實體公正，還是程序公正？*
——無罪推定原則面臨的挑戰

［瑞典］馬格努斯·尤萬 著 金飛艷 譯

實體公正，還是程序公正？*
——無罪推定原則面臨的挑戰

［瑞典］馬格努斯·尤萬 著 金飛艷 譯**

無罪推定原則要求法官、陪審團以及刑事審判中的其他公職人員，直到證明被告人有罪，否則應推定被告人在法律上仍屬無罪。盡管無罪推定原則沒有一個官方定義，但沒有人會質疑這一點，即作為程序正義的首要原則，對實體法的正確適用，同樣至關重要。

在這篇文章中，我將從另一個角度檢視無罪推定原則背后的合理性?；驹O想是，這一程序標準實際上涵蓋的范圍更寬——努力實現程序法與實體法的公正。未在實體法原則中協調公正原則，可能擔心這樣做會削弱或否定無罪推定原則。刑事政策對無罪推定的影響主要體現在以下三個方面：擴大犯罪圈，法律無知以及反向推定原則。我認為，那些宣稱可以解決這些問題的路徑，很有問題?？偟膩碚f，這些路徑，在某種程度上，都是推定庭審過程中的被告人有罪。因此，強化無罪推定原則，可以促進刑法溫和實施，使之與公正原則盡量保持一致。

無罪推定 公正 公正歸罪 遠程傷害 法律無知

一、導 論

無罪推定原則（presumption of innocence）最重要的一點就是程序公正（procedural fairness）。[1]參見Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, 6th Edition. Oxford and New York: Oxford University Press, 2009, pp. 72-73.這一原則旨在保障未經判決的被告人，仍受程序保護，如，直到證明其有罪，否則應推定被告人是無罪的。因此，無罪推定原則致力于保護無辜的人，以及可能有罪的人，在證據不足情況下免遭定罪（承擔刑事責任和經受刑罰）。當然，無罪推定原則沒有一個官方定義（表面看來，要求國家推定審判中的被告人無罪）。然而，無罪推定原則實際上涵蓋范圍更寬——尋求公正審判的原則。后者通常包含以下內容：

·客觀性原則（objectivity）（主要與法官和陪審團有關，某些情況下也與檢察官等其他官員有關）；

·反對自我歸罪特權（以及沉默權）；

·證明責任（由控方承擔）；

·高認知證明標準（如，排除合理懷疑）；

·達不到證明標準，應無罪開釋被告人（疑罪作有利判決）；

·保護被告人免遭法庭侮辱冒犯；

·尊重被告人的義務（如，強調他們是“被告人”而不是“罪犯”）。

沒有人會質疑這一點，即程序正義的這一首要原則，對實體法的正確適用，至關重要。其擁有來自國家憲法的強力支持，甚至還有國際法（如《歐洲人權公約》第6條第2款）。支持這一原則，看來意義非凡。也許我們不了解刑法錯誤實施的歷史，但應該能理解“有罪推定”這一制度潛在的危險。它要求給予公職人員合理信任——信任他們不能預見未給予被告人程序保護可能存在的風險。必須盡力消除被告人遭受錯誤定罪的一切可能，社會可以接受有罪的人，但是誤判無辜之人，代價太大。所以，無論從規范意義還是實證層面，利維坦式國家諸如控訴、審判這些行為，必須受到某些基本原則的約束。將無罪推定原則視為與程序公正相關——深層次意義的結構性原則——的外在表現，有助于理解限制國家權力的法律規則。

推崇公正原則，不代表能徹底解決刑事訴訟中的某些爭議事項，有些刑事政策隱藏在刑法原則背后。有學者認為，無罪推定原則與違法性、有責性以及源于公正理論的量刑政策存在某種天然聯系。如果刑法追求公正、得體、合理與理性，那么，為獲得判決結果而采取的措施，都必須有充足理由。[2]瑞典的量刑制度和法律定罪原則建立于正義理論這一合理性理論之上，還有，瑞典刑法典還體現了基于追溯比例原則和恢復性司法理論的量刑體系。這具有相關性——如果我們認識到刑罰對于犯罪人存在許多負面影響，犯罪人的親屬以及社會本身也會遭受諸如經濟等各種損失。

表面看來，我們可以發現，刑法不樂意追究犯罪人刑事責任。例如，最終救濟原則（ultima ratio），關聯損害原則（the related harm principle）以及比例性原則（principles of proportionality）。[3]例如，參見Nils Jareborg, Criminalization as Last Resort (Ultima ratio), Ohio State Journal of Criminal Law, Vol 2 (2005), pp. 521-534; Andrew Ashworth, Sentencing and Criminal Justice. Cambridge and New York: Cambridge, 2005, pp. 234 ff. 我提及的與比例性原則相關的是追溯原則和預測原則。就后面這兩個原則，參見Petter Asp, The Substantive Criminal Law Competence of the EU. Stockholm: Jure frlag, 2013, chapter 6.這樣具有謙抑性的刑事政策體現了刑法的合理性、法律基本價值、尊嚴以及公平對待等。如果立法者將特定行為犯罪化處理，我們可以假定是基于這一考慮：首先，制裁犯罪人造成的有關損害。在描述，或者定義“關聯損害”時，應注意到，只包括那些犯罪人應該承擔責任的后果，這一規范性標準具有預見性。刑法以公正提醒以及公正歸罪而著稱。所以，為了使公眾明白禁止什么行為以及違反該禁止性規定可能承擔的責任，法律必須具有可預見性且清楚易懂。

