英美法物權變動之區分模式*

陳永強

英美法物權變動之區分模式*

陳永強**

在基于買賣的不動產物權變動的法律結構上，英美法也采用與大陸法相似的區分模式，即區分作為物權變動之原因的買賣合同和作為物權變動之結果的所有權轉讓。所有權轉讓是一個獨立于買賣合同的法律行為，它必須采用轉讓書形式，轉讓書經交付而發生所有權移轉之效果。英美法針對違反買賣合同與違反轉讓書的行為，設立了不同的救濟規則，違反買賣合同的救濟包括實際履行、損害賠償和留置權救濟，違反轉讓書的救濟方法主要是損害賠償。在買賣合同與轉讓書之間的關系上，英美法上采用了奇特的歸并理論，買賣合同的有關問題被歸并入轉讓書，依轉讓書之規則予以解決。

物權變動 英美法 區分原則 轉讓書

我國《物權法》第15條采納了區分原則，即物權變動的原因與物權變動的結果的區分。依據區分原則，合同自成立時生效，不動產物權變動自登記時成就，未登記不影響合同之效力。區分原則來自于德國法的分離原則（Trennungsprinzip），①參見孫憲忠：《論物權變動的原因與其結果的區分原則》，載《法學研究》1999年第5期。分離原則的重要性不僅在于使得處分行為獨立于負擔行為而成為物權變動的基本依據，更在于使法律行為的種類得以精細化和精確化。負擔行為與處分行為的區分也由此成為民法的任督二脈。②參見王澤鑒：《民法總則》，增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第272頁。買賣合同作為負擔行為，其功能是使雙方當事人受各自意思表示的拘束，從而產生債；而處分行為的效果是物權的轉移，其結果是物權，依據德國的民法學理，處分行為不發生債的拘束力。③［德］ 鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第70～71頁。陳永強：《論德國民法上的物權合意》，載陳永強：《民法學說與比較民法》，法律出版社2017年版，第189～190頁。

經由德國法學家的“科學思維”所發現的區分原則似乎僅僅是一項學術創造而已，然而有趣的是，在這一問題上，英美法中雖然沒有大陸法系那樣經由“科學思維”所建構的法學概念體系，不存在負擔行為和處分行為的區分，但對于不動產買賣與所有權轉移的法律結構及邏輯而言，英美法卻存在與大陸法十分相似的區分結構。英美法區分了買賣合同與所有權轉讓，所有權轉讓必須訂立一份不同于買賣合同的轉讓書（deed），轉讓書經交付后發生所有權移轉的效力。該轉讓書是一個獨立的法律行為，其專門用于移轉不動產所有權。英美法關于不動產買賣和轉讓的交易實踐在比較法上具有重要意義，其不僅可以為大陸法的理論比較提供參照，更是提供了一種十分有價值的獨特的法律實踐模式。如果說大陸法物權變動的區分模式主要是一種理論抽象的話，那么英美法的區分結構則完全是來自于不動產交易歷史的法律實踐。英美法的這個區分結構也許從另一個角度為我國民法物權變動諸多疑難問題的解釋提供有益的視角。

一、英美法關于買賣合同與衡平所有權轉移的一般理論

不動產的買賣比起其他標的物而言，或許要花費一段更長的時間，很少能夠即時完成。從談判、要約、承諾到合同的訂立生效，再到買賣合同的完成，這其中會產生諸多法律問題。一般而言，一樁不動產交易的做成至少需要經過兩個最基本的階段：④Barlow Burke, Joseph A. Snoe, Property, Aspen Publishers, Inc., 2001.p.325.第一階段是合同的訂立與生效（contract execution），雙方當事人訂立買賣合同（sales contract），雙方當事人達成意思表示的一致；第二階段是所有權轉讓（transfer of title），主要是轉讓書的簽訂與交付（delivery of deed），第二階段也稱為合同的完成或合同交割（contract consummation or closing）。英美法為這兩個階段設立了十分不同的法律規則，并確立了衡平法所有權移轉理論。

