論借助網絡接入服務提供者打擊網絡版權侵權的制度構建

唐倩

摘要：

隨著P2P技術的普及，網絡用戶借助P2P平臺可以實現文件在各終端之間的直接傳輸，非法傳播作品的行為更加猖獗。各國都希望能夠發揮互聯網接入服務提供者的作用，通過控制接入服務，以減少網絡版權侵權行為的發生。目前已發展出“三振”機制和“屏蔽”機制這兩種模式?；趯Α叭瘛睓C制和“屏蔽”機制的特點、實踐結果的分析，結合我國的司法實踐，建議我國通過立法確立“屏蔽”機制。

關鍵詞：P2P；“三振”機制；“屏蔽”機制；網絡接入服務提供者

中圖分類號： D923.4文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）05000705

由于網絡用戶的匿名性，網絡傳播的實時性和廣泛性，著作權人的維權之路舉步維艱，直接向侵權人提起訴訟費時費力，即使最終獲得賠償往往也只是杯水車薪。因此，自2007年以來，各國著作權人都在游說政府，要求網絡服務提供者（ISP）承擔起監控網絡著作權侵權行為的責任（1）。但是各國立法已達成共識：網絡服務提供商沒有主動監控網絡活動的義務（2）。如何充分發揮ISP的技術優勢對抗互聯網版權侵權，并且平衡版權人、ISP以及網絡用戶之間的權利義務成為了一個世界性的課題。

ISP“刪除侵權內容”對傳統的網絡侵權行為有一定作用。但是，隨著P2P技術的普及，即使網站服務器沒有存儲下載材料，用戶終端之間也可實現文件傳輸（3），造成該措施在P2P技術之下無用武之地。為了實現打擊運用P2P技術的版權侵權行為，各國希望能夠發揮網絡接入服務提供者對網絡接入服務的控制作用。但是，與“刪除侵權內容”不同，“斷網”、“限制帶寬”、“屏蔽”等措施涉及信息自由等基礎民事權利，爭議較大，為實現權利義務的平衡，各國做出了不同的探索，包括針對個人用戶的“三振”機制與針對惡意侵權網站的“屏蔽”機制。

一、“三振”機制

“三振”機制（Three-Strike Policy）也被稱作“逐級回應”機制（Graduated Response）[1]1373，在該機制下，著作權人認為某網絡用戶侵犯其著作權時，可以要求ISP通知該用戶，告知其行為的后果，若經過兩次通知后侵權行為依舊繼續，ISP可針對該網絡用戶采取強制措施（包括限制網速、斷網、罰款等）?！叭瘛睓C制的特點是，經過特定程序，ISP有權針對網絡用戶“個人”采取強制措施。目前，法國、新西蘭、中國臺灣地區、韓國和英國已將該機制寫入法律，愛爾蘭與美國通過協議形式落實了“三振”機制，其他國家則對其持謹慎態度。

（一）“三振”機制的兩種模式

法國、新西蘭等國家和地區雖然已將“三振”機制提升至法律的高度，但要評價這一機制是否恰當有效，否定的意見占大多數。法國的HADOPI（4）法案是第一部確立“三振”機制的法律，最早的HADOPI-1擬設制一個行政主體（HADOPI）對疑似侵權用戶發布警告通知，兩次通知后，它有權對繼續侵權用戶采取2個月至12個月的斷網懲罰，并將其列入黑名單，禁止與其他ISP簽約。其他措施包括強制所有用戶加強網絡的安全性，確保公共wifi熱點僅對經允許的網站開放（5）。憲法委員會認為，只有法院才有權力采取斷網措施，而非行政主體，因此否決該法案（6）。經修改，HADOPI-2將上述權力交由司法機關行使，于2009年終獲憲法委員會通過，并于2010年正式實施[2]147。如此曲折的立法歷程，一定程度上也能反映“三振”機制備受爭議，其合理性有待檢驗。韓國與我國臺灣地區的“三振”機制則更加嚴格，規定在收到版權人的首次通知后，ISP就可以切斷網絡[3]151。

2010年4月，愛爾蘭高級法院在“EMI唱片和其他訴Eircom公司”案中確認EMI唱片與Eircom公司之間達成的關于“三振”機制的協議有效。據此協議，在兩次通知后網絡用戶不停止侵權行為，Eircom將會停止對該用戶的服務[4]625。鑒于Eircom的市場份額高達40%[5]104，“三振”機制在愛爾蘭事實上已經確立。美國的“三振”機制通過美國電影協會（MPAA）和美國唱片業協會（RIAA）與五大互聯網服務提供商（AT&T， Cablevision， Comcast， Time Warner， and Verizon）協商達成，但它有另一個名字，叫做“六振”機制或“版權警示系統”。與傳統的“三振”機制不同，“六振”機制強調對網絡用戶的教育作用，ISP只有在發出5次通知后方能采取措施，并且不能斷開用戶的網絡，至多只能采取“限制網速”的措施（7）。這一弱化的“三振”機制，是各方妥協的結果，與法國、澳大利亞一樣，“三振”機制的懲罰性都在減弱。