當然，還有一些深植于刑事化原則的限制，更有溯及力；而法律禁止對過去行為追究刑事責任。我認為羈押公民需要達到某些標準，這些標準禁止追究過于寬泛的損失，至少對過早下定論的刑法規定可以提出異議。

上述提及的諸多爭論在量刑制度中也有適用空間。瑞典刑法體現的是刑事量刑結構建立在追溯比例性以及恢復性司法（retributive justice）理念上。刑罰應該根據刑法典規定的幅度以及犯罪人的行為確定，刑期幅度根據犯罪行為的嚴重性作出調整。所以，犯罪行為造成的損失和刑事責任已經提前確定了刑事判決結果。理性化量刑顯然不同于上述提及的刑事化法治原則。因此，重點是，定罪和量刑的規范原則之間存在天然聯系。這兩項原則都源于拉丁語“各得其所”（suum cuique）。[4]這句話可譯為“他自己”。的確應該懲罰犯罪人的行為并使之承擔刑事責任——只要他們有能力避免他們造成的損失——但是沒有。所以，使行為人為其他后果承擔責任，原則上不公平，如防御性或者預測性判決（期待預防效果）；至少，實際量刑和期待量刑之間存在實質區別。罰過其罪這一問題，和懲罰無辜者為他們沒有犯下的罪行沒什么區別。[5]參見Patrick Tomlin, Extending the Golden Thread? Criminalisation and the Presumption of Innocence, The Journal of Political Philosophy, Vol. 21 (2012), pp. 44-66; Patrick Tomlin, Could the Presumption of Innocence Protect the Guilty?, Criminal Law and Philosophy (2012).

上述提及所有原則的共同點，或者說要求，都在于追求公正歸罪（fair imputation）。如果判決無辜者有罪，使之為其沒有實施的行為負責，那么，冤枉無辜者就存在很大問題。除非他們真的有罪，刑法原則，諸如無罪推定原則，追求保護人們免受刑罰處罰。所以，和一般意義上的“有罪”相比，刑法語境中“有罪”這個詞，略有不同，更具有規范意義色彩。根據公正歸罪原則，“某人有罪”這種表述等同于“某人因某事被公正懲罰，某事是錯的”?？傊?，基于正當理由判處刑罰和法庭基于錯誤根據（推定有罪，證據錯誤等）判處某人有罪，都有問題。

我的初步結論是，如有罪，應該在庭審中評估和衡量，刑事活動也應受到限制。除非立法者認為某些行為錯誤到應當判處刑罰，我們不應判處有罪（遇有疑義時應有利于被告人）。如果刑罰制度是建立在比例性原則和應受懲罰理論基礎之上，那么，我上述提及的內容也應于量刑程序中適用。如果已證明被告人有罪，并應承擔某種刑事責任，但是其后量刑活動根據其他原則——期待預防效果，等等——那么，量刑，至少在某種程度上，既不公正也不公平。如果實際量刑和期待量刑之間存在實質性區別，這恐怕是真的。罰過其罪這一問題，和懲罰無辜者為他們沒有犯下的罪行沒什么區別。

目前為止，我提出有關定罪、量刑以及公正程序的限制性原則，本質上相同。毫無疑問，文本規定存在差異，事實上，當我們嘗試公正證明某人有罪，或者解釋將某行為認定有罪，不同于在特殊程序或者量刑程序中評估刑事責任，我們也要求——或者利用——這些差異。我的觀點很簡單：原則看起來似乎都有一個共性；它們都建立在確保刑事責任公正分配以及刑事制裁也恰如其分地反映了罰當其過（至少不是不應得的）這一總目標基礎上。共性似乎就是，基本的公正原則能保證公平實施刑法。

所以，我理所當然地認為無罪推定原則為所有文明法治國家廣泛接受并深植其中。我也假定存在不同版本的無罪推定原則，標準可能更寬或者更窄。本文的主要目的在于舉出刑法總則中的一些例子——這些規定可能會挑戰無罪推定原則的根基（雖然不違反它）。不過，我也會論證程序公正原則——需要無罪推定原則——有時遭到刑法規定的某些例外的挑戰。尤其要關注以下三個方面：擴大犯罪圈（criminalizing remote harm），法律無知（ignorance of law）以及反向推定原則（inversed presumption of guilt）（特別是在自我歸罪情形中）。如果下列分析正確，也許會產生類似于“沒有萬全之策”這樣的爭議。分析只是為了指出利害之處，并呼吁人們關注以及進一步厘清程序公正原則與實體公正原則之間的關系。接下來的討論是假定刑法體系建立在——至少在某種程度上——恢復性司法原則和比例性原則基礎之上。