在買賣合同階段，買賣雙方通常會尋找不動產經紀人（real estate brokers）作為其代理人來訂立買賣合同，當然，并不一定非要經紀人的參與才能轉讓財產。買賣合同雙方的當事人，所使用的法律術語為:出賣人（vendor）與購買人（purchaser）。有拘束力的合同必須包含：雙方當事人有效的意思表示、當事人的身份、財產說明以及價格。⑤Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart, Real Property, 4th edition, West Group, 2000.pp.270-271.同時，由于合同涉及轉讓一項土地權益，⑥在英美法上，土地的買賣主要是土地權利的買賣，因而買賣還包括租賃、抵押及其他土地權益的買賣，典型的如英國《1925年財產法》第205條對購買人的定義。Kate Green, Joe Cursley, Land Law, 4th edition, Palgrave Publishers Ltd., 2001.p.15. 因而，英美法上，買賣的概念是廣義的，但本文所要論述的買賣僅指不動產所有權的買賣。而土地權益的轉讓受到《防止欺詐法》的規范，《防止欺詐法》要求不動產買賣合同必須采書面形式，需要雙方當事人簽字。例外的情況是，對于口頭協議，法院可基于部分履行理論（part performance）和禁反言（estoppel）規則而執行口頭合同。如果購買人已經對承諾產生信賴，并為完成合同交易已經采取了重要措施，部分履行理論則允許口頭協議可以被執行。

在適用部分履行理論時，現代法院基本上依據三個要素來判斷，從而認定合同已經訂立并可執行。這三個要素：一是價款，是否已經支付所有或大部分價款；其二，是否已經占有財產；其三，是否對土地進行了實質性的改善。⑦Joseph William Singer, Introduction to Property, Aspen Publishers, 2001.p.484.但對于是否要求這三個要素同時成立或只要其中一項或兩項成立就可以適用部分履行理論，法院則存在分歧。一般而言，支付部分價款則不足以適用部分履行理論，但如果支付部分價款這個要素和其他的一項或兩項要素相結合，則足以構成部分履行。但是，對于交付占有和實質性改善這兩個要素而言，每個要素都可以單獨作為表明當事人已經訂立合同的判斷要素，其理由是:如果不存在買賣合同，他們基本上不可能這樣做。這種推理模式相似于大陸法上的通過一定的行為來認定“可推斷的意思表示”，如我國《合同法》第36條、第37條之規定，履行行為可以補正合同形式的欠缺。另外一種方法是適用承諾禁反言規則，如果說買方基于對賣方承諾的合理信賴而為完成交易作出了重大的舉措，此時若允許賣方主張不存在承諾的話，將會對買方造成重大損害，這一結果顯然是不公平的，故禁止反言，合同可以執行。

不動產買賣合同生效后，所有權何時轉移呢？依據普通法，買賣合同的訂立并不意味著所有權即行轉移，要移轉所有權尚需要訂立轉讓書并交付。但是，由于衡平法的作用，隨著買賣合同的生效，買方就成了衡平法上的所有權人，取得衡平法上的所有權（equitable title），而賣方仍然是法律所有權人，享有法律所有權（legal title，也稱普通法上的所有權）。這就是衡平所有權移轉理論，衡平法的原則是：衡平視應當所為為實際所為（equity regards as done that which ought to be done）。衡平所有權移轉理論的依據在于，不動產買賣的特殊性，不動產買賣不同于一般動產的買賣，一般動產的買賣中，提出對方違約的一方當事人是不能強求另一方當事人實際履行合同的，一般只能主張金錢形式的損害賠償。⑧［英］ A.S.阿狄亞：《合同法導論》第5版，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第451頁。但是，對于不動產買賣合同來說，因為沒有兩塊完全相同的土地，每一塊土地都是獨一無二的，因而要求實際履行（specific performance）不動產買賣合同在其內在性質上“或多或少是自動給予的”。⑨同注⑧，第452頁。

