我國加入《海牙選擇法院協議公約》可行性分析

摘 要：2005年海牙《選擇法院協議公約》之目的在于促進各締約國之間加強司法合作，通過統一外國民商事管轄權和判決承認與執行的規則，為國際貿易和投資保駕護航。我國在深入推進“一帶一路”建設、自貿區及長江經濟帶等重大戰略中，涉外商事審判必然將起到重大作用，而作為全球第二大經濟體，中國需要更靈活的涉外審判機制，以推動判決的國際化，不斷提高司法的國際公信力。批準《海牙法院選擇協議公約》對促進我國司法改革、判決國際化具有重要現實意義。

關鍵詞：選擇法院協議公約 選擇法院協議條款獨立性 實際聯系原則 互惠原則

2014年12月4日，歐盟理事會批準了2005年6月30日《海牙選擇法院協議公約》（以下簡稱公約），這為公約的生效鋪平了道路，公約在2015年10月1日生效。同時我國對公約高度關注并積極參與公約的談判，而我國雖然簽署了公約，但是對于《公約》的批準一直持謹慎態度。對此筆者將從公約本身出發厘清公約的價值取向，結合我國《民事訴訟法》相關規定進行分析對比，并對我國加入公約的可行性進行探討。

一、公約概述

海牙《選擇法院協議公約》于2005年6月30日在海牙國際司法會議上通過，該公約的通過對于國際私法統一化具有重要的歷史意義。批準公約的國家將尊重合同當事方選擇的管轄法院，法院判決也會得到適用公約國家的承認和執行?！豆s》起草方包括了歐盟、美國、加拿大、日本、中國和俄羅斯等，該公約可能成為全球范圍內承認和執行判決的法律基礎。

《公約》共分為五章34條。

第一章“范圍和定義”共4條，在第一章里，主要對公約的適用范圍進行了界定以及對公約中提到的一些概念進行了解釋。公約對協議的排他性和國際性進行明確的規定，其中又以“負面清單”的形式把一些不適用于公約的情形作為列舉規定在公約之中。其中亮點在于排除了消費者和勞動者相關權益事項的合同，體現公約對弱者保護的立法精神，《公約》同時也排除了我國強烈關切的知識產權事項，僅保留對版權和鄰接權。

第二章“管轄權”共3條，規定了被選擇法院行使管轄權的義務、未被選擇法院不得行使管轄權的義務以及公約不適用于臨時保護措施的規定。其中值得一提的是，《公約》統一了管轄權的規定。根據《公約》第5條第3款b項規定可以看出對當事人協議選擇法院不需要“確定要某國的一個特定法院”，僅指明有某一國法院管轄即可視為有效，因其由于各國法律制度不盡相同，有關國內管轄權分配問題屬于一國強行法，例如我國《民事訴訟法》34條規定協議的選擇不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。同時，《公約》為當事人在不違反一國強制性規定的前提下，留下了意思自治的空間。

第三章“承認和執行”共8條，本章是該公約最重要的部分。首先，本章規定，對于排他選擇法院協議中所指定的締約國法院做出的判決，其他締約國有義務承認和執行，并且也規定了此種判決獲得承認和執行的先決條件。其次，對于在何種情況下公約成員國可以拒絕承認或執行外國判決，該公約也具體列明了七種情形。最后，對于承認和執行程序所應適用的法律、懲罰性損害賠償、判決的可分割予以承認和執行、先決問題、應提供的文件和司法和解等問題公約也作了相應的規定。

其中指的一提的是，《公約》第10條第3款規定，由于知識產權的有效性屬于知識產權國專屬管轄的事項，并且各國對于知識產權保護和規定有較大差異，因此除版權與鄰接權之外的知識產權有效性問題作為先決問題時所獲得與其知識產權保護國所做裁定不一致，或者在該國有關知識產權有效性的訴訟尚在審理之中時，可以拒絕承認與執行。

