產權保護的法治化
——“完善產權保護的法律制度”智庫研討會綜述

程德文

產權保護的法治化
——“完善產權保護的法律制度”智庫研討會綜述

程德文*

由中國法治現代化研究院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心、南京師范大學江蘇法治發展研究院和南京師范大學法學院聯合主辦的“完善產權保護的法律制度”智庫研討會于2017年6月10日在南京舉行。來自中國法學會、中國行為法學會、江蘇省人大常委會、江蘇省委政法委、江蘇省依法治省領導小組辦公室、江蘇省政協、江蘇省高級人民法院、江蘇省社會科學院、南京市中級人民法院、無錫市中級人民法院、中關村知識產權戰略研究院、浙江大學、吉林大學、上海交通大學、南京大學、東南大學、中山大學、重慶郵電大學、南京師范大學、南京財經大學、揚州大學等單位的理論和實務界專家學者近60人參加了會議。

本次智庫研討會上，中國法學會副會長、黨組成員、學術委員會主任張文顯教授，中國行為法學會會長江必新教授，上海交通大學凱原法學院講席教授，上海市法官、檢察官遴選（懲戒）委員會主任沈國明等十位專家做了主題報告，另有17位專家做了交流發言。會議共收到交流論文30篇。

本次智庫研討會具有以下幾方面特點。其一，從會議代表構成來看，既有德高望重的法學大家、學術前輩，又有學有所成的中青年才俊，還有嶄露頭角的后起之秀；既有來自高校、科研院所的理論界學者，又有來自政法系統的實務專家；既有來自法學各學科的學者，又有來自經濟學等學科的專家。就具有法學學術背景的與會代表而言，他們涵蓋了絕大多數法學學科門類，包括法理學、法史學、憲法與行政法學、刑法學、民商法學、訴訟法學等。其二，就會議議程設置而言，來自不同學科特別是法學學科的學者，都可以從本學科角度發表自己的見解。其三，會議成果豐碩而厚重。與會學者對于產權保護的重要性達成了普遍共識，即不論是從法治國家、法治政府、法治社會一體建設的角度來看，還是從創新型國家建設的要求出發，抑或從民生保障的實踐需求著眼，完善產權保護的法律制度都勢在必行。對于產權的平等保護和全面保護等理念，與會學者也高度認同。同時，學者們也普遍地認識到，我國產權保護尚存在制度體系不夠健全、產權界定不夠清晰、保護措施不夠有力等困難和問題，因此今后在立法上要健全產權保護制度，在司法上要轉變理念，強化產權保護責任和工作機制。當然，對于產權保護問題，在理論上難免會有不同的認識。比如，針對產權保護的對象到底是“產”還是“產權”的問題，就有不同的看法；對于公有制經濟產權與非公有制經濟產權的平等保護如何落實，在理論上難免有顧慮；等等。對于知識產權保護中存在的問題，認識差異則更大?，F結合專家發言、會議論文，以及夏錦文教授對本次智庫研討會的學術總結，從六個方面就會議的主要內容和成果綜述如下。

一、關于產權保護的背景及其意義

江蘇省人大常委會副主任、黨組副書記，中國法治現代化研究院院長，南京師范大學法學院公丕祥教授在會議開場致辭中，首先回顧了黨和國家出臺完善產權保護的法律制度的過程。他指出，黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視產權保護的法律制度建設，把加強產權保護放到協調推進“四個全面”戰略布局這一新的歷史條件下的治國理政總方略中加以謀劃和推進，對進一步完善現代產權制度、推進產權保護法治化做出了重大戰略部署。2013年11月，黨的十八屆三中全會決定提出，“產權是所有制的核心”，“健全歸屬清晰、權責明確、保護產權、流轉順暢的現代產權制度。公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯”。2014年10月，黨的十八屆四中全會指出，要“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護，清理有違公平的法律法規條款”。2015年11月，黨的十八屆五中全會把“產權得到有效保護”確定為全面建成小康社會新的目標要求之一，鮮明提出“推進產權保護法治化，依法保護各種所有制經濟權益”，加快形成有利于創新發展的產權制度。2016年11月，中共中央、國務院發布了《關于完善產權保護制度依法保護產權意見》，對事關產權保護的立法、執法、司法、守法等各方面各環節做出了全面系統的重要部署，提出了明確具體的要求，是中國共產黨歷史上和中華人民共和國法治發展歷史上第一個以產權保護為主題的黨和國家的綱領性文獻，意義重大，影響深遠。2017年3月15日，十二屆全國人大五次會議審議通過《民法總則》，高揚權利本位、產權保護的時代旗幟，彰顯了強化私權保障、產權保護的現代法治價值取向，標志著當代中國產權保護法律制度建設的歷史性進步。

揚州大學法學院蔡寶剛教授從獨特的視角闡釋了他對產權保護意義的理解。他認為，從歷史上看，產權保護事關大國興衰。他從“李約瑟難題”入手，來設問近代大國興衰的奧秘?！袄罴s瑟難題”的思想主旨是追問和探討近代西方世界興起與東方世界（主要是中國）衰落的奧秘。在他看來，透過“李約瑟難題”的設問，可以發現這一難題的精神實質主要是追問和探求科技創新與經濟發展的動因問題，而破解該難題的關鍵在于探求這種動力機制在近代東西方經濟發展進程中的不同運作機理。在此基礎上，他引入了法律經濟學的產權理論來解答“李約瑟難題”。他認為，從產權理論的角度來說，關于私有產權的界定和保護對大國崛起能夠發揮巨大的作用。一是通過保護產權提高個人的收益率，激勵人們從自我利益出發提供產品或服務。二是促使人們為他人的利益而努力，通過訴諸自我利益和依賴自愿行動的激勵機制，促進經濟增長。三是以個人財富最大化為追求的產權保護在滿足個體自身利益需要的同時，也為共同體的穩定發展帶來了極大裨益。因此，私有產權的界定和保護不僅對于個體利益的滿足和勞動積極性的激勵有益，而且對于整個國家、社會和他人的發展至關重要，有效的產權保護制度奠立和觀念形成，是近代西方大國崛起的重要原因。因此，在當今社會，充分認識產權保護的重大意義、完善產權保護制度、依法保護產權是實現中華民族偉大復興的“中國夢”的制度拱心石和持久動力源，實現法治創新尤其是產權制度創新是中國走向大國的必由之路。