既然買方享有要求實際履行的權利，合同是應當被履行的，那么，所有權就應歸屬于“交割后擁有所有權”的那一方。衡平所有權轉移的理論正是基于這一點。衡平所有權轉移理論造就了英美法獨特的雙重所有權理論，其性質類似于信托的法律構造，即賣方雖然仍然持有土地的法律所有權，但他擁有該所有權只不過是為了保證買方支付全部的土地價金。⑩參見陳永強：《英美法上的所有權概念》，載《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第205頁。李進之、王久華等：《美國財產法》，法律出版社1999年版，第153頁。

衡平所有權移轉理論雖承認買方在簽訂合同時就成為衡平法上的所有權人，但該理論有兩點限制：其一，衡平所有權與占有無關，即使有拘束力的合同已經執行，賣方仍然有權占有，只有在賣方允許買方占有或法律所有權已經轉移時，買方才可以占有土地。其二，在行使購買選擇權之前，或行使首次拒絕權，則不會引起衡平所有權轉移，衡平所有權轉移只發生在行使選擇權或優先購買權之后。?同注⑧，第282頁。

二、英美法獨特的所有權轉移模式：依轉讓書的所有權轉讓

在買賣合同生效后，交易進入第二個階段，即“所有權轉讓（transfer of title）”。在這一階段中，買賣雙方當事人的稱呼在法律上也發生了變化，不再是買賣合同中的出賣人和購買人，而是出讓人（grantor）和受讓人（grantee），轉讓土地所有權的一方稱之為出讓人，對方為受讓人。

在英國早期的普通法中，土地所有權的轉移必須遵守嚴格的儀式。土地所有權人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征著土地本身的物，親手交給受讓人，并用恰當的語言表示：“在此，我將我的土地所有權交給你及你的繼承人”，接著，受讓人接過轉讓人交給的土、樹枝等物之后，留在土地上，表示對土地已經實施了現實的實際占有，同時表示已經受讓了土地所有權。?馬新彥：《美國財產法與判例研究》，法律出版社2001年版，第245頁。通過一定的形式交付土地的實際占有來轉移所有權也是羅馬法采用的一種通常的方式。在羅馬法上，對于要式物的轉讓，如土地或奴隸，就必須通過要式買賣或者擬訴棄權進行要式轉讓。?羅馬法上的轉讓實質上是一種可視的和公開的行為。要式買賣要求6名羅馬市民與當事人一起參與；擬訴棄權則是在公開的法庭上進行的。參見［英］ 巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第106～107頁。在日耳曼法上，土地所有權的轉移也需要一個象征行為，“以土塊、草莖之屬，象征移轉之標的物，交付于受讓人，占有之移轉始行終了”?！坝妻D所有權者，必須移轉占有。因標的物之交付，所有權移轉之意思，始行明了?！?李宜?。骸度斩ǜ耪摗?，中國政法大學出版社2003年版，第79頁。由是觀之，在財產法的早期歷史上，對于土地所有權的轉移往往都將一定的形式要素作為其生效要件。土地交易須采取莊嚴形式要件的法律思想觀念在近代財產法中被保留了下來，但方式上已發生了變化，不再是將交付土地的現實占有作為惟一的所有權移轉方式，而是以簡化的轉讓書（deed）的形式來移轉所有權。