（二）“三振”機制的實踐效果

“三振”機制不僅在制度構建過程中遭遇諸多阻礙，在實踐中也漸漸暴露出該機制的不合理性，主要表現為“成本過高，收效甚微”。

截止到2013年6月，法國政府在“三振”機制上的花費高達數百萬歐元，但是只有一名用戶受到“斷網2周”的處罰（8）。2013年9月9日，法國文化部發布0157號官方法令，廢除針對疑似侵權人的“斷網”措施（9），代之以自動罰款系統。據官方發言人所說，法國反盜版法律的重點不再是對個人用戶采取措施，而是懲罰“商業盜版行為”和“從盜版材料中獲利的網站”。2015年9月，根據HADOPI提供的數據，HADOPI每天只能處理50%左右的通知，在過去60個月里，不聽從第二次通知的個人用戶中僅有0.57%收到了第三次通知，在2336名被調查的侵權人中只有400名被起訴?？梢?，法國的“三振”機制不但在立法上有所弱化（廢除“斷網”措施），在實踐中也面臨著經費短缺、處理通知不及時、打擊盜版效果欠佳等問題。

法國不是唯一一個遭遇這些問題的國家，新西蘭通過《版權（侵權文件共享）修正案2011》（10）確立了“三振”機制，其實際運行效果同樣未達預期。該法案一通過即受到多方質疑，一方面網絡服務提供者因此承擔多項義務——保護第三人的著作權、發送通知、支付高昂的費用，等等；另一方面，版權人也不滿意，因為它們要向網絡服務提供者支付MYM25/次的通知的費用。經過四年的實踐檢驗，高昂的維權費成為了“三振”機制實施的最大障礙，不僅發出的警示通知數量逐年下降，版權法庭收到的申請也逐年減少，2013年收到18件，2014年收到4件，2015年僅收到1件。如果這一趨勢繼續下去，新西蘭“三振”機制將名存實亡。endprint

二、“屏蔽”機制

除了針對侵權用戶個人的“三振”機制之外，許多國家著眼于各大侵權網站，希望通過屏蔽滿足一定條件的惡意侵權網站，來對抗網絡版權侵權行為。目前，英國、新加坡、澳大利亞、愛爾蘭已通過法律確立了這一模式，很多國家雖然未出臺相關法律，但是在司法實踐中已經采取了“屏蔽”機制。各國的“屏蔽”機制雖需不斷完善，但是實踐證明，這是一個相對有效且合理的模式。

（一）“屏蔽”機制的立法及司法實踐

英國是最早明文規定“屏蔽”機制的國家，在《1988年版權、設計及專利法案》第97A條判令中就已經規定：當網絡服務提供者明知他人使用其服務侵犯版權時，高級法院有權對網絡服務提供者發出禁令，同時也明確“是否收到通知”是判斷網絡服務提供者是否構成“明知”的重要因素。2011年7月，倫敦高級法院根據此規定，在“20世紀?？怂闺娪肮镜仍V英國電信公司案”中發出了第一個“版權禁令”，要求英國電信公司屏蔽侵權網站Newzbin。隨后英國大型網絡服務提供商Sky、Virgin Media相繼屏蔽Newzbin、盜版灣等侵權網站（11）。截止2015年3月，英國屏蔽黑名單上的網站已多達110個。

隨后愛爾蘭、新加坡、澳大利亞相繼通過立法確立了“屏蔽”機制，與英國相似，都規定經版權人申請，法院可以對網絡服務提供者發出禁令，要求其屏蔽侵權網站。但是各國對于版權人申請的條件、程序，法院發布禁令的條件都有各自不同的規定。

盜版灣是一個由瑞典反版權組織（The Piracy Bureau）于2003建立的在線索引網站，用戶可以在這里搜索、下載、分享磁力鏈接和種子文件，通過P2P技術進行分享，這些文件中包含大量侵權內容。2009年，瑞典法院判決盜版灣建設者的行為構成幫助侵權。目前，除了上述出臺“屏蔽”機制法律的國家之外，奧地利、比利時、丹麥、意大利、荷蘭、葡萄牙等國法院都要求網絡服務提供者屏蔽盜版灣。

（二）“屏蔽”機制的實踐效果

“屏蔽”機制在實踐中暴露出一些問題，除了“費用承擔問題（12）”之外，“如何平衡各方利益”成為關注焦點。但是，實踐也證明“屏蔽”機制對打擊網絡版權侵權行為有積極效果。

