知識產權執行保險中的若干風險及其應對
——基于保險公司視角

楊紅良 上海市金茂律師事務所

知識產權執行保險中的若干風險及其應對
——基于保險公司視角

楊紅良 上海市金茂律師事務所

知識產權保險在我國保險業界盡管已經“喊”了多年，但真正投入市場運作的，還屬鳳毛麟角，且基本還是近幾年的事情。這個艱難的起步過程，本身已經說明該類保險存在“叫好不叫座”的現象。究其原因，自然是保險機構覺得風險太大，以致望而卻步，而知識產權權利人則覺得這個保險性價比不高，投了“不值”。

知識產權保險基本可以分為知識產權執行保險和知識產權侵權保險兩大類，而在我國保險業界，至今還沒有聽說后者已有的實施案例。故本文只探討知識產權執行保險中的若干風險，且僅基于保險機構的視角，以期達到以點帶面之效。

一、知識產權執行保險概述

在我國立法層面，至今并沒有關于知識產權保險的權威定義，更不用說知識產權執行保險了。簡單而言，所謂知識產權保險，是指根據保險人和被保險人雙方的合同約定，將知識產權財產權或與之相關的侵權責任作為保險標的，投保人向保險人交付保險費，保險人對所承保的知識產權發生合同約定情形時承擔賠償責任的保險方式。

知識產權侵權保險和知識產權執行保險，是基于不同的保險標的而作出的區分：以被保險人侵犯他人知識產權后所需要承擔的賠償責任為保險標的的，稱為知識產權侵權保險，以被保險人的知識產權被他人侵犯后所遭受的損失為保險標的的，稱為知識產權執行保險。國內外保險實務中，知識產權執行保險項下保險公司的賠償責任，基本覆蓋兩大類費用：知識產權遭遇侵犯后，被保險人為調查該等侵權情形而付出的相關費用（一般稱“調查費用”），以及在仲裁、訴訟和行政機關處理的過程中，所發生的相關費用（一般稱“法律費用”）。在中國大地財產保險股份有限公司2017年推出的“知識產權維權費用保險條款”中，“調查費用”指被保險人為獲取第三方的知識產權侵權證據，在保險合同載明的承保區域范圍內進行調查所產生的與保險事故有關的、必要的、合理的調查費、公證費、交通費、住宿費、伙食補助費；“法律費用”指應由被保險人支付的律師費、仲裁費、訴訟費或行政處理費以及事先經保險人書面同意支付的其他必要的、合理的費用。對于“調查費用”和“法律費用”進行如大地保險的這種界定，在業界較為普遍。

可見，知識產權執行保險獨有的一大特點是，保險機構的承保責任范圍僅限于上述“調查費用”和“法律費用”，而不包括被保險人因他人侵犯其知識產權而遭受的基于知識產權本身的財產損失。從保險公司的角度而言，其需要賠付的保險金的范圍相對較小，數額相對較低；從被保險人的角度而言，其獲得保障的僅僅是采取維權行動的成本，至于因自己的知識產權被侵犯而遭受的經濟損失，并不在保障范圍之內，而是取決于維權的實際結果。

從“攻擊型”和“防御型”角度分析，知識產權執行保險顯然屬于“攻擊型”保險。因為，在由保險公司承擔維權費用的前提下，權利人有了采取積極行動向侵權主體“亮劍”的經濟基礎和精神動力。也正因為如此，知識產權執行保險優先于知識產權侵權保險，獲得了一定的市場認可度。事實上，國際范圍內的知識產權保險，主要也以執行保險為主。

二、保險公司在知識產權執行保險中面臨的風險

保險公司的盈利模式無非是基于概率論，所收取的保費總額低于實際支出的保險金額和各類成本之和，從而獲取利潤。那些通過測算可以確定總收入大于總支出的領域，自然是保險公司樂于涉足的領域。但是，在知識產權執行保險中，保險公司可以預測的范圍較小、深度不足，或者即便可以準確預測的風險很大，但投保人基于性價比考慮，不愿接受可以覆蓋“可能”發生的各種風險的較高的保險費水平。這種背景下，無論從確定保險金額從而得以確定保費標準的角度，還是從事后理賠支出的角度，保險公司實施知識產權執行保險，所面臨的顯然都不是“寶大祥”（只賺不虧）的局面。

（一）律師費用區間大、變數多

從國內外的實際案例看，知識產權執行保險項下，律師費在保險公司支出的保險金中所占比重較大。律師服務領域已經接近完全市場化，加之律師提供服務的領域中情況又千變萬化，故精準預測律師費的難度頗大。

首先，律師收費標準變動幅度大。

根據我國現階段律師服務收費相關規定，不同省市區的律師收費標準均有所不同，相對發達地區的收費標準一般高于相對不發達地區。同時，即便在執行同一個收費政府指導價標準的區域內，因為政府指導價規定的僅是一個區間，市場又千差萬別，不同律師事務所，乃至同一個律師事務所中的不同律師，實際上都完全可能執行不同的收費標準。再者，即便同一個案情、同一個律師團隊，基于對案件的不同認識和分析，也會執行不同的收費標準。比如，在上海地區，根據上海市發改委、市司法局于2017年1月26日發布的《上海市律師服務收費政府指導價標準》，按照“重大、疑難、復雜案件”標準，就可以收取最高五倍于普通案件的律師費。

針對這個實際情況，保險公司可以采取的應對措施是，在保險合同中約定被保險人選取律師事務所和執行律師費標準，應事先征得保險公司同意，或者干脆由保險公司統一指定或按個案分別指定代理律師。這樣一來，律師費就具有了相對可控性。