在第二部分，我將會就如何解決刑法中的原則問題——也許會挑戰諸如無罪推定（或更寬泛意義上的程序正義）等程序標準——進行分析。

二、無罪推定遭遇的挑戰

（一）擴大犯罪圈：公正歸罪的不足

第一個例子是一種比較新的進路，或者說趨勢，與定罪政策有關，叫“擴大犯罪圈”。

在過去的20到25年間，我們可以看到，西方法治文化逐漸興起犯罪化趨勢。將某些行為作犯罪化處理，不是因為這些行為已經對他人造成傷害，而是可能造成傷害。所以，現代刑法將許多只是存在某種風險或者（未來可能有風險的）違規行為納入刑法規范中。犯罪圈有了很大的擴張，這沒有夸大。

定罪圈與量刑圈都有所擴張這個問題眾所周知。只是違反一項禁止性規定并不意味著就要承擔處罰，即使這種處罰含有譴責意味。我們需要證明被告人為什么那么反常。所以，我們尋找理由來解釋，即為什么我們要剝奪某人自由行動的自由，以及為什么違反這個規定，我們就要懲罰他。換句話說，為了將某些行為入罪，我們需要理由（我們稱之為“有害”）解釋為什么要譴責行為人。

上述所言沒有表明所有的犯罪行為都要滿足狹義“損害”原則要求。如果損害是即時的，如逆向行駛或者盲角轉彎，我們接受這種存在風險或者危險的刑法禁止規定。相似的，未完成罪通常也表明行為產生風險，具備有責性。射擊而不是殺害行為，也可能構成一個完整的犯罪（謀殺或者誤殺）。諸如犯罪準備、犯罪意圖等——損害結果發生的可能性很高——也可能構成犯罪。[6]比如，參見Petter Asp, On the Justification of Non-consummate Offences, in Muller-Dietz et al (ed.), Festschrift fur Heike Jung, (Baden-Baden; Nomos 2007), p. 32.當評估某行為是否可能產生法所不允許的風險時，我們應該考慮，最終損害的嚴重性以及危險修復的可能性。

如果立法者打算將某行為入罪，必須要考慮以下兩個重要問題：當需要證明其為法律禁止，誰承擔說服責任，以及應包括哪些認知證明標準？

根據刑法基本原則，證明責任應該由主張責任的那一方承擔。在法庭審判中，這一角色是檢察官。所以，在定罪實踐中，責任應該由頒布法律的立法者決定（或者制定禁止性規范的政府）?？紤]到第二個問題，“認知證明”，沒有直接答案。所以，乍看之下，很難理解，與特殊程序認定某人有罪的要求相比，我們為什么要接受禁止某一行為的標準更低。如果證據不足，認定某人有罪，是錯的，那么我們就要問問自己，如果我們打算追究違反禁止性規定之人的刑事責任，為什么要制定比通常意義低的證明標準。[7]在定罪時，有必要考慮其他因素（除了已經提及的行為與損害之間的關系），如潛在犯罪人的行為會造成多大影響，禁止這個行為理由是否充分，是否有其他非刑罰制裁措施可以替代等。但是，如果已經證明行為人應該為遠程損害負責是公平的，那么就不需要考慮這些因素。我們需要高度確信行為的確有害，需要給予刑法制裁。

與此同時，設定一個諸如“排除合理懷疑”（beyond reasonable doubt）這樣的認知標準過于嚴苛：證明抽象制定的禁止行為和一個同樣抽象制定的遠程傷害之間的因果關系遠比證明特定案件中的具體事實困難得多。要求立法者提交“未來損害”的實證材料來證明，也的確不可行。必須賦予立法者合理范圍內的裁量權（leeway）。

盡管如此，我想指出的是，立法者應該提出足夠的理由證明為什么某人違反禁止性規定就應該承擔刑事責任并接受刑罰處罰。不公正定罪的風險使得立法者應該避免擴大犯罪圈（疑罪從無）。繼而，定罪原則應該和無罪推定原則保持一致。

這個結論說明了，將遠程傷害作犯罪化處理問題很嚴重?！斑h程傷害”的概念主要是在諸多量刑理論和犯罪規范分析中提及。[8]參見Andrew Simester and Andreas von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2011, pp. 53 ff.造成困難的原因是，根據恢復性司法理論，除非有正當化事由，行為人不應該為他人行為，或者擴大損害（處于行為人控制能力之外）承擔刑事責任。同時，懲罰遠程傷害通常是基于這樣的假定——錯了是因為，別人可能(后來)進行干預,從而造成傷害，或者禁止性行為通常被認為有損于某些模糊利益。不可否認這有礙公正歸責。

我還會提出這一問題，即擴大犯罪圈的嚴重程度是否不同于程序性推定有罪的程序公正原則問題。我的結論是，此種禁止性規定可能剝奪被告人請求公正審判的機會以及合理懷疑的適用。正如立法者使用了非常抽象的語言描述“損害”，與“公正審判”相關的，應在庭審中考慮的事項也相當不明確。