英國除了上述法案之外，還曾在2010年《數字經濟法案》中做出過關于“屏蔽”機制的規定（13），但是，英國政府在《解除管制議案2013》中廢止了“屏蔽”措施。原因是，根據通信管理局（Ofcom）2010年公布的一項研究結果顯示，相較于原有規定，《數字經濟法案》對“屏蔽”機制的優化沒有做出貢獻。同時，該研究指出目前英國“屏蔽”機制存在一個重要缺陷——無法同時滿足各方要求：版權人希望屏蔽侵權網站；網絡服務提供者希望解決網站規避屏蔽措施的問題；網站運營方、網絡服務提供者和網絡用戶都希望其合法利益受到保護的要求，因此，為平衡多方利益，“屏蔽”機制需要不斷改進。

盡管如此，通信管理局在報告中明確指出，“屏蔽”機制在打擊網絡版權侵權中有重要意義，雖然侵權網站很容易規避屏蔽措施，但是目前，相較于其他方案，“屏蔽”機制最有效?？▋然仿〈髮W的一項研究成果也證明了這一觀點：自2014年幾大ISP屏蔽53個網站以來，盜版網站的訪問量下降了16%，合法網站的訪問量上升了16%。

三、對我國立法的建議

（一）不應采納“三振”機制

首先，“三振”機制在各國都引起了巨大爭議，即使是在法國這樣一個已經通過立法確立了“三振”機制的國家，依舊有很多人認為該機制侵犯了用戶的民事權利、信息自由。我國學者也明確指出了“三振”機制有違比例原則、不符合正當程序、打破著作權人與用戶的利益平衡等問題（14）。另外，如前所述，從實踐結果來看，“三振”機制的推進障礙很大，因費用人力的欠缺，導致通知處理延誤，對抗侵權效果欠佳。

其次，“三振”機制在我國欠缺現實可行性。我國的網絡實名制度尚未完全落實，網絡接入服務提供者判斷疑似侵權用戶是否構成重復侵權難度極大。另外，我國《著作權法》沒有認定“未經允許下載”作品的行為構成侵權。因此，網絡接入服務提供者對運用P2P技術下載的用戶采取強制措施的行為沒有法律依據，若是單純基于網絡接入服務提供者與著作權人之間的合同限制網絡用戶獲取信息的自由，則侵犯了網絡用戶的民事權利。

（二）應當借鑒“屏蔽”機制

首先，由上所述，“屏蔽”機制即使還需不斷完善，但在實踐中已經達到了打擊網絡版權侵權行為的作用，越來越多的國家通過法院判決確立了這一機制，網絡接入服務提供者經法院要求后屏蔽侵權網站成為了維護版權的重要手段。值得注意的是，歐盟法院于2014年3月在UPC Telekabel Wien GmbH 訴Constantin Film Verleih GmbH和Wega Filmproduktions案的判決中指出，歐盟成員國法院可以對網絡接入服務提供者發布禁令，要求其屏蔽侵權網站，屏蔽措施應當維護各方基礎權利，具體采取什么方式，由ISP權衡選擇。這一判決生效之后，歐盟各國屏蔽侵權網站的實踐不斷增加。

其次，“屏蔽”機制與我國的司法實踐相一致?；诰W絡用戶身份難以識別、網絡服務提供者賠償能力更強等原因，我國司法實踐中尚未有追究侵權網絡用戶的先例，往往通過追究網絡服務提供者的間接侵權責任來維護版權人的利益。同時“通知-刪除”機制也通過《信息網絡傳播權保護條例》確立，網絡服務提供者承擔起了“收到通知后，刪除侵權內容”的責任?！捌帘巍睓C制同樣將網絡服務提供者作為禁令實施者，容易與我國現有實踐相銜接。

綜上所述，筆者建議我國借鑒“屏蔽”機制，在《信息網絡傳播權保護條例》中明文規定網絡接入服務提供者可以在滿足一定條件時，對侵權網站采取“屏蔽”措施。在具體制定條文時應當注意以下兩點：第一，要對“侵權網站”做出嚴格限制，“以提供侵權作品為主要經營業務”應當成為判斷是否構成“幫助侵權”的重要標準。第二，考慮到我國知識產權行政機關具有專業、資源、經驗上的優勢，不僅有利于高效地處理申請，也有利于分擔司法機關的壓力，因此除了司法機關之外，應當賦予我國互聯網管理的行政機關以審查、責令、監督“屏蔽”機制實施的權力。endprint

注釋：

（1）正如國際唱片業協會 （IFPI）所言：“作為網絡的守門人，ISP有充分的技術能力來打擊網絡著作權侵權行為，因此它們應當承擔起這樣的責任?！?See Giblin， Rebecca，”When ISPs Become Copyright Police，” IEEE Internet Computing， Vol84（April 1， 2014）. Available at http：//ssrn.com/abstract=2443601.