依據英美法的區分模式，不動產買賣合同是買賣雙方當事人意思表示一致的產物，買賣合同的生效并不意味著不動產所有權的轉移。買賣合同只是一份賣方承諾轉讓而買方答應為此支付對價的合意，要移轉所有權還需要簽訂轉讓文件，典型的轉讓文件就是轉讓書（deed）。對于轉讓書，法律有一些特殊的要求。轉讓書必須是一份書面文件，其中需要陳述出讓人“轉讓（grants、convey）或放棄（quitclaims）所有權給受讓人”這樣的特定用語。?同注⑤，第289頁。轉讓書只需要出讓人一方簽字即可，不需要受讓人簽字，與買賣合同的雙方法律行為性質不同，轉讓書屬于單方法律行為，因而理論上，轉讓書并不像買賣合同那樣需要有對價（consideration），轉讓書可以是一份贈與轉讓書。轉讓書中關鍵的一點是出讓人轉讓、放棄所有權的意思表示。當然，轉讓書的生效必須經交付，轉讓書交付給受讓人后發生所有權移轉的效力。綜合而言，英美法關于不動產所有權移轉的基本模式是：“買賣合同+轉讓書+交付”，?需作說明的是，以轉讓書進行移轉的區分模式主要是在當代美國法，因為英國法于十九世紀引入了托倫斯登記制度，逐步推行強制登記生效制度，故而，在英國，轉讓書的生效模式在很大程度上已被登記生效模式所取代了。其中，買賣合同的意思表示與轉讓書的意思表示不同，兩者的法律效果也不同，故而，也有學者將該模式稱之為“物權意思主義的立法模式”。?馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學研究》2005年第2期。

轉讓書的內容包含當事人、財產的描述（property description）、地產權的描述（description of the estate）?財產的描述主要包含土地的平面圖、邊界等地理性質，而地產權的描述主要指土地上各種權利的狀況。以及轉讓書所使用的特定用語。一般而言，轉讓書不要求公證，也不需要登記，但有時為了在公共登記系統（public recording system）中登記轉讓書，也要求對出讓人的簽字進行公證。公共登記系統中的登記不同于托倫斯登記，其不產生設權效力，在美國的絕大多數州都只是一個優先權的要件。?參見陳永強：《美國不動產登記法上的善意購買人與優先權規則》，載《環球法律評論》2008年第5期。同時，不登記轉讓書并不會使所有權轉移無效，實踐中，甚至有些轉讓書故意不去登記，因為一旦登記，房屋的轉讓情況就相當于公開了，人們可以查閱公共登記系統。當然，登記也為受讓人提供了重要的利益，其所有權將會因登記在先而獲得優先保護的法律地位。

轉讓書是關于轉讓、放棄所有權的意思表示，其只有在交付給受讓人之后才生效，在交付之前，轉讓書沒有任何法律拘束力，而交付的生效則意味著所有權的轉移。依英美財產法，交付是一項物理行為和意思表示的結合體，如果是一項單純的物理行為，不發生交付的效力。如出讓人僅僅是為便于受讓人查閱文件而將轉讓書交給他，這一交付在法律上沒有意義。交付的一個根本特征是，物理行為只有在作為出讓人的意思表示時才有意義。?同注⑤，第298頁。當出讓人正確的表明一個完成的法律行為的意思時交付生效，而這個法律行為中的意思就是使轉讓書發生所有權轉移的作用的意思，而且，這一意思必須是現時的（present intent），只有在轉讓書立即轉讓所有權的現時的意思時，交付才生效。[21]同注⑤，第299頁。同時，交付是絕對的，出讓人試圖加在交付上的任何條件都是無效的，在大多數州，交付不得附條件。[22]同注⑤，第301頁。

英美法關于交付的這些規則，部分內容與德國法十分類似。如轉讓書本身無拘束力、交付的不可附條件性等。依據德國民法理論，物權行為本身亦無拘束力，物權行為須經交付或登記才發生效力。轉讓書也一樣，須經交付生效。轉讓書不得附條件，這一點也與德國法相似?！兜聡穹ǖ洹返?25條第2款規定：“附條件或期限成立不動產合意的，其合意無效?！盵23]德國法上的“合意（Einigung）”是指當事人專門就物權移轉而達成的意思表示的一致，合意是一份物權處分合同（dingliche Verfügungsvertrag）。負擔行為與處分行為的區分是德國民法體系的一項基本原則。但所不同的是，德國法指向的是合意本身無效，而英美法則僅僅是所附條件無效，交付還是有效的。這其中的緣由或許是德國法嚴格貫徹物權變動的登記要件主義，堅持物權公示原則，而美國法所遵循的是當事人物權處分的意思自治，采用的是物權意思主義模式。

