論刑法的謙抑性與保障社會秩序的關系平衡

【摘 要】 本文從德國納粹時期的刑法出發，從自然法和實定法角度探討了刑法制定中滿足國民欲求的性質。思考引入比例原則使刑法罪名的刪減更加符合刑法的謙抑性，并以醉駕入刑作為例子進行了合理性分析。通過對“酷刑”鞭刑下的新加坡法治社會進行探討，表達了對刑罰的嚴酷與刑法本身帶有的保障性之間關系的反思。

【關鍵詞】 謙抑性；保障性；比例原則；鞭刑

一、自然法、實定法和國民欲求

1、自然法和實定法的定義及關系

實定法就是現實中以條文形式存在而又有效的法規范，而相比之下，自然法就是不為人的行動所左右的，接近人類自然本性的理想。[1]在關系上，認為自然法存在于實定法之外，是具有獨立約束力的法律，[2]由此可以自然而然地得出“惡法不是法”的結論，此時自然法應該以整個時代所認可的一般法意識為內容，但作為國家所承認的，則表現為實定法。而實定法受自然法制約的表現可在于當有新的犯罪形式A出現，實定法沒有規定，但與某些條款所規定的行為B具有同等的價值，把A列入處罰B的法規范，便屬于自然法范疇，[3]如此描述，類似于把類推、擴大解釋也劃入了自然法的范疇，簡單地來說，只要實定法表述的文本文字和依據實定法的解釋之外的，都劃入了自然法的范疇。

2、德國納粹的法律實例

1933年，納粹政府在執政時期，在提交給國會討論后強行通過了《消除人民和國家痛苦法》，旨在把制定刑法的權力移交于政府，政府并借此權力頒布了一系列侵害人權的法律。在二戰結束后，對一部分政府官員進行審判時，就出現了自然法和實定法的矛盾。對政府官員判刑是鑒于他們犯下了侵害他人基本人權和生命權的不可饒恕的罪行。而這些政府官員又是實實在在地依據法律行事，符合當時的實定法。如果單純地認為是實定法的錯誤，預設官員應有基本善的判定而決定是否依法行事，那么從效果來看，實定法的權威會大大下降而導致無法正常應用的結果。而事實上，即使在當年法官選擇了不對政府官員處以刑罰，二戰后的德國還是出現了人們對實定法的大量不信任的現象，以至于實定法經常會被懷疑因與自然法不一致而無效。這對于正常的法治社會建設算是一個大危機。

3、從欲求角度的解釋

西原春夫曾提出：“如果一般的平均水平的國民對不良行為的狀況和對此而制定刑法的意義有了正確的認識，那就可以算具備這種國民的欲求?！盵4]國民的欲求代表著社會的基本正確觀點，可能在程度上不及自然法的效力，但其方向應該是一致的，所以刑法的重要性質就是符合國民欲求性，而這一性質在制定法律時就要嚴格的遵循。一種不良行為在入罪和不入罪時要進行慎重斟酌，既要能滿足非受害者國民的帶有一定報復和擔心心理的欲求，又要滿足作為受害者國民的保障機能。而從德國納粹的法律實例中可得知，一開始走偏的便是立法者以自己的欲求為主，而忽視了國民欲求的存在，甚至在有時會出現民主選舉之后打著國民大旗明目張膽的滿足執政者自己欲求的現象。為了達到這樣的國民性目標，是否可以引入比例原則對條文條款進行合理的審查呢？

二、比例原則的引入與刑法的謙抑性

1、異想天開的設想

法律很多時候被當作一種維護統治穩定的工具而被任意使用?？梢韵瘛?984》中的真理部把寫日記等看似平常的行為列為重罪一樣進行想象：潘安貌美，每次乘馬車出行，男女老少皆爭先恐后地探看，潘安所到之地，便會出現踩踏和交通擁堵事故，且多有因口頭爭搶而出現的斗毆和兇殺，立法者為了維護社會的穩定，便立貌美罪，從此禁止潘安出行時掀開車簾，從而露出面容，而且每年的出行有規定的次數。[5]此段的定罪看似有些荒唐，但如果有系統的原因論述作為理由，自成一套法律的邏輯體系，完全可以在社會意識到一定階段的時候成立。刑法作為最后一道防線，其強制性和懲罰性都不可小覷，而列入刑法的罪名更是要慎重。