二、關于產權保護的基本理論問題

張文顯教授在題為《私有財產保護的法理邏輯——基于基本概念分析而形成的憲法表達》的主題報告中，從私有財產保護的角度，闡釋了產權保護的基本原理。他指出，從法哲學的角度來看，產權保護理論和制度涉及四個基本問題。一是保護什么的問題。保護財產，還是保護財產權？二是保護誰的財產或財產權的問題。是保護公民的財產，還是自然人的財產？是保護任何人的財產，還是私人的財產？三是如何保護財產權的問題。是平等保護，還是有限保護？是全面保護，還是片面保護？是長期保護，還是定期保護？四是財產權及其應有的邊界的問題。財產權是絕對的權利，還是相對的權利？是神圣不可侵犯，還是依法不受侵犯？征收征用是強制性的權力，還是協商性的權力？針對這幾個方面的問題，張文顯教授認為，我國憲法對于公民財產與社會公共財產的規定是不同的，其確立了優先保護前提下的財產平等保護原則，強調國家優于個人，國家的、集體的社會主義公共財產神圣不可侵犯；公民的合法的私有財產不受侵犯。中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，以政策的形式彌補了我國憲法和法律的不足，強調公有制經濟財產不可侵犯，非公有制經濟財產同樣不可侵犯，在法律法規中將平等保護作為規范財產關系的基本原則。我國未來關于財產的規定在公民權利問題上，應當首先明確保護財產，然后把財產上升為財產權。未來的《憲法》《民法總則》《物權法》都要認真推敲有關財產的理解和保護機制。

公丕祥教授在致辭中也闡釋了產權保護的法治化問題。他指出，在現代社會，加快建設法治經濟，是現代市場經濟發展的必然產物。加快建設法治經濟，必須把產權保護法治化擺在更加突出的位置，使產權保護在法治軌道上健康運行。具體而言，一是要貫徹公平原則，堅持公有制經濟財產權與非公有制經濟財產權一體平等保護，依法保護各種所有制經濟產權和合法權益。二是要適應發展混合所有制經濟的客觀要求，努力創新多元化的產權保護制度。三是要按照權利平等、機會平等、規則平等的要求，抓緊清理歷史上遺留下來的對非公有制經濟保護有違公平的法律法規條款，更好激發非公有制經濟活力和創造力。四是要運用法律規范與機制激發企業家精神，依法保護企業家財產權和創新利益。五是要完善激勵創新的產權制度，依法保護科技人員成果轉化收益并提高分享比例，加大知識產權司法保護力度，激發社會主體的自主性、能動性和創造性，“讓一切勞動、知識、技術、管理、資本的活力競相迸發，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流，讓發展成果更多更公平惠及全體人民”，從而使完善的產權保護法律制度成為推動社會主義市場經濟蓬勃發展的內生動力。

三、關于產權保護的總體思路

江必新教授在題為《關于完善產權保護司法制度機制的若干問題》的主題報告中認為，要構建一整套產權保護法律制度，必須先厘清、梳理、完善產權保護的政策，亦即需要厘清產權保護的總體思路和宏觀理路。產權保護政策至少包括七個維度。一是要不要保護的問題。對于合法的、正當的財產，保護是沒有問題的。但對于灰色收入、公私性質不清的財產、來源不明的財產、明顯妨礙公共利益的財產應否保護及如何保護的問題則往往需要政策考量。二是采取何種程序保護的問題。發生爭議后是循民事訴訟，還是行政訴訟路徑解決？是私法，還是公法調整？是刑法，還是行政法調整？等等。三是采取何種方式保護的問題。是恢復原狀，還是賠償損失？是賠償，還是補償？是傳統的方式，還是替代性的方式？四是優先保護還是平等保護的問題。五是誰來享受財產收益的問題。六是誰來承擔財產損失風險的問題。七是如何確定保護程度的問題。在確定財產保護政策的時候，不僅要考慮合法性，而且要考慮正當性；不僅要考慮財產保護的收益，而且要考慮產權保護政策的價值導向；不僅要考慮法律的統一適用，而且要考慮適度的類型化；不僅要考慮微觀防衛成本，而且要考慮國家和社會的宏觀治理成本。

沈國明教授做了題為《創新國家建設的制度保證》的主題報告。他指出，我們國家的目標是建設創新型國家，“十三五”規劃提出要“以創新驅動發展，促進轉型升級”。所以，知識產權的重要性也就逐漸凸顯。但是，目前我國的知識產權還存在原創性差、成果轉化率差、挑戰激烈等一系列問題。要解決這些問題，應從以下幾個方面入手：一是處理好知識產權法與反壟斷法的關系；二是處理好知識產權法與標準化法的問題；三是處理好知識產權與管理模式的關系；四是處理好侵權賠償實行“補平原則”的問題。