另外有關各國所關注的懲罰性賠償問題，《公約》第11條第1款對非補償性的損害賠償或懲戒賠償可以不予承認與執行。由于在實務上，對損害賠償的補償性質或非補償性質進行嚴格的區分是不現實的。因此為了平衡這種沖突，這種對損害賠償是否具有補償性質由被請求國內國法規定來確定。為各締約國在承認與執行時留下彈性空間。

第四章“一般條款”共11條。在本章中，不僅規定了本公約和其他國際公約的關系，也對保險和再保險合同、對公約實施情況的審查、限制管轄權的聲明、對公約的統一解釋、非統一法制國家等做了規定；除了上述提到的，關于特殊事項的聲明、過渡性規定、關于互惠前提下將公約適用于非排他選擇法院協議的聲明、無認證要求和限制承認和執行的聲明等也在本章中有相應規定。因此，本章主要是關于公約適用中的一些特殊事項的規定。在這些特殊事項的規定中，賦予締約國在較廣泛的事項和程度上對本公約的適用可以做出聲明，是公約在實踐中能否順利地得到執行的關鍵，也是本公約是否能夠獲得國際社會廣泛接受的關鍵。

第五章“最后條款”共8條主要是一些公約締約程序性規定，也是海牙國際司法公約通常條款，如公約加入、批準、生效和保存等。

二、《公約》排除實際聯系原則

在意思自治原則下，只要當事人之間協商一致，就可以選擇某國法院對爭議進行管轄。但在實際聯系原則下，當事人的意思自治受到一定限制，因為實際聯系原則要求當事人選擇的法院必須和當事人之間的爭議有內在或外在的聯系。雖然都是出于維護當事人正當權益的目的，但對于協議管轄的時候，是否適用實際聯系原則，不同法系的國家持有不同的觀點。在英美法系國家里，則更推崇意思自治原則，當事人協商一致可以選擇與爭議事項無關的法院管轄。盡管在大陸法系國家，限制當事人的任意選擇權，要求被選擇法院與爭議的事項存在實際聯系，但是目前也有逐漸淡化的趨勢。但由于各國對實際聯系原則態度不一，在此問題之上存在分歧。在1965年海牙《協議選擇法院公約》里規定，如果當事人之間的糾紛與當事人之間協議選擇的法院并無聯系，或者當事人所選擇的法院處理當事人之間的糾紛實屬嚴重不變，則任何締約國可以保留對選擇法院協議不予承認的權利?？梢钥闯?，雖然該款規定是各國妥協的產物，但在1965年海牙《協議選擇法院公約》里還是對實際聯系原則予以認可。

然而，隨著經貿全球化程度的提高，協議管轄的實質就是通過當事人的意思自治來解決糾紛，尊重當事人的處分權，以達到判決可以得到順利承認與執行。若以實際聯系作為協議管轄的前提，不僅損害來當事人對糾紛的自主處分權，同時會使《公約》的效力大打折扣，許多國家可以引以為借口拒絕承認與執行，使得《公約》難以達到其目的。因此2005年的《海牙公約》取消了協議管轄的實際聯系原則，并且對選擇協議賦予了排他性管轄的效力。

從我國2012年的新《民事訴訟法》第34條我國協議管轄的基礎是建立在實際聯系原則之上，但是在我國的司法實踐中，實際聯系原則著實存在較大爭議，一些學者提倡我國可以加入《公約》但需要提出聲明對實際聯系原則作出保留。雖然《公約》21條允許締約國可以就具體事項提出聲明保留，但是前提必須具是具體和明確的，實際聯系原則是一個抽象而又廣泛的原則，并不符合《公約》所規定聲明的條件。

李浩培先生認為在意思自治的原則下，當事人可以協商一致，選擇一個中立法院，而實際聯系原則下，則排除了這種可能性，從而阻礙國家貿易的發展。具體而言，因為國際貿易主體通常是跨國主體，并且對貿易對方的司法制度持不信任態度，通常會維護本國司法制度的威望，因此很難就選擇法院達成一致意見，進而導致國際貿易無法達成，從而阻礙國際貿易的發展。所以實際聯系原則排除了當事人協商一致選擇第三方中立法院的可能性，不利于國際貿易的發展。