2、比例原則的引入

比例原則在具體罪名的審查中，應該遵循：（1）妥當性原則：設立這樣的罪名可否達到預期的目的，且包括對目的是否正當的審查；（2）必要性原則：把這種不良行為列入刑法是否在所有能夠達成立法目的的方式中，對基本權利的侵害最??；（3）比例性原則：達成的抑制這種行為的目的與對公民造成的損失之間的比例關系是否得當。而國家立法的出發點，通常都是把預防這類不良行為作為目的，妥當性原則下是符合的，具體的爭議常常出現在第二步和第三步。

以醉酒入刑為例，法條規定《中華人民共和國刑法修正案九》中：八、將刑法第一百三十三條之一修改為：“在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（二）醉酒駕駛機動車的，而在《道路交通安全法》第九十一條中規定，醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任；五年內不得重新取得機動車駕駛證。[6]可以看到這里的醉酒駕駛人既違反了行政法也違反了刑法?！白眈{入刑”主要考慮了我國酒駕、醉駕肇事案件多發頻發的背景和其他國家例如日本、韓國、烏克蘭等國家的比較法研究。在《刑法》第十三條中有但書：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！盵7]有這樣一種情況，A只是醉酒駕駛被警察查出，但并沒有造成公共交通事故，通常在地方判例中被歸于顯著輕微的一類。

據有關報道，在安徽某地方法院25起“醉駕”案件中，被告適用緩刑的比例為100%，部分城市人民法院緩刑判決比例高達73%，[8]對“醉駕”行為的審判出現了不一律入刑的現象。我們所熟知的高曉松案件就是造成了多輛機動車追尾事故的事實，直接牽涉到交通肇事罪，從而數罪并罰。單獨的罪行下是進行緩刑和吊銷駕駛證相加的處罰方法，同時留下案底。對于醉酒駕駛者回歸社會的后果斟酌，我們應該考慮是否只有《道路交通安全法》就足夠了呢？從必要性原則考慮，是有侵害更小的方式，所以對這一罪名的列入更要謹慎，更多應該要有人們的心理和預期調查作為支撐，入刑是否能減少這樣的醉駕的意識，而現行的《道路交通安全法》沒有起到作用是因為懲罰措施不得當還是行政法沒有更大的威懾作用，在調查中都要具體設計這樣的問題。對司法實踐的經驗也要加以考慮，入刑之后是否達到了預期的效果。

3、刑法的謙抑性

比例原則可以更好地起到限制立法的作用，有時更可以在一定程度上減少不必要的司法成本。刑法罪名大量增加從側面可以體現社會的不穩定性越來越大，會給民眾帶來恐慌的印象，刑法初衷在于保護國民欲求，怎樣可以以最小程度侵害達到預防警示的目的為先。意識到現行的法律已無法預防犯罪，從必要性上思考罪名的增減。即使要耗費大量的智慧、勞力和費用，國家也首先要把圣明政治政策放在前面，企圖多利用刑罰抑制不良行為的政權是虛弱的政權，對于刑法罪名的修改應該更加慎重。[9]