現在，我會列舉一些挑戰公正歸罪原則和無罪推定原則的立法規定。所有的例子都來源于《瑞典刑法典》。

一是兒童色情犯罪（child pornography offence）。它是指持有或者瀏覽兒童色情圖片（互聯網上瀏覽）的行為。圖片不需要有真人的圖像。例如，立法保護的利益是圖片中被侵犯的兒童，也包括抽象的概念，“兒童思想”。無論原因為何，持有、觀看、描繪或者臨摹這些圖片都沒有關系。但只要是兒童，不管目的，或實際結果的原因，都認為是危害兒童思想。[9]如果存在抗辯理由，則可以給予免責，如基于科學研究。在2001年的一起案件中，一位日本漫畫譯員因為兒童色情犯罪被上訴法院定罪。他的罪行是，他持有帶有色情意味的非真人（或者半人）圖片。最高法院以技術理由撤銷那份裁決：圖片不夠逼真，不會被誤認為真正的兒童。

二是毒品犯罪，包括私人使用。根據瑞典法律，懲罰私人使用毒品是為了防止毒品成癮，從而導致增加毒品需求的風險。

三是與兄弟姐妹性交罪（with an adult sibling）。立法報告表明立法背后的理由是因為，如果允許這種形式的性交，可能形成鼓勵人們與兄弟姐妹發生性關系這種風氣，相應的，可能會增加先天殘疾兒童的比例。[10]這個罪行不包括不具有血緣關系的兄弟姐妹之間的性行為。所以，有必要懲罰兄弟姐妹之間的性交行為。官方的解釋仍是這種行為會增加缺陷兒童的比例，這種行為也有悖于為公眾普遍接受的倫理思想。反對者的意見是，使用避孕藥就不會有這種風險，而且，也沒有任何實證數據表明兄弟姐妹之間的性交行為的確致使亂倫案件增加或者先天殘疾兒童的比例上升。[11]參見德國聯邦憲法法院判決，BVerfG, 2 BvR 392/07 (26.2.2008).尤其關注Winfried Hassemer的反對意見。也參見EctHR, App No 43547/08, Stü bing v. Germany (12/4/12).

四是非自愿獲取照片。此類行為有損自然人的人格尊嚴；列舉的行為，如在別人家里，或者更衣室等地方拍攝照片，具有侵犯性或者侵略性。在他人家里，或者聚會上，未經同意，拍攝私人照片，可能需要承擔刑事責任。立法保護的利益是人格尊嚴。

五是非法制作和傳播含有暴力內容的圖片。據立法報告記載，即使沒有證據表明恐怖電影和社會暴力之間有因果關系，我們也無法預料非法制作和傳播含有暴力內容的圖片這種行為會產生何種后果，不制裁此種行為可能促進社會中的暴力傾向。所以，不僅制裁對暴力場景的報道，還制裁傳播這種圖片的行為，都是正當的（如，把DVD租給他人）。

六是兒童性聯系犯罪（child grooming offence）。它是指故意與兒童做朋友，或者與兒童建立情感聯系，降低兒童防御心理。與兒童“聯系”或者“會見”產生的抽象危險，達到何種程度足以認定犯罪行為發生?！度鸬湫谭ǖ洹返囊幎ㄊ?，犯罪人的犯罪意圖必須包含對兒童實施性侵害。[12]這個要求目的的先決條件合理限制了法律適用，應在危險即刻且明顯的案件適用。所以，根據《歐洲理事會保護兒童免受性剝削和性虐待公約》第24條第2款，成員國應采取必要的措施，將企圖與兒童發生性關系的行為作為犯罪進行制裁。盡管公約第24條第2款規定了例外情況，懲罰范圍仍顯得很寬。

七是資助恐怖活動募集資金犯罪。根據瑞典恐怖主義法規定，這一罪名要求必須帶著籌款箱，走到大街上，籌集錢款，交給第三方——第三方可能會將之用于恐怖活動。

我還可以列出更長的單子，但是諸如抽象危險或者潛在風險等共同點是他們假定某一行為只是在將來可能造成損害。

即使行為人可以控制未來事件（因此也就能夠制止任何損害的發生），或者有其他人介入，對保護利益產生影響，也認為這種行為構成犯罪。

我的觀點是這種定罪政策不僅有損刑法中的公正歸罪原則，至少，在某種程度上，也削弱了無罪推定原則有效適用的能力。將刑事責任限定在客觀危險性，一定程度上是對行為人進行有罪推定。推定責任與我們知道未來發生可能性很小，以及法院都不會考慮的將來損害有關系。擴大行為與損害之間的因果關系，在很多方面與推定損害非常相似。與此同時，被告人還被剝奪了表達他無罪辯護的公正機會。

總的來說，通過降低刑事責任的要求，將遠程傷害作為制裁某種行為的充足理由，可能規避無罪推定原則提供的程序性保護。

（二）法律無知

實體法對無罪推定原則可能造成的第二個威脅是不了解法律問題。無視，或者錯誤推定與有罪評估有關的事實，可能會為罪犯的犯罪意圖開脫。同時，這不應該是法律無知的借口。所以，我們需要一分為二地看待這個問題。不顧事實和事實錯誤（ignorance or mistake of fact）與不顧法律和法律錯誤（ignorance or mistake of the law）的區別是什么，初步判斷（prima facie）是不是和錯誤評估沒有關系？