三、區分的救濟體系：買賣合同的救濟與可交易所有權

英美法的區分模式中，針對買賣合同的救濟與針對轉讓書的救濟體系不同。在合同法律關系中，不動產買賣合同因賣方承諾轉讓及買方答應支付相應對價而成立，對于土地買賣的賣方而言，有一個默示條件，即土地必須是可交易的（marketable），賣方對土地必須享有可交易的所有權。因為土地的購買人一般在簽訂合同之前不會去調查所有權，這樣會投入時間和金錢。因而，在絕大多數案例中，除非當事人有相反的約定，土地買賣合同都暗含這一可交易所有權的要件。

對于何種事實可以成立可交易的所有權，法院還存在爭議，但大多數法院都認可所有權可交易性的一般標準，即“沒有法律上或事實上合理懷疑的所有權，在事實和法律都得到很好地提醒后，愿意履行合同的理性購買人在行使了商人在交易中通常的謹慎后，愿意接受并應該接受的所有權”[24]Steven L. Emanuel, Property, Aspen Publishers. Inc., 2001.p.359.。符合這個判斷標準的，即符合可交易所有權。因此，如果說賣方享有無任何負擔并無任何疑問的所有權，賣方所有權便是可交易的。相反，如果賣方欠缺所有或部分可交易的權利，或所有權上存在負擔，或真實存在這兩種情況的合理可能性，那么所有權就是不可交易的。因此，可交易所有權包含三個方面：一是，賣方享有真實的完全所有權；二是，無負擔所有權，如果土地上有地役權、限制性約款（covenant）、租賃等負擔存在，則所有權是不可交易的；三是，無疑問之所有權，買方不必證明賣方的所有權實際上是有瑕疵的，只要存在合理的可交易所有權的疑問，所有權便是不可交易?？山灰姿袡嗟囊笏赶虻氖峭恋氐臋嗬麪顩r，但土地本身是否討人喜歡，土地是否受白蟻侵擾、土壤條件是否較差等土地物理問題則與所有權的可交易性無關。[25]同注⑤，第276頁?？山灰姿袡嘁巹t類似于大陸合同法中的權利瑕疵擔保。

（一）違反可交易所有權時的法律救濟

如果賣方所提供的所有權被認為是不可交易的，賣方尚有兩個補救方法:

其一，假如所有權瑕疵是無足輕重且僅僅是技術意義上的，則賣方可要求實際履行（special performance），但如果瑕疵減低了土地價值，則應在相應范圍內減少土地價格。

其二，在合同交割之前，賣方沒有義務提供可交易的所有權，因而，買方在合同交易之前發現了土地所有權的不可交易性，如發現第三人的地役權或抵押，他并不能立即終止合同，相反，他應盡可能早地將這一事實通知賣方，以便賣方能在交割期之前純凈所有權（clean title），賣方在交割期之前有補救的權利。如果雙方約定時間是合同的根本要素，那么，賣方必須在合同交割前取得純凈所有權；如果時間不是合同的根本要素，則賣方可在交割期之外延長一個合理的時間來補救所有權的瑕疵。

與之相應，買方也有三種救濟方法：一是，終止合同的權利。正如上述，如果在合同交割期時或者在通知后的一個合理的時間內賣方未能純凈所有權，買方就可以終止合同，并要求返還已支付的價款。二是，損害賠償的權利。因不可交易所有權而終止合同的買方可要求返還已支付的對價及與買賣相關的實際支出。在美國的大多數司法轄區，損害賠償的方式是土地的市場價格與合同價格的差值，或稱“討價還價的利益（benefit of bargain）”。[26]同注，第365頁。三是，請求實際履行。在賣方提供的所有權存在瑕疵時，如果買方仍然愿意接受，則賣方不得拒絕，買方可以要求針對瑕疵相應減少價格的實際履行。