三、鞭刑與刑法社會秩序保障

1、新加坡鞭刑的背景

根據新加坡《刑事訴訟法》第231條的規定，鞭刑的對象為50歲以下的男性罪犯。成年犯最多可判處24鞭，青少年犯（7歲以上，未滿16周歲）以10鞭為限，而鞭刑至少有40種罪名且是強制刑。[10]很多犯人會申請延長刑期來代替鞭刑，通常這種理由是不會被法官考慮的，因為鞭刑不僅疼痛難忍，而且會留下永遠的疤痕，成為一生的恥辱。鞭刑在新加坡的一視同仁性和強制執行力也是很驚人的，最著名的例子就是美國少年邁克菲和朋友破壞公路交通指示牌，在20多輛轎車上涂鴉噴漆，法官判處鞭打六下、監禁四個月，即使美國總統克林頓出面，也只是把六下減到了四下而已。李光耀曾經說過：“不僅亂世要用重典，盛世同樣要用重典?！边@樣重點治理下的新加坡確實從一個破舊的殖民地迅速崛起成為文明典范的花園城市，很多網民就在網上發帖感嘆：“看看人家新加坡！法治提高人的素質！我們也要這樣嚴懲！”從漢代開始由肉刑向笞刑轉變，對肉體刑罰漸漸變輕的中國是否有必要增加這樣的帶有體罰性質的刑罰呢？

2、鞭刑對刑法保障社會秩序的啟示

不得不承認，鞭刑讓接受過此種刑罰的犯人心有余悸，起到了良好的預防犯罪的功效。犯罪的高昂成本使人們望而卻步，達到了犯罪率降低的目的。官方堅決支持鞭刑的國家立法者欲求滿足的同時，這樣一種酷刑也滿足了普遍的國民欲求：生活更加地安全和平。但不能不考慮的一點是，鞭刑對犯人所造成的身體和心理傷害是否與罪行近似等值呢？在保障性中，有一條很重要的觀點是“刑法是無用的，是一種為不處罰人而設立的規范”，這個意義來說，刑法可以看作是犯人的“大憲章”。[11]在預防犯罪的同時，應該考慮輕罪犯人的社會回歸問題：怎樣消除罪犯的羞恥心，與過去決裂重新開始？鞭刑造成了犯人身體素質下降，且有類似與古代刺字于面的終身恥辱，目前對這一問題采取了忽視態度。把法律作為經濟發展的保障工具，是否可以真正達到規范的目的，還是人們只是因為懼怕而暫時隱藏內心的個人不合理欲求？對于鞭刑的批評常常集中在人權和人道上，而更應關注的是糾正后的重新適應社會。這已經不單單是新加坡的問題，而是大部分國家都面臨的問題。在電影《肖申克的救贖》中，管理監獄圖書館的老布，面對可以假釋的機會卻要以身試法再次入獄，當他終于走出監獄時，卻因為無法適應，而在家里絕望自殺。服刑人員結束刑期后若無家可歸應該去哪個地方，哪里工作，都是管理者應該考慮的問題，同時立法者在立法時也應注意這樣的保障性，畢竟不能懷著讓這個社會罪犯越來越多而且無法拯救的荒唐目的來立法。

【注 釋】

[1] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學[m].上海三聯書店，1991.5.21.

[2] [日]加藤新平著.法哲學概論，1976.269.

[3] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學[m].上海三聯書店，1991.5.27.

[4] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學[m].上海三聯書店，1991.5.88.

[5] 原型來自RUNNINGMAN2013年12月8日嫌疑人特輯，演員孔劉的罪名是燃燒女心罪，罪行是由于電影電視劇的造型吸引了10-50代女性觀眾的關注.

[6] 刑法修正案九：第八條；道路交通安全法：第九十一條.

[7] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑熱點問題探討.刑法從論，2011-9-30.

[8] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑諸問題新探討.法學雜志，2012.8.

[9] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學[m].上海三聯書店，1991.5.33.

[10] 潘光政編著.新加坡法治社會的透視與思考[m].中國政法大學出版社，2014.3.5.

[11] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學[m].上海三聯書店，1991.5.32.

【參考文獻】

[1] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學[m].上海三聯書店，1991.5.

[2] [日]加藤新平著.法哲學概論，1976.

[3] 刑法修正案九：第八條；道路交通安全法：第九十一條.

[4] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑熱點問題探討.刑法從論，2011-9-30.

[5] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑諸問題新探討.法學雜志，2012.8.

[6] 潘光政編著.新加坡法治社會的透視與思考[m].中國政法大學出版社，2014.3.

【作者簡介】

強新瑜（1998.5-）女，陜西淳化人，任職于南開大學法學院，研究方向：法律.