最直接的回答是幾乎不存在特別明顯的區別；至少這兩種無知之間的相關性非常微弱。所以，問題產生了，我們處理不同形式的無知，是不是結果大不同？下面 ，我嘗試分析，撤銷不同類型的（因法律無知）生效決定，違反了公正原則。繼而，無視法律無知之間的聯系對一個有罪推定的程序發揮類似作用。

合法性原則為刑法提供了可預見性。同時，許多犯罪的組成以及用語要求涉及刑法禁止規范之特定領域的專家知識。所以，我們認為有必要區分哪些錯誤其實是無罪的。

在瑞典法律中，法律無知有時會錯誤追究一個人的刑事責任，但只會在某些特別不常見的情況下發生，如某一規章錯誤頒布，禁止性規定過于模糊，法官給陪審團的指令是錯誤的，或者具有誤導性?？韶熜缘臉藴侍吡?。如果錯誤是“過分責備”（manifestly excusable），與行為允許性相關的誤解只能導致無罪釋放。否則，這種無知只能在量刑程序中作為減輕情節予以考慮。

有幾個理由可以解釋為什么不將法律無知作為辯護理由。一個理由是，實體法的實施有可能削弱，甚至嚴重破壞一份生效判決。將不了解法律作為辯護理由，可能會導致檢察官很難證明對方的行為——如果被告人知道這個違法，也完全理解他行為的意義。另一個理由是，遵守社會規則這一義務是“基本原則”，所以應對國家和規范保持忠誠。法律無知本身是錯的。最后，因為人們對法律無知而給予懲罰，可能有助于鼓勵或者保護人們提高對社會規范的認識。[13]參見前引[1] ，Andrew Ashworth書，第220頁；Andrew Ashworth, Ignorance of the Criminal Law, and Duties to Avoid it, Modern Law Review, Vol. 74 (2011) pp. 1 ff.

在我看來，后面這兩個理由，沒有一個足以證明法律無知事實上無意識。如果我們打算公正對待，我們完全不能忽略這一事實：被告人在實施他的行為時，認為其不觸犯刑法。某種程度上來講，在行為之前，人們的確有義務了解法律。但是懲罰人們只是為了讓人們了解哪些行為觸犯了刑法，反映了一個觀點，即人只是制度中的客體（不是作為完全自由有行為能力的代表）。它表明這種態度，即控制型國家很難協調好與法治這一基本原則的關系。最后，考慮到當代法律的復雜程度，了解刑法領域的每一條規定幾乎不可能。

最有力的判斷更困難。因為其不是基于實用主義考慮，而是建立在實踐基礎上。為了證明這一點，我們需要實證數據。

就一部限權刑法（a limited criminal law）而言，禁止某些行為能立刻產生損害——也能對高標準的規范產生不利影響——類似于“無知的法學加阿姆”（ignoratia juris neminem）這種似是而非的箴言能被無條件接納。我們也許可以假定本質上錯誤的行為皆為公眾知曉，沒有人可以以對法律無知而對抗諸如殺人、襲擊、強奸或者盜竊這些罪名指控。所以，在當代社會，宣稱對刑事法規定無知顯然是個笑話。如上所述，刑法已經經歷了罪名數量上的波動。絕大部分法律是涉及抽象危險或者違反特殊領域的規定，很難期待公眾了解這些規定，而違反這些規定可能構成犯罪（環境法、稅法、安全條例等）。

這里有一個重要問題是，忽視行為人不知道其行為違法這一點是不是侵害了公正原則（公正提醒以及公正歸罪）和無罪推定原則。也許會有這樣的意見，即如果被告人的確沒有意識到某行為是法律禁止的——我們將這種錯誤的范圍限定在事實本身——那么我們將無法了解被告人的觀點。既然行為人誤解或者不了解他行為的全部含義，在某種程度上，有罪推定將不成立。如果我們堅持一致性原則和有罪原則，可能會面臨問題。既然行為人不知道如何避免行為觸犯刑法，行為人可能就不會那樣做，我們需要注意的是，即使行為人不了解他的行為違法，但若其行為的確造成實質性損害或者風險，行為人仍需因故意違反禁止性規范而承擔責任。過失犯罪仍然可能需要承擔責任，但是我們必須考慮不了解法律這種情形。根據瑞典法律，行為人在故意或者明知（只要行為人知道他在做什么）情況下，仍需為其罪行負責。這一政策意味著許多包含（部分）“無知”的目標彼此之間沒有關系。

考慮一下下面的例子。

在瑞典最高法院裁決的一起案件中，一位婦女被控故意走私罪（intentional violation of theSmuggling Act）。[14]參見瑞典最高法院判決NJA 1985, 381 I-II。她將一顆鉆石從國外帶至瑞典，并未經報關直接帶過海關。在此過程中，她知道自己必須將鉆石報關，但是她誤以為自己報過關了。她通過了海關，未被發現，回家了。一些天后，她意識到自己本應該向海關報告這事，她又回去，交了稅。接著，她就被指控違反法律。在抵達時沒有意識到她本應報關不可以免責。根據最高法院的裁決，她故意將鉆石帶進國內（未經報關）。這滿足了故意走私罪的行為構成和犯意要求。不過，既然制裁婦女非常不合理，法院赦免了她的刑罰。[15]參見瑞典最高法院判決NJA 2003, 268和NJA 2012, 281。