浙江大學光華法學院錢弘道教授做了題為《權利保護的一個新實驗》的主題報告，并重點從大數據法治的角度探討產權保護問題。他認為，中國公民的財產受到侵犯的一個主要原因就源自政府。無論是小產權房還是工業用地，中國的產權保護是不容樂觀的。針對如何走出權利保護困境，切實保護公民權利的問題，他提出了大數據法治的進路。在他看來，大數據法治代表著一種法治的未來發展方向，是法治系統工程中必不可少的組成部分。他指出，法治發展存在一個從證明法治、定義法治到量化法治的過程。從證明法治、定義法治到量化法治的歷史發展，基本上印證了法治實踐和理論研究的軌跡。大數據法治是量化法治的躍升形態，其特征是智慧、精準、效率。權利保護要求精準和高效。大數據法治代表著和傳統法治不一樣的形態，反映的是一種新的法治思維，即法治的數據思維模式。國務院推出的“大數據行動綱要”表明，大數據法治已經不是理論構想，而是正在行動的狀態。很多人正在從不同角度推進大數據法治。例如，貴州、浙江等地的政府、司法機關和阿里巴巴集團合作開展的各種基于大數據、人工智能的治理實踐就是例子。大數據必定在權利保護中發揮重大作用。大數據對權利的保護體現在執法、司法過程中，體現在律師保護當事人權利的過程中，當然也體現在學者對大數據法治的研究過程中。

浙江大學光華法學院蔣悟真教授在題為《市場監管法治的法哲學省察》的主題報告中，基于其對經濟法學的深入研究，從市場監管法治的角度，認為產權保護應當重點厘清五個關系：一是權利本位理念與制度設計的關系。正確的法治理念對私權的保護具有重大的指導作用。二是頂層設計與地方先行經驗的關系。地方在土地產權等方面積累了大量經驗，這可能是政治體制改革的突破口。三是產權制度保護的方向性與漸進性的關系。產權制度的方向性改革可能涉及頂層設計。目前中國經濟持續下滑，這正考驗著黨和政府。在此情況下，土地產權的改革有必要步子邁大一點，放快一點，推進土地產權由國有走向私有，以土地產權的變革為推手，讓資金變成資本。四是產權保護與相關政策的關系。產權保護應當與相關政策進行具體的銜接。五是程序法與實體法的關系。應貫徹程序法和實體法相結合的原則，加強程序法治的建設，對產權的制度設計可以走得更遠。

江蘇省社會科學院法學研究所副所長方明研究員在題為《江蘇依法保護財產權的思路與對策研究》的交流論文中認為，加強和完善依法保護財產權制度迫在眉睫，當前江蘇在財產權保護方面還存在一些薄弱環節和問題，如各種所有制經濟產權的平等保護有待落實，知識產權綜合保護力度和水平有待提高，依法保障財產權的社會環境和氛圍尚未形成等。為進一步落實和完善依法保護財產權，江蘇需要落實以下幾方面的工作：盡快制定江蘇依法保護財產權的實施綱要和細則；認真落實對各種所有制經濟產權和合法權益的平等保護；建立健全政府守信踐諾機制；妥善處理民營企業經營過程中存在的涉嫌違法問題；有效解決民營企業違法案件中司法不規范問題；切實加強地方知識產權的保護和運用；積極營造依法保護財產權的良好環境和氛圍。

中關村知識產權戰略研究院院長馬一德教授做了《推動知識產權制度適應性變革 服務企業創新發展》的主題報告。他指出，要實現推動知識產權制度適應性變革，服務企業創新發展，一是要確立以企業為主體的創新體系。創新驅動發展戰略、國家知識產權戰略的實施，應當以企業為主體，以市場為導向，確立明晰有效的產權制度，實行寬松管制，創造適宜的制度環境。二是要通過指導性案例制度為創新暢通規則。通過建立完善的案例指導制度，完善法律適用和裁判尺度，從而為科技創新和知識產權界定提供創新的制度環境。三是要以體制創新助力非研發型企業創新。只有非研發型企業參與了創新，才會形成全社會創新的大潮，才能闖出一條創新驅動發展的新路。四是要以技術發展倒逼制度改革。新技術能夠促進新規則的產生和新體制的發展，為此需要利用新的創造力量倒逼改革，打破現有利益格局，為創新發展開辟新天地。

四、關于產權保護的理念

江蘇省高級人民法院黨組副書記、常務副院長，中國法治現代化研究院特邀研究員周繼業在題為《產權刑事司法保護的基本理念與實踐路徑》的主題報告中，從刑事司法角度闡述了他對產權保護理念的理解。他指出，全面、平等、依法保護產權是維護社會主義市場經濟持續健康發展的必然要求。但受歷史條件、司法觀念等因素的影響，司法實踐中仍然在一定程度上存在對產權保護不夠重視、不夠公平、不夠全面的問題，公權力不當介入經濟糾紛的現象仍然存在。對此，他提出，要以“謙抑、審慎、善意”理念為指引，實現產權平等全面依法保護。謙抑理念要求司法機關在產權糾紛中慎用刑事強制手段，努力以較小成本取得較好效果，最大限度維護企業正常經營發展。審慎理念是指司法不可劍走偏鋒，傷及無辜。人民法院需要秉持中立原則，要在事實認定和證據采信上采取謹慎的態度，防止利用刑事手段干預經濟糾紛。善意理念要求司法機關盡量減少或協助挽回經濟主體的財產損失，使訴訟活動的經濟效益實現最大化。人民法院要堅持寬嚴相濟，準確把握入罪標準、量刑幅度和處罰尺度。他著重指出，強調產權刑事司法保護的“謙抑、審慎、善意”理念，目的是防止刑事手段不當介入經濟領域，但并非限制或者削弱刑罰的打擊功能。