（二）留置權救濟

當土地所有權是不可交易的，賣方的履行屬于瑕疵履行，所有權的可交易性要求是任意性規范，可以由買賣雙方通過特別的約定而予以排除或放棄。而針對買賣雙方不履行時，救濟方式也包括終止合同、損害賠償和實際履行的救濟措施。但英美法創設了第四種極有特色的救濟方法：留置權救濟（vendor’/vendee’ lien）。[27]Lien一詞在英美法上有多種含義，在實體法上它接近于擔保之意，是留置權的上位概念。參見孫新強：《大陸法對英美法LIEN制度的誤解及LIEN的本義探源》，載《比較法研究》2009年第1期。Lien是物上的擔保權利，故本文仍將其譯為留置權，不過該留置權與大陸法之留置權不同。

依據留置權救濟理論，在不動產買賣合同簽訂后，雙方當事人便在有效的合同期間內取得了對該特定不動產的留置權，以擔保自己的利益不因對方的違約而受影響。[28]參見陳永強：《英美法上的交易自治與交易安全》，法律出版社2009年版，第167頁。該留置權有三個特征：其一，該留置權不是約定的權利；其二，是衡平法上的權利，因此與普通法上對留置權成立的要件是否滿足沒有關系；其三，該留置權的行使必須依據訴訟方式為之。在合同的有效期間內，如果買方支付了價款，而賣方卻不履行，買方就取得了對買賣標的物的留置權，該留置權用以擔保買方已經支付的價款。該留置權救濟在破產時具有重要意義。在買方支付價款，而賣方不履行所有權轉移的手續且已破產時，由于所有權仍然在出賣人手中，如果賣方同時還有其他的多個債權人，則買方的留置權具有優先效力，買方可以優先于其他債權人實現其所支付的價款。但該留置權不能對抗善意地支付了價款的次購買人。對于賣方而言，在賣方交付轉讓書移轉不動產的所有權后，而買方不履行部分或全部價金時，賣方針對該轉讓的不動產也取得了留置權。出賣人與買受人的留置權一樣，都可以轉讓、投保，在對方當事人破產時仍有效存在，但都不可對抗善意的次買受人的所有權。

四、區分的救濟模式：針對違反所有權轉讓書的法律救濟

轉讓書的簽訂是不動產買賣得以完成的重要步驟，交付轉讓書是不動產所有權移轉的根本要件。英美法上，人們一般使用的轉讓書有三種類型：一是，無擔保轉讓書（quitclaim deed）；二是，一般擔保轉讓書（general warranty deed）；三是，讓與轉讓書（grant deed），也稱為談判和出售型轉讓書、有限制的擔保轉讓書，或特別擔保轉讓書。三種轉讓書所使用的術語不同，所擔保的不動產權利也不同。無擔保轉讓書所使用的詞語是“放棄或讓渡（quitclaims or releases）”財產給受讓人，但是，使用這些詞語并不表明出讓人有財產轉讓，而是僅僅說明出讓人將他所享有的權利轉讓給受讓人，如果受讓人沒有所有權，其并不負有責任。因而，無擔保的轉讓書通常用于免除抵押及家庭內的轉讓。特別擔保轉讓書所使用的特定用語是出讓人“轉讓或談判和出售（grants、conveys、 bargains and sells）”財產給受讓人，這些用語在法律上被定義為出讓人享有財產并無負擔或未曾轉讓給其他人。[29]同注⑤，第290頁。一般擔保轉讓書是最常見的一種。

（一）一般擔保轉讓書與所有權約款

一般擔保轉讓書所使用的詞語是出讓人“轉讓并擔保（conveys and warrants）”財產給受讓人。在這一類型的轉讓書中，普通法上通常有六種形式的所有權約款（covenants for title）。這六種形式分別是：

1.占有權約款（covenant of seisin）。該約款是指，出讓人對轉讓的財產在質上和量上都有不能取消的地產權，擔保出讓人對標的物有占有權，但違法的占有并不違反該約款。

2.轉讓權約款。該約款是指出讓人對財產有權出售和轉讓，當土地上存在時效未完成的時效占有時，出讓人只要享有所有權就不違反該約款，但卻違反了占有權約款，因而占有權約款與轉讓權約款是可以相互補充的。