（2）歐盟《電子商務指令》第15條宣布：成員國不得規定網絡服務提供商負有監視其傳輸或存儲的信息的義務，和積極發現先關侵權事實的義務。同時美國《千禧年數字版權法》（DMCA）也明確規定：網絡服務提供商沒有監視網絡、尋找侵權活動的義務。參見王遷：《網絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第170頁。

（3）See Mansell， Robin and Steinmueller， W. Edward， “Copyright infringement online： the case of the Digital Economy Act judicial review in the United Kingdom，” originally presented at the Communication Technology & Policy Section， International Association for Media and Communication Research Conference.13-17 July 2011， IAMCR. Available at http：//eprints.lse.ac.uk/36433/.

（4）一些國家要求ISP通知個人用戶其行為可能構成侵權，但是ISP無法對個人用戶采取強制措施，這些制度與“三振”機制有本質區別，不在本文討論之列。例如：加拿大2015年1月2日實行的《版權現代化法案》規定了“通知和通知”條款，在這一機制下ISP僅起到轉達通知的作用，無權對侵權用戶采取強制措施。See Innovation， Science and Economic Development Canada ，” Notice and Notice Regime，” available at https：//www.ic.gc.ca/eic/site/oca-bc.nsf/eng/ca02920.html.

（5）See Rich Trenholm， “France Passes Harsh Antipiracy Bill： Un， Deux， Trois Youre Out， “CNET （June 11， 2009）， available at http：//www.cnet.com/news/france-passes-harsh-antipiracy-bill-un-deux-trois-youre-out/.

（6）Decision n° 2009-580 of June 10th 2009， the decision is available at http：//www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/2009_580dc.pdf. For a detailed discussion， see Nicola Lucchi， “Access to Network Services and Protection of Constitutional Rights： Recognizing the Essential Role of Internet Access for the Freedom of Expression， “Cardozo Journal of International and Comparative Law （JICL）， Vol. 19（2011）， pp.645-678.

（7）See Thorin Klosowski ，”The Copyright Alert System： How the New ‘Six Strikes Anti-Piracy Program Works，” available at http：//lifehacker.com/5986961/the-copyright-alert-system-how-the-new-six-strikes-anti-piracy-program-works.

（8）See ERNESTO，” France Disconnects First File-Sharer From the Internet，” available at https：//torrentfreak.com/france-disconnects-first-file-sharer-from-the-internet-130613/.

（9）See ERNESTO，” France Disconnects First File-Sharer From the Internet，” available at https：//torrentfreak.com/france-disconnects-first-file-sharer-from-the-internet-130613/.

（10）根據《版權（侵權文件共享）修正案2011》的規定，用某賬號非法上傳或下載的網絡用戶將會收到來自網絡服務提供商的警告通知，三次通知后侵權行為未停止，版權人可以申請版權專門法庭對賬號所有人采取強制措施，包括最高1.5萬新西蘭元的賠償金和最長6個月的“斷網”措施。Copyright （Infringing File Sharing） Amendment Act 2011， available at http：//www.nzlii.org/nz/legis/consol_act/cfsaa2011407.pdf.endprint

（11）See uhm，” Newsbin 2 has now been blocked by suppressionist Virgin Media，” available at http：//theunhivedmind.com/wordpress4/newsbin-2-has-now-been-blocked-by-suppressionist-virgin-media/.

（12）在澳大利亞的第一個屏蔽侵權網站案中，ISP與版權人都不愿意承擔高昂的屏蔽費用。See “ISPs and rights holders argue about who should pay for blocking scheme，” available at https：//s115a.com/news/update/26/isps-and-rights-holders-argue-about-who-should-pay-for-blocking-scheme.

（13）2010年《數字經濟法案》中規定國務大臣可以制定規范賦予法院對已經被用于、正在被用于、可能被用于事實侵犯版權行為的互聯網位置頒布屏蔽禁令的權力，同時也規定了具體的判定標準。Digital Economy Act 2010， Section 17（1） Available at http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/24/pdfs/ukpga_20100024_en.pdf.

（14）參見池騁：《引入抑或摒棄：對網絡版權管理“三振出局”規則的評議與反思》，《科技與出版》，2016年第5期。

參考文獻：

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[2]Giblin，Rebecca.Evaluating Graduated Response [J].Columbia Journal of Law & the Arts， 2014 ，37（2） ：147-210.

[3]Flaim， Sean M.Copyright Conspiracy：How the New Copyright Alert System May Violate the Sherman Act[J].New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law ，vol， 2012-2013.

[4]Tara Train.“Three Strikes” settlement between EMI and Eircom approved by Irish court [J]. Journal of Intellectual Property Law & Practice ， 2010，（5）， 625-627.

[5]Susy Frankel， Daniel Gervais.The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age [M]. London：Cambridge University Press， 2015， 104-102.endprint