南京師范大學法學院眭鴻明教授從民法總則的角度分析了產權平等保護原則。他認為，“產權平等保護”是產權保護制度的重要原則，《民法總則》制定時亦將該原則納入民法范疇。他指出，我國長期沒有對產權進行平等保護的規定，在2007年《物權法》中雖然強調了“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護”，且要求“保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”，但未能明確“財產權利受法律平等保護”這一重要的產權保護原則。2016年11月4日，中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》確立了“產權平等保護”原則，提出“將平等保護作為規范財產關系的基本原則”?！睹穹倓t》第113條明確規定，民事主體的財產權利受法律平等保護。這一原則的確立對于社會經濟交往的主體行為及財產權益保障具有普遍的引領、指導價值?！蛾P于完善產權保護制度依法保護產權的意見》特別強調，產權保護必須堅持“全面保護原則”，保護產權不僅包括保護物權、債權、股權，也包括保護知識產權及其他各種無形財產權。一般而言，大陸法系國家民事立法多依賴傳統財產權框架體系，即從物權、債權、知識產權、繼承權四個方面進行布局，我國《民法總則》則特別規定了股權與其他投資性財產權利、數據及虛擬財產權利等直接涉及社會經濟發展的財產權條款，極大擴展了產權的范圍。如“民事主體依法享有股權和其他投資性權利”（第125條），“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”（第127條）。隨著科技和經濟的發展，市場對權利的保護有了新的要求，投資性權利和股權符合當前經濟要求，具有特殊性，有債權和物權的多層性質。數據、網絡虛擬財產權的法律確認也基于同樣的道理。他認為，《民法總則》中“民事主體的財產權利受法律平等保護”的規定與《憲法》表達的“以公有制為主體”這一國家經濟制度核心內容并不沖突?！皥猿止兄浦黧w地位”作為憲法宣示性規范，更多的是強調在公共資源配置、市場準入以及國家宏觀調控等方面，給予公有制經濟更多的資源、更多的機會?！爱a權平等保護”一方面強調的是法律適用上“平等保護”，即在各類主體的財產權利法律規定基礎上，涉及主體產權利益的保護問題，在規則適用時予以平等對待，不得做任何歧視性、偏向性判斷或處置。另一方面，強調各種所有制經濟實體一旦轉換為民事交往的主體身份，如公司法人、合伙組織及其他投資性機構，就處于平等地位，遵守相同規則，公平承擔法律設定的責任。國家的抽象表達不能直接介入民商事交往，介入后也應平等地進行民商事活動。公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯。國家財產不再突出“神圣”，具有重大的歷史進步性。

南京師范大學法學院副院長、中國法治現代化研究院法治發展戰略研究所副所長姜濤教授重點探討了非公有制經濟中的刑法平等保護問題。他指出，當前刑法對公有制經濟與非公有制經濟在財產權保護上實行區別對待，對公有制經濟保護范圍寬于非公有制經濟。他認為，在全面依法治國的時代背景下，非公有制經濟的刑法保護必須納入法治化軌道，并符合憲法精神與經濟政策的要求。我國刑法目前在財產權的保護范圍上對公有制經濟與非公有制經濟區別對待，經濟刑法與民事侵權等邊界不明，不僅不符合社會主義市場經濟本身所要求的現代產權保護制度，使非公有制經濟的創造力無法得到充分發揮，也違背了經濟憲法所確立的全面保護、平等保護原則。由于上述現象均與我國憲法精神、經濟政策相悖，應當在刑法的后續修正中予以糾正，以促進非公有制經濟的健康發展，維護社會主義法律的公正形象。為此，他建議：首先，在刑法總則中將保護非公有財產明確列為刑法的根本任務；其次，在刑法分則中，對于以相同方式侵犯公有財產和非公有財產的行為，都應當規定為犯罪；最后，在做出上述修正的同時，刑法還需明確國有公司、企業人員實施《刑法》第165—169條規定的犯罪加重處罰。

五、關于產權保護的路徑與方法

周繼業副院長在主題報告中還從刑事司法角度提出了加強產權保護的實踐路徑。① 準確把握產權糾紛司法政策，嚴格確定經濟違法與經濟犯罪界限。一是正確看待市場經濟中的不規范經營行為；二是堅持對經濟犯罪主客觀相統一的認定標準；三是堅持對行政犯社會危害評價獨立性原則。② 嚴格規范涉案財產認定標準和處置程序，努力使受損產權得到救濟。一是準確把握涉案財物的范圍。要嚴格區分違法所得和合法財產，區分涉案人員個人財產和家庭成員財產，在處置違法所得時不牽連合法財產。二是加強涉案財物認定與處置的程序保障。要完善涉案財物保管、鑒定、估價、拍賣、變賣制度，探索建立跨部門管理涉案財物的工作平臺。三是完善刑事涉案財物處置的救濟制度，明確責任追究制度和國家賠償制度。③ 完善刑事訴訟制度，充分發揮司法程序在產權保護方面的價值。一是依法慎用刑事強制措施。二是拓展刑事和解制度的適用范圍。在刑法規定的部分經濟犯罪罪名中，可以有選擇地拓寬刑事和解制度的適用范圍，充分體現刑事和解制度對產權保護的恢復性司法價值。三是提高涉產權刑事案件的審執效率。四是完善民刑交叉案件處置流程。