在這樣的案件中，判決無罪是否主觀上難以接受？我不這么認為，即使法院認為被告人實際上認識到行為的真正含義。在這種意義上，錯誤或者無知是否應具備合理理由，這很不現實。就被告人可否因其疏忽獲罪，錯誤也就可能成為免責事由。[16]選擇開辦企業（或其他行為），必須具備專業知識。因此，把法律無知作為相關因素考慮可以幫助我們區分量刑以及絕不能預設或者偽造犯意要素這一實踐。

鉆石走私者因為故意犯罪而被定罪，這也許非常不公平。但我們可以說，一起不為廣泛認可的忽視法律案件也違反了無罪推定原則么？

在我看來，這個案子一點必要都沒有。過錯要求只是表明犯罪必須對其行為和后果有主觀認識，過錯可參考的只有行為、案件情節和行為后果。有罪只需要滿足法律規定的構成要件。所以，既然它不能讓被告人申訴其意見，那么一起法律無知的案件可能會導致違反無罪推定要求。被告人沒能理解他行為的全部含義，仍因為故意或者明知違反法律定罪。所以，如果我們通過限制過錯要求的范圍以達到法律無知的規定，某種程度來講，這不公平。程序正義也許就無法實現了。

如果上訴設想正確的話，我的結論支持無罪推定和有罪推定都起源于公正這一基本概念。無辜的人被定罪，有罪的人因其未意識到的罪行被定罪，都可以宣稱“這不公正——我沒有犯這個罪”。所以，從這種意義來講，對法律的無知也是對無罪推定原則的挑戰。

（三）反向推定

與上述討論相關的主題是，因為被告人本身的責任——行為，刑事責任的門檻降低了。最引人注意的例子是，基于自愿性認罪（voluntary intoxication）（即使故意心理不滿足，事實錯誤或者無視事實仍不能成為抗辯理由），要求行為人在沒有過錯（不具備認識、了解和故意）的情況下承認罪行?？梢栽谠S多刑事法規找到支持這種豁免犯意的要求。通常法院指示將自我歸罪作為無視無知的結果。[17]參見挪威刑法典第40、42條，瑞典刑法典第1章第2條。類似規則或原則也納入英語國家法律中，例如，參見A P Simester & J R Spencer & G.R Sullivan & G R Virgo, Simester and Sullivan's Criminal Law: Theory and Doctrine, Fourth Edition. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2010, pp. 686 ff.

即使法律規定沒有清楚表明法律已逐漸摒棄犯意要求，法律事實是，任何錯誤的事實造成的自我歸罪與是否已經承諾以及行為意圖都沒必然關系。[18]瑞典最高法院最近撤銷了一份解釋瑞典法規禁止將自我醉酒作為辯護理由的解釋（參見瑞典最高法院判決NJA 2011, p. 563）。因此，普通的罪過要求必須滿足以犯故意犯罪的人。在丹麥法律，以及芬蘭法律，醉酒罪犯是根據普通的刑事責任規則，其中包括有罪這一要求。參見Johan Boucht, Betydelsen av sjlvfrvllat rus vid uppstsbedmning enligt norska strl. § 40, Tidsskrift for Rettsvitenskap, Vol. 124, 5/2011, pp. 612-657. 這些不同方法可以和德國刑法的解決方案相比：行為人故意引起了因自我醉酒喪失心智，可被判處一種特殊罪名——醉酒犯罪。經典的例子是一個人從別人那里拿東西,錯誤地認為他或她是財產的合法所有者。法院可以認定醉酒的行為人（故意）搶奪。例外通常存在于不可告人的案件或特定情況下的犯罪意圖。

應該強調,這種法律地位與之前錯誤或魯莽疏忽罪行沒有關系。盡管他或她不滿足錯誤的要求，醉酒行兇者可因故意造成傷害被定罪。理論上，如果他想在戰斗中刺傷某人，而認定他意圖或行為后果的證據都丟失了，完全喝醉的人也可因謀殺未遂被定罪。[19]應當記住，在大多數大陸法系國家，認定某人故意犯罪，不需要故意或者明知。被告人可以預見自己的行為后果，且對結果持漠視態度，就足以定罪（間接欺詐行為）。

從刑法的角度來看，在醉酒案件中推定行為人意圖，批評甚廣。降低刑事責任的做法明顯違反了一致性和無罪推定原則。如果行為人在無意識，沒有具體目的，甚至沒有預見到其行為后果之狀態下實施了某行為，那么排除這一錯誤就相當于是有罪推定。法院是這樣運用這一標準的：“我們不知道你在明知狀態下做了某事（我們也不知道你沒有），但是我們要求你有意圖實施犯罪，除非你能夠證明你的醉酒狀態與你缺乏過錯沒有關系?！睆亩?，刑法中的有罪原則被錯誤地轉化為程序法中的有罪推定。