3.針對無負擔約款（covenant against encumbrances）。負擔是指不影響完全所有權但會削減土地價值的障礙物。[30]同注，第389頁。如抵押、租賃、地役權等。

4.安寧享受約款。在該約定中，受讓人免受出讓人、出讓人的代理人或其他任何重要權利的持有人的驅逐。

5.擔保約款。出讓人擔保并保護受讓人免受第三人對財產的任何沖突的權利主張。安寧享受約款和擔保約款在今天來說實際上是同一的。

6.進一步擔保（further assurance）。該約款的使用并不廣泛，它是指出讓人在將來將其取得的權益轉讓給受讓人，使受讓人獲得完全所有權。

（二）違反所有權約款的賠償方法

上述六種所有權約款又可分為現時約款（present covenant）和將來約款。占有權約款、轉讓權約款和無負擔約款屬于現時約款，而安寧享受約款、擔保約款和進一步擔保約款則屬于將來約款?，F時約款與將來約款的違反時間不同，現時約款的違反是在轉讓的做成之時，而將來約款的違反則是在發生驅逐之時。

按照大多數法院的觀點，出讓人在違反所有權約款時，受約人（covenantee）可要求返還已支付的購買價款加上利息，但不能要求返還土地價值的增值部分。損害一般不包括受讓人改善財產的費用，但他可對此主張不當得利。對于占有權和轉讓權約款被違反時的損害賠償方法是:受讓人可要求返還支付的價金或要求返還轉讓書所不能轉讓的財產的價金。對于無負擔約款的違反而言，則因金錢負擔和非金錢負擔而有區別。如果是金錢負擔，如土地上有稅收扣押權或抵押，損害賠償的數額以除去這些負擔的費用為準，但不得超過土地的價值；如果是非金錢負擔，如地役權或限制性約款，則損害賠償的標準是由負擔引起的土地市場價值的減少額。如果受讓人購買了該負擔，他可以向出讓人要求償還購買負擔的價款，但該價款不得超過出讓人出售財產時所取得的價金。針對擔保約款、安寧享受約款和進一步擔保約款等將來約款的違反而言，原告可以要求被驅逐出土地時的土地價值作為賠償標準，部分被逐出的，則以喪失的部分所有權的價值為準。

五、英美法區分模式對我國法的借鑒意義

英美法將不動產物權變動區分為買賣合同與轉讓書兩個階段，這是英美法交易實踐的結果，盡管在理論上，用一個步驟來實現不動產的買賣是可能的。賣方交付轉讓書，買方同時支付價金，如果交易都用這種方式完成，那么買賣土地的合同就沒有必要了。相反，一訂立買賣合同，雙方就支付價款以及移轉所有權，那么轉讓書也就沒有必要了。但是，在實際生活中，買賣合同的訂立與所有權的轉移之間存在一個間距（gap），這個間距的時間通常需要幾個月，買方可以在這個時間段進行購買土地所需要的融資，并調查所有權。因而，土地買賣合同的目的正是在于使得在這個期間的買賣雙方在法律上有拘束力。[31]同注，第353頁。而轉讓書的本質是關于出讓人轉移所有權的意思的文件。有趣的是，在轉讓書簽訂后，它就取代了買賣合同，成為當事人雙方關系的化身（embodiment），這就是英美法上的“歸并理論（doctrine of merger）”。依據歸并理論，買賣合同中設置的義務被解除了，除非這些義務在轉讓書中再次提出。[32]同注，第378頁。歸并理論與債權形式主義立法恰巧相反，債權形式主義將物權意思歸并入債權合同中，而歸并理論中，買賣合同被歸并入轉讓書中。這樣，買賣合同中的可交易所有權的要求就化作了擔保性的轉讓書，如果所有權是有瑕疵的，而買方粗心大意接受了一個無擔保的轉讓書，則買方無權依據買賣合同條款進行起訴。