重慶郵電大學法學院朱濤教授專文探討了征收土地上與房屋相關的產權保護問題。她認為，綜合考量目前我國實行的“房隨地走”和“地隨房走”的立法體例，征地拆遷的目的，房屋所有權與土地使用權的物權屬性，以及我國的《物權法》規定等因素，被征收房屋的占有使用仍受法律保護，農民對其房屋的繼續占有使用合法。強制拆除涉案房屋的行為破壞了土地行政管理秩序，侵犯了農民的合法房屋財產權。地產開發商與被征地農民間無直接權利義務關系，前者不是法定的拆遷主體。開發商不能以行使土地使用權為由，將農民房屋當作障礙物予以拆除。關于拆遷補償制度的進一步完善問題，她建議：首先，應當建立一套專門的房屋估價系統。政府可以考慮建立房屋估價機構數據庫，由地方政府和被拆遷人共同選出當地符合條件的評估機構入庫；在需要被拆遷人協商時，優先從數據庫中選擇，若是協商不成，可以再從庫中隨機抽??；庫中的估價機構可以由雙方商量定期進行更換，以保證機構的獨立性，若被拆遷人協商從庫外機構中擇一估價，政府應當尊重其意愿，做到不干預、不妨礙，真正發揮選擇機構的中立性。其次，為了使被拆遷人獲得更加“公平”的補償，應當將土地價值納入拆遷補償范圍，綜合考慮土地的用途、出讓價值、使用方式、面積大小等因素，與拆遷房屋分開計算，共同補償；對于居民房屋的公攤面積，如綠化、道路等，可以平均分給小區每戶居民，確保這些面積都計算在內，保證被拆遷人真正享受“公平補償”。最后，在合理補償的范圍內，還應當確立適當的拆遷補償標準。應當按照《國有土地上房屋征收與補償條例》和《國有土地上房屋征收評估辦法》的規定，對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。所謂“類似房地產”，即與被征收房屋的區位、用途、權利性質、檔次、新舊程度、規模、建筑結構等相同或者相似的房地產。此外，可以借鑒美國或德國的做法，在法律條例中確立我國房屋拆遷補償的兩個基本原則，即公平、公正補償原則和相應補償原則，為拆遷補償制度提供科學的法律依據。

江蘇省委政法委執法監督處副處長宋長健從法律實踐的角度，討論了各種所有制經濟產權司法保護工作的協調機制問題。他提到，為落實中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，江蘇省委政法委在2017年年初提出完善產權保護工作協調機制、依法加強產權保護的16條指導意見，下一階段省委政法委將對貫徹落實情況開展監督檢查。他指出，當前產權保護的工作重點在于：國有企業主要集中于內部人控制、權錢交易、關聯交易等國有資產流失問題；集體經濟組織主要集中于內部中飽私囊、外部資本侵吞控制集體資產問題；非公有制經濟主體主要表現為競爭壁壘等問題。為加強和規范產權司法保護工作，他主張從三個方面著力：一是依法嚴厲打擊侵犯產權的各類犯罪；二是依法公正審理涉及產權保護的各類民商事和行政訴訟案件；三是主動為各種所有制經濟提供法律服務，解決法律難題，預防法律風險，保護品牌發展。他指出，當前應重點推進、強化五項工作：一是樹立堅持平等、全面、依法保護的理念；二是強化和規范執法辦案工作；三是不斷提升知識產權案件辦理水平；四是進一步完善產權保護協調工作機制；五是進一步加強調查研究。

中國法治現代化研究院司法改革與現代化研究所所長田幸研究員就刑事訴訟中的財產處置問題指出，嚴格規范涉案財產處置的法律程序，嚴格依法、依規處置涉案財產對于維護司法公正、完善產權保障、維護合法權益、保障經濟活動和社會生活有序進行，具有重要意義。他認為，刑事訴訟中的財產處置主要包括涉案財產的控制，犯罪所得的追繳，財產刑的適用，涉案財產的其他處理及其程序，以及刑事附帶民事訴訟的財產處置等方面。在今后的實踐中，要準確理解把握贓款贓物與非法所得；對于已經查明的贓款贓物應當依法追繳；避免擴大追贓范圍；正確處理善意取得；加強對非法所得的查處、追繳力度。對于正在生產和經營的企業，在控制其生產資料、設備和資金時要注意將控制的資產限定在必要數額和范圍內，慎重采取控制措施，以維持生產、經營的延續性，保障正當交易安全與合同依法履行，防止殃及第三方。對于查扣的財產要采取適當的保管、保值措施，防止損壞、滅失和貶值。在適用財產刑方面，應當依法適用；財產刑和自由刑的均衡適用,實現罪行和處罰的總體平衡，在二者之間尋求最佳組合，發揮最好的刑罰效果。要改變在實踐中存在的涉案財產處理重實體、輕程序的現象。

六、關于產權保護的多維探討

吉林大學法學院院長蔡立東教授從信息技術發展的角度，探討了物權客體的擴張問題。他指出，近年來，互聯網的發展和普及催生了“虛擬財產”這一新的財產形態，比如網絡世界中的虛擬貨幣，游戲賬號中的裝備、角色等。網絡世界中的虛擬財產是可處分的權利，人們更看重的、對建立秩序更具根本意義的是它的交換價值，而不是計算機系統中記載這些信息的數據。在法治社會，被視為財產的一定是受法律保護的權利，而不能只是實在的物。因此，把網絡世界的價值物理解為財產，納入物權法等財產法調整范圍，更能實現法律的秩序形成功能。利用物權技術解決問題，就必須突破自德國民法以降占據物權法主導地位的“有體物”的物權客體理論，擴張物權的調整范圍，把可處分的權利納入物權的一般客體范圍之內。我國《物權法》第2條第2款規定：“本法所稱物，包括不動產與動產。法律規定權利作為物權客體的，依其規定?！彪S著信息技術的發展和登記承載量的擴展，按照功能等值的思路，權利只要與作為物權客體的有體物具有獲得同等對待的內在屬性，就可以成為物權的一般客體，而無須法律的特別規定。權利的具體內容可以通過電子化登記手段予以確定并加以公示。獨立性要求作為客體的權利，不依附其他權利，且一般情況下是可以轉讓的權利。財產性要求作為物權客體的權利必須是財產性權利，排除其人身屬性。具備這三項特征的權利均可以成為物權的客體。他認為，權利作為物權的一般客體的積極意義在于，一方面有利于擴大物權機制的調整范圍，另一方面有利于提高物的利用效率。因此，應當充分把握信息技術提供的機遇和條件，實現物權客體的多元化，豐富物權的層次和類型，實現資源的優化配置，引導社會確立權利的財產觀，從而發揮物權法定分止爭、維護社會主義市場經濟秩序的重要價值。