實際上，每部刑法都為檢察官承擔的證明責任設置了一些例外情形。這是否會是形式上緩和證明或推定的高認知標準，尚無答案。就實踐層面上的原因，參照對社會利益的保護，法院推定某些事實的存在（包括過失），是可以接受的。明顯的例子是對輕微罪行制定嚴格或絕對責任。

即使瑞典刑法中存在某些類型的推定可能違反《歐洲人權公約》，[20]參見Salabiaku versus France (1988).放棄犯罪意圖這一要求清楚地表明了一個問題，即對于公正審判的基本權利，尤其是情節嚴重的犯罪，諸如故意殺人等，該如何適用。同時，這種推定似乎已經在許多國家存在很長時間，還沒有人批評其可能與無罪推定原則沖突。因為與一致性、無罪推定以及合法性等原則不匹配，[21]參見前引[1]，Andrew Ashworth書，第199頁以下。醉酒等特殊規則遭到猛烈攻擊。后者肯定是真的，但是違反刑法原則似乎是沒有刑事政策侵犯公正審判權利來得嚴重。

我的觀點簡單揭示了刑法原則以程序上推定有罪破壞了無罪推定原則。刑法原則的例外，如自我醉酒案件的特殊規則，可能會因為其侵犯了被告人接受公正審判權，繼而被認為是不公正的。

還有更多無罪推定原則的版本可以列舉，即使他們沒有醉酒例子這么顯眼。其中一個與辯護有關系。例如，如果被告人請求自我辯護，起點自然是檢察官承擔證明沒有可證明情況的義務。若不同，可能會顛覆無罪推定原則。根據瑞典刑法，檢察官必須提供違法行為的證據，但由于實際問題無法證明不存在事實，法律允許減輕有關認知標準。因此不要求檢察官證明，在自我抗辯中，“排除合理懷疑”，但是在某種程度上，認罪，“不合理”。如果被接受，舉證責任轉移到被告人，必須證明他或她的認罪行為是正當防衛。

乍一看，這種舉證責任倒置似乎是站得住腳的。就像法律無知的例子，實踐表明，檢察官無法完全證明事實不存在。是否這樣減輕舉證責任（挑戰了無罪推定原則）取決于在認定請求理由是“不合理”的認知標準。如果這個標準降低,那么舉證責任倒置將直接威脅到無罪推定原則。[22]至少在瑞典法里，所說的反向推定亦是如此。當涉及心理能力的舉證責任時（注：精神錯亂辯護，不存在于瑞典法。相反，喪失心智不能被判處監禁）。檢察官必須證明被告有精神能力，判處監禁才合適。所以，除非有相反證明，每個人都具有精神能力。在某種程度上，這是另一個版本的反向證明。在實踐中，被告必須證明他或她缺乏心理能力（通常是醫療檢查后決定；法院則堅持這一認知標準“相比于沒有精神能力，更可能”）。

三、結 論

在本文中，我試圖證明實質刑法原則，提出幾個所謂的“理論困難”，可能會在法律上挑戰無罪推定原則。正如上面所指出的，這些原則之例外不一定違反無罪推定原則。我當然不會認為被指控和定罪的被告人，例如，因為遠程傷害而犯罪化處理的行為，可能違反了《歐洲人權公約》第6條規定的權利。無罪推定原則不關注刑法基本原則，就像刑法原則很難占據無罪推定原則（即使是狹義上的）的大部分空間。我的結論是，不管是違反實體法還是程序法，后果極為相似。

如果這個結論正確的話，那么似乎存在一個沒有解決的悖論?？雌饋?，我們接受了刑法原則與規則，某種程度上，允許與無罪推定相悖的排除罪過要求、不公正損害規則等所有實踐。同時，我們也認為無罪推定原則如此重要，不存在任何例外。這時，必須要提一個問題：怎么可能存在這種矛盾狀態？

最簡單的回答也許是，在此之前，我們沒有理解刑法原則與無罪推定這一程序原則的關系。這種回答又會產生其他問題。如果我們想繼續堅持無罪推定原則，我們應該摒棄刑法中諸如法律無知、自我歸罪以及正當防衛辯護等例外情形。最后，根據公正歸罪原則，我們應該將這種對待行為人的方式入罪。

當然，我們有點過度簡化這個問題了。上述展現的問題已經存在很久了，我相信存在解決上述問題的快捷途徑。我們可以刪除違反公正審判原則不公正的刑法基本原則。但是，我們很可能遇到與之相似的新問題，或者發現，無法預料作出改變會帶來什么后果。

另一個可接受的解決方法是，從不同角度理解刑法與程序法原則。刑法原則建立在相似問題總括解決這一通論之上。立法者和律師制定細化犯罪構成和承擔刑責的先決條件。繼而，根據這些規范，同等對待行為人。在刑事程序中，這個觀點被推翻了。通常是，審判過程中的被告人，承受不公正對待的風險。所以，此種情況使得任何問題的處理變得更為困難。有罪推定是如此直白：“我們不會以同樣的方式對待你和其他人”，或者，“我們不在乎錯誤地將刑責與懲罰適用于你”。