從借鑒意義來看，英美法和德國法的區分模式的不同點的重點不在于是交付生效還是登記生效，而在于它們如何對待和處理買賣合同以及隨后的履行行為之間的法律關系的問題。對于這兩個法律行為，英美法采用歸并理論來銜接它們，依據歸并理論，買賣合同很大程度上被轉讓書所吞并了，買賣合同中的實際履行、損害賠償、瑕疵擔保等問題均歸入轉讓書中進行救濟。而依據德國法的區分模式，買賣合同與物權行為各自獨立，物權行為只解決所有權是否移轉問題，雙方當事人之間關于履行及瑕疵擔保問題仍然交由買賣合同來解決，而且德國法采用無因原則，買賣合同的效力不影響物權行為的效力，盡管若買賣合同無效而物權行為有效，則一方可以基于不當得利而主張返還請求權。

回到我們中國法，我們應如何看待和處理買賣合同以及隨后的履行行為之間的法律關系呢？若借鑒德國模式，我們可以把履行行為看作是物權行為來構造，可以將物權行為加交付或登記作為物權變動的雙重要件，物權行為只解決所有權變動是否成就的問題，其他均由買賣合同來處理。但是，嚴格的區分模式在解釋登記對抗模式時會產生困境，在我國物權法中，并非全部類型的物權變動都采用登記生效模式，在土地承包經營權、地役權、一般動產抵押等物權變動類型中，依意思表示即可以發生物權變動的效力，而無需進行交付或登記。這些能夠發生物權變動的法律行為到底是按照只能發生物權變動效果的物權行為來解釋還是說也可以按照能夠發生債的效果的債權行為來解釋呢？抑或是債權行為與物權行為的混合體呢？德國法對于這個問題顯然欠缺說明力，無法作出圓滿的解釋，原因在于德國法在考慮區分原則時完全是一種“全有全無”的思維模式，即要么是債權行為，要么是物權行為，認定是物權行為則無債的效果。如此嚴格的區分會忽視實踐中的混合形態。相反，英美法的區分模式卻是實用主義的，轉讓書雖然主要功能是移轉所有權，但其并不是純粹的物權行為，它兼具有債的效力，若違反轉讓書，當事人可以提起損害賠償、實際履行等救濟方式，一項法律行為既產生債的效力又產生物權變動的效果，這一點在英美法上并不存在理論上的障礙。筆者認為，英美法具有更高的靈活性和實用性，更適合解釋中國法問題。未經登記的抵押合同實際上既含有債的效果又含有物權變動的效果，是債權行為與物權行為的混合體，應當承認其債法效力及其債的救濟。當然，筆者也不認為英美法的區分模式是可以照搬的，轉讓書規則是英美法的獨特的法律實踐，是根源于其普通法歷史的，我們中國法并不需要訂立一份獨立的轉讓書來移轉所有權。但我們可以采用轉讓書的規則來解釋那些兼具債的效果以及物權變動效果的法律行為，并承認其債的拘束力及其債法效果。

對于中國法而言，不論是英美法的轉讓書加歸并理論還是德國法的物權行為加抽象原則，若完全拿來主義，都不適合。實際上，中國法物權變動的雙重模式已經體現了一種混合繼受的特點，我們可以以混合繼受的方法論為基礎建立我們自己的體系思維和解釋學框架，既區分發生債的效果的債權行為和發生物權效果的物權行為，又在一些特定情形承認自治，依意思自治原則承認存在一項法律行為可能既有債的效果又有物權變動效果這樣一種混合形態。依此構造的中國民法的解釋學理論和體系將兼具技術的嚴密性和體系的靈活性之優點，可以更好地去解釋債權行為、處分行為以及兩者的混合體等情形。由此，中國法的物權變動區分模式也將構造成一種具有我們自己特色與優勢的“非嚴格”區分模式。

*本文系國家社科基金項目“階段性物權變動與交叉型權利研究”（項目編號：15BFX161）、浙江省哲學社會科學規劃課題“中國民法總則一般條款立法研究”（項目編號：14NDJC248YB）的階段性成果。

**作者簡介：陳永強，中國計量學院法學院教授，法學博士。