南京大學商學院教授、中國法治現代化研究院特邀研究員陳冬華在題為《顯性契約、職工維權與勞動力成本上升》的主題報告中，運用實證數據考察了《勞動合同法》與企業勞動力成本的關系。他指出，《勞動合同法》是否提高了企業勞動力成本，一直存有爭議。他以2001—2013年中國A股主板上市公司為樣本，從企業勞動力成本總量和結構兩個層面來觀察《勞動合同法》對微觀企業勞動力成本上漲的影響。研究結果顯示，《勞動合同法》實施之前，企業勞動力成本已經處于快速上漲期，沒有發現充足的證據表明《勞動合同法》的實施改變了微觀企業勞動力成本總量的上漲趨勢。他進一步研究發現，“五險一金”比例的增加對勞動力成本總量上升具有增量影響，但這可能并不是《勞動合同法》造成的，而更可能是由《社會保險法》及《住房公積金管理條例》的規定所致，《勞動合同法》強化的是對上述兩項法規的執行。此外他還發現，地方政府對《勞動合同法》實施的干預越強，企業“五險一金”的比例越高。

江蘇省社會科學院法學研究所副所長、中國法治現代化研究院特邀研究員錢寧峰從組織法的角度發表了他對產權保護的思路的看法。他指出，十八大以來，產權保護問題受到了前所未有的重視，十八屆五中全會提出“推進產權保護法治化”，但是如何實現產權保護并不清晰。此次中央文件將“平等保護”作為產權保護的第一個原則，實現了從“同等保護”向“平等保護”的認識飛躍?！捌降缺Ｗo”意味著不是根據所有制成分來進行保護，而是必須轉向通過確認市場主體的法律地位來實現產權保護。中央文件提到全面保護原則，即保護產權不僅包括物權、債權、股權，也包括保護知識產權及其他各種無形財產權。產權保護的前提是產權組織的保護。產權保護要考慮有效的頂層制度設計問題。公有制經濟主管部門很明確，而非公有制經濟的發展缺乏有效的頂層制度安排。從歷史來看，工商聯扮演了為民營經濟說話的角色。但鑒于其人民團體的性質，發揮的作用有限。盡管在一些行政機關中專門設置了針對個體經濟私營經濟的內設機構，但這種制度安排恰恰說明非公有制經濟仍難以獲得有效的制度支撐。所以，一方面，各地方應建立產權保護協調工作機制；另一方面，可借鑒國外經驗設立專門針對非公有制經濟的管理局。這個管理局并不直接管理非公有制經濟，但是可以起到落實非公有制經濟產權保護的職責，在政策制度和法律起草等方面發揮其應有的作用。

中山大學法學院余斌副研究員討論了商法中的產權保護問題。她認為，商法的產權是指商主體平等經營、財產和可預期利益不受侵犯的權利，即商主體可以平等進行商事活動，不因商主體的性質（國有抑或民營）而產生待遇上的差異進而導致投資營業能力的差異，也不因行政干預和政策法規制定的隨意而影響所有權和可預期利益的回收。在商法中，產權是一種法不禁止即可為的權利。從微觀上講，產權關系企業的投資穩定性、回報的預期性和財產的可取回性；從宏觀上講，其關系國家的產業設置合理和供給側改革的順利進行。因此，要有效地保護產權，需要減少政府干預，不要迷戀政府干預學說；讓市場對資源配置起決定性作用；減少改革的創面；正視市場經濟的曲線圖；寬容改革過程中的假性失敗。

南京市中級人民法院知識產權庭副庭長徐新所探討的是商標法中的未注冊商標先用權抗辯問題。他從南京“超研美容”案引出了對“未注冊商標先用權制度”的分析。他指出，2013年8月我國《商標法》第三次修訂時，在第59條第3款中引入了該制度。商標使用是商標權利取得的一種方式。對于未注冊商標先用權的性質，他認為，從立法內容來看，一方面，商標注冊人無權禁止他人在先使用以及在原有范圍的繼續使用，另一方面，未注冊商標先用權人可提出不侵權抗辯，對抗商標注冊人的侵權指控，即在先使用人享有在原有范圍內的繼續使用權和抗辯權兩項權利。關于商標先用權抗辯制度的司法適用，他認為：在主觀要件方面，在先使用人必須是善意的；在行為要件方面，在先使用人使用未注冊商標需在商標注冊人申請注冊前，并產生了一定的影響；在權利類型與范圍方面，需要從市場角度出發，綜合考慮消費者主體、地域范圍和商標標識的市場影響力等因素，確定原有范圍，并結合商標的市場影響力這一客觀存在，將原有地域范圍轉化為原有的商標影響力范圍，有效地平衡在先使用人和商標注冊人的利益。他的總的看法是，未注冊商標先用權制度體現了商標制度的本質，實現了價值回歸。