根據《民事訴訟法》127條第2款中規定“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院享有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外?！蔽覀儾浑y發現雖然我國對明示的協議管轄要求當事人的協議應當具有實際聯系。而對于默示的協議管轄即應訴管轄，只要當事人不觸碰級別管轄和專屬管轄的紅線，法院對這種突破實際聯系原則的管轄持默認態度。

從協議管轄目的分析，其實質是為了提高司法效率，加強司法合作、促進判決的全球流通、減少各國的司法阻礙。實際聯系原則則是一國國家主權在管轄權問題的延伸，限制當事人的意思自治與協議管轄目的是相悖的，不應作為管轄協議效力的前提。并且我國已有專屬管轄作為第一道門限制住了一些涉及國家利益的案件的意思自治，并且還有公共秩序原則作為安全閥來保障國家利益，因此筆者認為取消實際聯系原則作為法院選擇協議的前提是可行的。

三、選擇法院協議條款獨立性

根據《公約》第3條第6款規定，合同無效，不導致排他性選擇法院協議無效，此規定同國內的仲裁條款有異曲同工之妙，都賦予合同中的某一條款獨立性。不難看出《公約》體現出協議選擇法院具有獨立性原則。它是指協議選擇法院條款獨立于主合同其他條款而存在，主合同的變更、終止、無效、失效、不存在等情形不影響協議選擇法院條款的效力。

協議選擇法院獨立性原則有兩層含義：第一，選擇法院協議的效力不受主合同效力變化的影響；第二，選擇法院協議可以有獨立的準據法，與主合同適用不同的法律。

這就導致了選擇法院協議條款獨立性可能會產生這樣一種情形，假設A和B簽訂一份投資協議約定若發生糾紛由美國法院管轄，若該投資合同依據中國法是一份無效合同，依據美國法是一份有效的合同。當事人雙方發生糾紛后案件起訴到美國，并且雙方在合同中并未約定適用的準據法，自然依據法院地法即美國法審理該糾紛，依據美國法合同有效并得到了判決。若我國加入協議選擇法院公約就必須承認美國法院的管轄，這就導致一份在國內無效的合同由于在國外的有效得到了承認與執行。若我國加入《公約》后，我國法院在面對承認與執行時就會遇到這種法律風險。

筆者認為對于這種情況不必過度擔心。一方面，當這類案件嚴重影響我國的利益時我們完全可以援引公共秩序保留對于此類案件拒絕承認與執行，以實現對案件的間接管轄。另一方面，筆者認為在跨國交往當中，這種類型的案件實屬比較少的，若頻繁出現合同在我國是無效的情形，卻在世界大多數國家有效的話，我們應該對我國國內法進行反思，是否已經嚴重滯后影響到國際交往。我國目前涉外立法相對滯后，缺乏活力。加入《公約》后，也不失為一種以《公約》倒逼司法改革，促進司法進步的措施。

四、挑選法院導致案件外流

在國際民事訴訟中，挑選法院（Forum Shopping），又稱選購法院，從詞面意思可以形象的表達出，當事人可以在所享有管轄權的法院中選擇一個最有利于自己法院提起訴訟。民事訴訟本身在某種程度上可以看成一種“商品”。目前各國都極力的擴大自己管轄權，例英美法系中“長臂管轄”、“有效控制”、“最低限度聯系”等為當事人挑選法院提供了客觀基礎。若要達成挑選法院還需要當事人的主觀意識，即當事人自愿并且能夠對法院挑選。協議法院選擇公約恰恰是為當事人主觀能夠挑選法院提供法律依據，即當事人在國際民商事合同領域內，雙方訂立管轄權協議條款，約定解決爭議明確的法院，以達成雙方當事人合意對法院作出挑選。