如果我們采用類似情況同等處理原則，二者之間的區別就很清晰。在刑法學說中，如果不顧及規則是否公正或者例外是否可行，案件適用特定條款，或者適用例外，對于潛在的犯罪人或者被告沒什么區別。如果我們從程序角度來審視這個問題，無罪推定原則旨在保護涉及特定罪行的被告人，如果允許法庭有罪推定，很顯然，我們會因理由不可靠區別對待被告人（如，沒有給予被告人與其他類似案件相似待遇）。

角度不同產生的爭論似乎有點費腦筋。所以，諸如對于為什么程序正義與實體正義之間（可以）存在區別這個問題的解釋，忽視了我一直以來強調的觀點。對有損刑法原則的理論問題提出解決之道，并不必然意味著，與其他人相比，被告人不享有接受公正審判的權利。相反，刑法原則之例外的問題致使刑事訴訟中的被告人都沒有受到公正對待（因為例外產生于公正歸罪原則）。

這種情形不等同于違反無罪推定，但是結果卻極為相似。排除損害因素、犯意要求等總則或原則性規定剝奪了被告人自我抗辯的方式和機會。以下情況同前面一樣：僅因非常微弱的遠程傷害就將之入罪，或者并不具有該當性就在量刑程序中適用。在被告人被錯誤定罪或者歸責這個意義上，沒有以“無罪”之方式對待他們。這些和有罪推定的司法實踐非常相似。所以，當我們嘗試規定公正審判權利以及為責任評價制定高標準時，在刑法中創設總則性例外會使這些努力摔個跟頭。

我們應該意識到上面提及的（實體法和程序法領域中）所有原則，互相關聯，互相影響。

·除非行為人的行為滿足違法性要求，不應該追究其責任（actus resus）。

·除非確定行為人基于故意、輕率或者該受責備的過失實施犯罪行為，不應該追究其責任（mens rea）。

·因此，如果行為人的行為造成損害且其后得到恰當評估和計算，可以對其定罪（criminalisation）。

·因此，法院定罪時，刑罰應該能夠反映行為的可責性（sentencing）。

不要推崇這些標準/原則，至少可以，就其不應為之負責的行為，一定程度上平等對待犯罪人，總之，這些原則都是為了追求公正平等對待行為人。就像無罪推定原則，他們也是至關重要的公正原則之外在表現。

應辯證看待刑法原則與無罪推定原則的關系；刪除任何一個刑法基本原則，公正原則也就沒什么內容。所以，實體法理論中存在缺陷的例外規定，會影響程序法，可能削弱追求公正的概率（反之亦然）。不遵守公正歸罪原則，就使某行為入罪，在某些方面挑戰了無罪推定原則。除非證明其有罪，我們應假定，可能會承擔刑事責任的被告人無罪（如夸大損害，遠程影響等）。今天，存在大量的——涉及抽象危險、可能風險、違反雙方皆無法（以合理方式）證明過錯之規章——罪名，沒有人有義務，或者有可能，證明“損害”“有罪”不存在。所以，只要滿足犯意要件，可能只是推定損害。無罪這個問題只和事實本身有關系。上面那些例外，也和源于犯罪（免除犯意要求或者證明責任倒置）這個概念的某些例外規定有關。同樣，如果我們在程序法意義上，接受無罪推定原則的例外，實體法的許多基本原則將會被架空。

這兩個標準之間的密切關系可以用于解釋或者闡述刑法理論中的原則問題。在實體法爭論中引入無罪推定原則，可以解釋為修正實體法理論與實踐而提出的某些基本假設。如果承認（實體法與程序法皆具備的）公正原則，那么，進一步限制實體法原則（如犯罪化、行為要件、過錯要件以及量刑政策）的論據，也許能從諸如無罪推定這種基本的、看似沒有爭議的標準中尋找。上面提及的所有原則，都旨在避免不公正定罪或者不相稱刑罰。表面看來，我們只在程序法中記住這一點，但涉及實體法時，我們又忘了。

從無罪推定開始，反對因證據不足或者刑事責任基本要求之例外而將行為人定罪，起點很好。即使它的道德起點很高，獲得強有力的制度支持，也不能只依靠一個程序原則。原則畢竟只是“原則”，無罪推定原則只是一個程序原則。所以，重要的是原則背后的理由。如果我們近距離審視無罪推定原則，我們能明白，為什么理由不充分進行定罪處罰是錯的——很顯然，因為這樣不公正。這在實體法和程序法中同等適用。

致謝：作者感謝Petter Asp教授的討論、激勵、鼓勵和支持。

［學科編輯：陳愛武 責任編輯：王 艷］

* 原載《犯罪法與哲學》（Crime Law and Philos）2014年第8期，感謝馬格努斯·尤萬（Magnus Ulvang）教授授權翻譯。

** 馬格努斯·尤萬，瑞典烏普薩拉大學刑事法教授。金飛艷，北京大學法學院2017級刑事訴訟法學博士研究生。感謝北京大學法學院江溯副教授的精心審校。因語言問題，作者為不能親自核對文章表示深深遺憾，故文中一切錯誤，由譯者承擔。