南京師范大學法學院王彥強副教授討論了非公經濟的刑法保護問題。他指出，1979年《刑法》對侵犯公共財產的貪污罪與普通盜竊罪設置了輕重程度完全不同的刑罰，其第125條所規定的破壞生產經營犯罪行為也只涉及破壞“集體生產”，這種區分具有不平等性。1997年《刑法》在平等規制與保護國有與非國有制經濟方面取得了長足的進步和發展，如投機倒把罪的全面廢止或分解，在生產、銷售偽劣商品犯罪、逃稅（原來稱“偷稅”）、虛開增值稅專用發票等稅收犯罪領域均不區分“單位成分”，實現了公有制與非公有制企業同罪同罰等。這就部分地實現了平等和共同保護。不過，這種平等多是“平等規制”而非“平等保護”，也就是說，強調的是非公經濟主體作為犯罪主體的入罪，而不是非公經濟作為犯罪行為被害人的刑法保護。相同行為不同對待的“差別”保護，基本表現為保護對象為“公有”性質的，較之“非公有”性質的，入罪標準更低、法定刑設置更高。因此，具體就刑事法治而言，應當從規范解釋和立法修正兩個方面進行完善。在規范解釋層面，就是要通過對現有刑事立法的規范解釋，實現“平等保護”。例如，2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用案件適用法律若干問題的解釋》大幅度地提高貪污罪和職務侵占罪的罪量標準，其中，貪污罪提高到3萬元（特殊情節下為1.5萬元），職務侵占罪更是猛增至6萬元，這無疑對于懲治小微企業中的“職務侵占行為”十分不利。應當縮小職務侵占罪的成立范圍，將其嚴格解釋為“業務侵占行為”，將利用職務之便所實施的盜竊、詐騙等行為從職務侵占罪中排除出去（即以盜竊罪、詐騙罪論處），從而消解司法解釋帶來的保護不力和處斷空缺。在立法修正層面，一方面要“做加法”。例如，其他市場經濟主體同樣需要懲治其內部員工的背信、瀆職行為，為此應當建立起普遍性的背信犯罪、“業務瀆職”犯罪。另一方面要“做減法”，即減少對國有經濟的特別保護條款。無論國有還是非國有的企業單位，都是作為市場參與主體實施市場業務行為，為此應當刪除法律條文中的“國有”特權條款，恢復對市場主體和市場參與行為的平等保護和同等規制。

東南大學法學院任丹麗副教授探討了《民法總則》中的個人信息權與數據所有權問題。她首先設問：企業對其所掌握的用戶數據是否擁有產權？若為所有權，權利主體是企業還是個人？若為占有權，是否能夠使用數據接口轉移占有？若為知識產權，是否能夠被認定為數據控制權？她進而認為，首先，數據控制權的實質是對數據的占有狀態。將數據的性質認定為物，或者通過特別立法將數據控制者對數據的債權解釋為物權，其結果都是承認數據控制者對數據權利的占有狀態，但不能因此反推出數據權利就是物權的結論。從權利配置的角度而言，保護數據控制者的占有狀態而非賦予其物權，與數據保護的立法趨勢一致。其次，數據權利人之間的利益亟待平衡。一方面，數據主體將掌握的大量數據交給數據控制者進行商業利用，卻對后者所創造的利潤毫無參與分配的權利；另一方面，數據控制者在未經數據主體同意的情形下對數據加以收集和利用，而數據主體只能向數據控制者主張人格利益損害賠償。這無疑顯失公平。最后，數據控制者的數據利益應受到嚴格限制。數據控制者的權利限制是世界范圍內保護個人信息立法的重點。

中國法治現代化研究院法治政府研究所所長、南京師范大學法學院楊登峰教授從行政法視角探討了產權保護問題。他指出，當前利用公權力侵害私有財產權、違法查封扣押凍結民營企業財產等現象時有發生。中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》強調了產權保護的五項基本原則：堅持平等保護、堅持全面保護、堅持依法保護、堅持共同參與、堅持標本兼治。為此，要加強各種所有制經濟產權保護，建立健全歸屬清晰、權責明確、監管有效的自然資源資產產權制度。要完善農村集體產權確權和保護制度，規范農村產權流轉交易；堅持權利平等、機會平等、規則平等，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責任。要完善平等保護產權的法律制度，健全以公平為核心原則的產權保護制度，毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯。要嚴格規范涉案財產處置的法律程序，進一步細化涉嫌違法的企業和人員財產處置規則，依法慎重決定是否采取相關強制措施。確需采取查封、扣押、凍結等措施的，要嚴格按照法定程序進行，做到公開公正和規范高效，充分尊重和依法保護當事人及其近親屬、股東、債權人等相關方的合法權益。

中國法治現代化研究院副院長、南京師范大學法學院李力教授討論了我國的城鄉二元產權制度問題。他以2016年年底發生的“賈敬龍案”為例，分析了該案所表現出的城鄉二元產權制度的問題，以及該案所具有的法治意義。他指出，我國農村的產權制度以集體所有制為基礎，具有有兩大特征：一是土地所有權的主體是村民集體，而不是個人；二是宅基地使用權和土地承包經營權的主體是農戶，而不是個人。以農戶為權利主體的產權制度存在著制度性缺陷，以農戶為權利主體的產權一旦可以流通，更會衍生出一系列與現代產權制度相沖突的法律問題。以農戶為權利主體的產權制度和以個人為權利主體的產權制度，分別是適應市場經濟生產方式的所有權制度和適應農耕社會中自然經濟生產方式的所有權制度。這兩種制度在我國現階段并存，構成了二元產權制度。他強調，尋找農村產權制度向現代產權制度轉化的路徑和機制，是中國現階段產權制度變革的重要內容，也是最終完成中國市場經濟體制建立的核心環節。