之所以產生當事人挑選法院主要由于兩方面因素：一方面是客觀因素，因各國法律不盡相同，在不同法院起訴所得到的判決有時得到的結果可能會相差甚遠，而趨利避害是人之本能，選擇一個對自己更有利的法院行訴，無非是行為人想獲得自身的利益最大化。

另一方面是主觀因素，基于當事人對一國法治狀況的信任。許多情形下，當事人之所以選擇另一國法院管轄是源于對該國司法制度的信任和該國法治化水平較高，當事人認為自身可以得到公正的對待。久而久之在長期的商事活動中訂立協議管轄條款均由該國管轄，形成一種良性循環。

我國若加入《公約》其中一個面臨比較嚴重的現實問題就是“司法競爭力”。加入《公約》后當事人無疑對法院的選擇上會有所偏向，更希望去一些法治發達、健全的國家去保證自己的權益。在世界經濟論壇的《全球競爭力報告2014-2015》（The Global Competitiveness Report 2014-2015）中，我國的司法獨立性位居全球排名的60名，而像英國、荷蘭、德國等國家均排名在前15名而對于爭議解決制度的效率，英國位列第5，德國位列第11，美國位列23，而中國排在49位?？梢詮脑搱蟾嬷锌闯鑫覈壳暗姆ㄖ嗡胶徒洕鷮嵙Πl展是不匹配的，我國法院對涉外案件的當事人不具備吸引力，這就有可能導致本應我國法院管轄的案件由于當事人的協議選擇致使我國法院不具備管轄權，最后由我國法院執行被別人審判過的案件。

在國際貿易中，經濟的全球化必然也會導致法律的全球化，各國法律相互借鑒、交流、融合從而促進國際貿易發展是一種大趨勢。法律與文化的競爭力也是一國國家實力體現，各國也通過修訂國內法并大力宣傳本國優良的法律制度以吸引人們到這里來解紛止爭。尤其在涉外案件中，協議選擇自己心儀的法院以解決糾紛是當事人的處分權，當事人的自主選擇權理應得到充分尊重。

筆者認為中國作為新興經濟大國，法治水平任重而道遠，所以我們不應固守傳統保守的審判制度，以往僅僅以為處理好涉及中國相關的案件就可以，而如今應當構建更加積極開放型的涉外審判制度以提高我國在國際上司法競爭力，不能因噎廢食擔心我國司法競爭力不足，案件流失并對此進行限制、管控，這也不符合法治的精神。應加大我國法治化進程，并且積極在國際上宣傳我國法治成果以吸引涉外當事人“選購”我國法院處理

五、我國加入《公約》的可行性分析

1.互惠原則能否替代《公約》?；セ菰瓌t，是國際法中的一項基本原則，是指如果一個國家憑借某個國際法規范向對方國家主張權利，那么這個國家也得受該規范的約束。國際法主體之間是相互平等的，因此互惠原則強調的是主體之間相互之間的尊重與互惠互利。

互惠原則在國際民事訴訟中同樣發揮著重大作用，并成為各國司法合作的基石。雖然《公約》強調的是民商事領域的管轄權的當事人意思自治，但這里必然有國家公權力的讓渡，即放棄管轄權交由當事人去協議管轄，而一國法院判決只有在獲得被承認執行國的認可之后，才具有域外效力。因此在執行層面上體現了國家對主權的讓渡。

在判決的承認與執行上要求互惠原則理論淵源可追溯到“國際禮讓說”，即一國在對另一國出于“禮讓”承認其判決的域外效力，同時也理所應當的希望判決作出國也能認可己方的判決?；セ菰瓌t不僅能夠促進各國之間的司法合作，更能避免各國利益受到不當損害，因此互惠原則被視為國際法的基本原則和一根獨立的支柱，大多數國家都主張適用。