中國法治現代化研究院立法發展研究所所長劉克希研究員討論的是住宅土地使用權期滿“自動續期”問題。他指出，2016年4月，《新京報》關于溫州住宅土地使用權續期問題的報道，引起了社會的焦慮和廣泛討論?；仡櫹嚓P立法史，2005年9月19日之前不存在住宅土地使用權期滿“自動續期”制度。2005年8月29日至9月18日是“自動續期”制度的提出、孕育時期。2005年8月29日，在全國人大常委會物權法座談會上，發言者全面否定了“申請續期”和“支付出讓金續期”的制度設計，認為“物權法草案”關于建設用地使用權續期的規定不公平、不利于社會穩定、不具有可操作性?！白詣永m期”最早見諸文字是2005年9月19日全國人大常委會辦公廳的“會議通知”，最早被討論是在同年9月26日吳邦國委員長主持的“物權法草案座談會”上?！白詣永m期”的提法和這一制度設計是集體的智慧的結晶。未來物權法實施中關于住宅土地使用權期滿“自動續期”，應當是當即的、即刻的、無條件的、無程序的、無償的、無期限的、一續永久的、一證永久的、不因20年或70年而有差別的?！段餀喾ā返?49條第2款規定的非住宅用地使用權期滿后的續期，應當與住宅土地使用權期滿后的自動續期制度“趨同”，使之所獲保護更充分。

無錫市中級人民法院金融庭庭長、中國法治現代化研究院特邀研究員陸曉燕討論的是企業破產的路徑問題，并提出了“市場化破產”概念。在她看來，計劃經濟體制下，我國否認社會主義企業“破產”的概念和提法；在市場經濟體制轉型期，破產法立法探索開始，但受制于當時的經濟體制狀況和立法思想技術，部分法律存在著政府干預過重、政策與法律沖突、重要制度缺失等缺陷；新的企業破產法草案于1995年形成，《企業破產法》于2007年起施行，終結了“政策性破產”，初步實現了我國企業破產法律制度的現代化。由于國家權力的理性不足和社會心理的不適應癥，企業破產運行常有失當和異化，破產程序應當具備的功能未能全面有效地發揮。她認為，依循從“法治國家”到“法治社會”的發展進路，能夠對企業破產從“政策性”到“市場化”轉型構成指引。她主張的“市場化破產”建構思路是：第一，國家權力以法律的授權，界定和調適個人權利；第二，個人權利通過法律的保障，限制和約束國家權力；第三，分割國家權力和制約個人權利，以培育社會的公共理性?！笆袌龌飘a”的實現路徑是制度面上的規則良善、心理面上的規則認同和秩序面上的規則踐行，即經由國家的依法規治，疊加社會的依法自治，生成既分工協作又互動制約的共治秩序。

中國法治現代化研究院研究員尹培培探討的是《網絡安全法》中的處罰責任制度問題。她指出，通過對《網絡安全法》中《法律責任》一章的考察可以發現，該法對于網絡運營商的責任機制采雙階規定；對網絡平臺責任人的處罰將“主觀惡性”作為入罪的法定要件，改變了《行政處罰法》中的客觀歸責原則。此種制度變革有效地回應了互聯網時代的規制需求。她認為，在網絡空間中，各種互聯網平臺的組織架構有別于現實生活組織自上而下的金字塔結構，呈現出平面化、分散化的特征，此種根本性的不同使得網絡空間中的規制手段應當在既往規范基礎上做出修正。然而，網絡平臺對外表達機制具有相對獨立性，表達機制的違法與決策機制之間并無必然聯系。盡管《網絡安全法》對平臺責任人的處罰在要件層面有所放寬，但互聯網平臺表達機制的特殊性仍然使得對于平臺責任人的處罰缺乏足夠的正當性支撐。通過對信息來源加以區分，進而排除不具有“期待可能性”的監督義務，或許可以在一定程度上對其正當性加以補強。

南京師范大學法學院講師、中國法治現代化研究院研究員吳歡博士從歷史的角度討論了產權的司法保護問題。他在題為《融貫中西：民初行政審判的規則適用——以平政院財產類裁決為中心的考察》的報告中指出，民國北洋政府平政院作為民初實定法框架和政制結構中最高且唯一的行政審判機構，基于“治理者”之自覺和現實治理需要，積極主動而又富有智慧地肩負和發展了近似于大理院的“事實造法”權能（權威）。在彼時民商事法典尚未編定而行政權又廣泛干預經濟社會生活的背景下，平政院在個案裁決（主要是財產類裁決）中呈現出的以西法代替中法、因西法改造中法和緣中法創制新法等司法行為，不僅僅是對中西民商事法制的調和，更是在悄然而堅定地為民初國家治理秩序建構和行政管理活動引介、傳播乃至創制新的規則，并在更為深刻的層面上影響和形塑中國百姓“過日子”與“做生意”的邏輯，最終為彼時彼刻的國家治理、國民生活與產權保護注入了新的意義及其表征。

中國法治現代化研究院研究員韓玉亭探討了人權司法保障的法理基礎。他認為，就人權司法保障的可能性而言，司法的獨立性推動了人權保障的真實性，司法的程序性促進了人權保障的時效性，司法的救濟性踐行了人權的實效性，司法的經驗性提升了人權保障的可行性。在我國，人權司法保障是踐行司法價值的內在驅動，是建設法治國家的客觀需要，是提升社會文明的當然路徑，是履行國際公約的必然選擇?？偟膩碚f，從中華人民共和國成立初期的諱言人權到20世紀90年代《中國的人權狀況》白皮書發表，從2004年“國家尊重和保障人權”寫入憲法到2013年“完善人權司法保障制度”寫入了黨的重要綱領性文件《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，幾十年的風雨歷程同時也是黨和國家不斷深化對人權認識的過程。當前我國如火如荼的司法改革始終沿著人權保障的路徑前行，司法機關在人權保障事務中應該有所作為日益成為社會各界共識。方方面面的經驗已然表明：人權保障的多元價值內嵌于司法救濟當中，司法可以也必須承擔起保障人權價值實現的重要使命。唯其如此，才能真正實現法治中國的宏偉藍圖。

［學科編輯：吳 歡 責任編輯：項雷達］

* 南京師范大學法學院副教授，中國法治現代化研究院研究員，江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究人員，法學博士。