互惠原則又分為法律互惠、事實互惠和推定互惠之分，法律互惠是指判決作出國和請求承認與執行國通過國內立法形式作出對互惠的保證。事實互惠是指一外國法院有承認與執行內國法院判決的先例，就可以表明兩個間存在互惠關系。推定互惠是指只要當事人不能證明外國有拒絕承認與執行內國判決的事實，則推定雙方具有互惠關系。

以往我國采取的是事實互惠，在“日本公民無味晃申請中國法院承認與執行日本法院判決案”最高人民法院發布《最高人民法院關于中國人民法院是否承認和執行日本法院具有債權債務內容的裁判復函》中稱：“中國與日本之間沒有締結或者參加相互承認和執行法院判決、裁定的國際條約，也未建立相應互惠關系，因而拒絕來對日本判決的承認與執行”。同樣在德國法蘭克福融資租賃合同案我國以同樣理由予以拒絕。從司法實踐中，法律互惠是不利于司法合作的，在2003年日本大阪府高等法院在受理當事人申請和承認執行中國山東高級人民法院生效的給付判決時認為，根據日本《民事訴訟法》第118條第4項的規定，確定外國法院判決在日本的效力，需要滿足“存在相互保證的條件”。但是我國《民事訴訟法》對于承認與執行外國法院判決的要件與日本有所差異，并且加之之前中國對日本判決有拒絕承認與執行的先例，因此日本法院認定不予確認中國法院判決在日本的法律效力。造成惡性循環，最終結果不僅導致當事人利益受損，對兩國司法合作、貿易影響也是巨大的。

雖然我國目前倡導更加積極的互惠政策，最高人民法院也批示當無法查明我國是否與第三國具有事實互惠時，我國可以先行給予對方互惠。雖然我國在互惠政策上向前走了一步，可是還是避免不了我國給予對方互惠后，對方并不領情依然拒絕我國法院判決的承認與執行，又再次陷入死循環。若我國加入《公約》與公約締約國在判決承認與執行層面以《條約》責任作為保障，可以免除此方面擔心。

2.雙邊司法協助能否替代《公約》。有學者曾提出，我國完全沒有必要參加《公約》，只需與相關國家簽訂雙邊司法協助條約，即可促進我國與它國的司法合作。目前我國已經與71個國家締結司法協助條約、引渡條約和打擊“三股勢力條約”協定共132項（106項生效），其中民刑事司法協助條約19項（全部生效）和民商事司法協助條約20項（17項生效）?？梢钥闯鑫覈壳芭c它國民商事司法協助條約無論從數量上還是與簽署的對象上都是亟待提高的，并且簽署雙邊的司法協助條約更加費事費力，并且我國如今實施“一帶一路”戰略，參與“一帶一路”沿線國家的基礎設施的建設，眾多中國企業、投資商，甚至政府走出國門。，在境外項目的合同履行和實施過程中，因為諸多原因法律糾紛是難免的。而我國和沿線64國全部簽署民商事司法協助條約是不現實的，并且簽署條約是一項耗時耗力的博弈過程，因此雙邊司法協助替代《海牙公約》在現實是行不通的。簽訂《公約》不僅可以推動我國與“一帶一路”沿線國的司法合作，并且我國在“一帶一路”戰略中我國在司法競爭力和經濟實力都是屬于該框架下的優勢方，并且占據主導地位。在許多基礎設施建設項目中，由于需要和當地政府簽訂，若發生法律糾紛后當地救濟對我國是十分不利的，而我國可以在合同中約定協議中華人民共和國人民法院管轄的條款，以我國司法為后盾對我國企業走出去保駕護航。

參考文獻：

[1]參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年，第64頁.

[2]World Economic Forum，“The Global Competitiveness Report 2014-2015”，p，411。轉引自何其生：中國加入海牙《選擇法院協議公約》的規則差異與考量，武漢大學學報（哲學社會科學版）2016年7月第4期.

[3]《最高人民法院公報》，1996年1期.

[4]http：//www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml.

作者簡介：祁壯，中國政法大學，國際法學院，國際私法方向，2016級博士研究生。