其次，“風險代理”模式下律師費會走高。

知識產權糾紛屬于財產類案件，律師事務所都可以與委托人約定實行“風險代理”模式收取律師費，即律師事務所在訴訟終結前不收律師費（也可以適當收取一個定額），待訴訟終結，委托人從侵權人即被告處獲得賠償、補償款后，按照其數額的一定比例收取律師費。在上海市目前實行的政府收費指導價規定中，對這個比例已經取消了最高標準，也就是說，完全由委托人和律師事務所協商確定律師費風險提成的比例（詳見2017年1月26日發布的《上海市律師服務收費管理辦法》第十四條）。這樣，在標的額巨大的仲裁、訴訟案件中，律師事務所最終獲得的律師費，可能是一個很大的數額，與普通收費模式下收取的數額相比，往往會高出數倍。

針對這種情況，保險公司可以采取律師費“封頂”賠付的應對措施，或者采取“比例限制”措施，即律師費不得在全部保險金中高于一個確定的比例，并在保險合同中予以明確。而對于那些勝訴可能性明顯較大且案值亦較大的案件，應不同意被保險人與律師事務所實行風險代理收費制，即便同意，也要降低其收費比例。

第三，存在發生應對被告反訴情形下的律師費的可能。

被控侵權的被告，往往出于訴訟策略考慮，在應訴的同時提出反訴（或者另行起訴），要求確認本訴原告的知識產權不成立，或者提出自己的索賠請求等。實務中，對于代理律師而言，這種情形屬于發生了新的訴訟，一般應當另行收取律師費，如果事先沒有約定，委托人另行支付律師費也符合行業慣例。

針對這種情況，保險公司可以在保險合同中約定，僅承保被保險人主動發起的訴訟中的律師費，被告反訴中的律師費不在其中。如果投保人需要將其列入承保范圍，則相應提高保費，或者，在發生應對反訴情形下，投保人應當相應追加保費。

（二）代位求償有障礙、回報不確定

知識產權執行保險屬于財產保險，且屬于“第一人保險”。依據《保險法》第六十條，保險人享有代位求償權，即在支付了保險金后，在保險金范圍內，保險公司得以自己的名義，向侵權方提起索賠之訴。在一般的財產保險中，保險公司行使這一權利基本不存在問題，但知識產權執行保險中，保險公司卻要面臨嶄新的障礙和困境。

一是律師費難以收回的問題。

不言自明的是，在保險公司行使代位求償權的情形下，保險公司聘請代理律師的律師費，不能視為保險公司已經向被保險人支付的保險金，不屬于“賠償金額”。根據《保險法》第六十條，該部分費用不在代位訴訟的索賠范圍之內，無法列入訴請內容，自然也無法獲得法院的支持。

那么，保險公司支出的律師費，是否有機會在獲得的賠償款中通過“調劑”形式予以彌補呢？上文已述，知識產權執行保險中，保險公司僅承?！罢{查費用”和“法律費用”，沒有承保作為保險標的的知識產權被第三人侵犯后所遭受的經濟損失，保險公司也不會就此部分損失進行理賠，故保險公司在訴訟請求中，無法提出要求侵權人賠償因其侵犯知識產權給權利人造成的經濟損失的權利?？梢?，保險公司支出的律師費，無法通過在獲賠款項中進行“調劑”的方式獲得補償，最終，還得完全由保險公司自行承擔。

還有一種情況便是，保險公司提起代位索賠之訴，并未剝奪被保險人發起侵權賠償之訴的權利。待其獲得賠償后，理論上保險公司享有向其追償律師費的權利。但這實際上往往會令保險公司需要再行支出一些費用并無從獲得補償。

如上文已述，知識產權維權中，律師費一般在全部費用中所占比重較大，保險公司自行支付的律師費無法在代位訴訟中獲得補償，顯然讓保險公司陷入尷尬和兩難的境地，這是因為，如果不行使代位求償權而由被保險人發起訴訟，則相關費用特別是律師費難以掌控。

針對上述困境，保險公司需要進行清醒研判。在需要律師費數額巨大、勝訴面大且執行預期好的情形下，保險公司不宜行使代位求償權，而應促使被保險人積極發起訴訟，承擔律師費后在訴訟中向侵權人主張。因為保險合同中一般都約定，被保險人獲得賠償后，應當在獲賠款項中優先返回保險公司已經向其支付的保險金，其中就含有律師費。這樣，保險公司盡管“躲”在背后，但從支出和回報的角度看，不失為一個明智的選擇。

二是支付的保險金與所獲賠償不對稱的問題。

保險公司和投保人之間屬于保險合同關系，保險公司應當根據合同約定向被保險人支付保險金。在代位訴訟中，保險公司因為代替權利人行使訴訟權，故所提訴訟屬于侵權之訴（當然，實務中實際也存在合同之訴，本文不作展開）。這兩個不同性質的法律關系之間的不對稱性，導致保險公司通過代位訴訟追回已經支付的保險金的難度加大。

基于合同的約定，同時，為了維護市場形象、滾動式拓展客源，保險公司一般傾向于降低被保險人的索賠門檻，實際上也難以過分苛刻地核查索賠單據，過多剔除處于“模糊地帶”的費用項目，于是，總體上保險公司支出的保險金額會偏高。但是，在代位訴訟中，審核把關的是人民法院，其執行的并非市場尺度，而主要基于法律規定和社會公共利益乃至司法導向的考量。所以，人民法院在審核保險公司提出賠償請求的各種費用項目時，一般會從嚴掌握，控制在“基本”的需要范圍之內，對于處于社會平均需要水平之上的支出項目，法院往往難以滿足作為原告的保險公司“實報實銷”的訴求。這樣，保險公司實際支付給被保險人的費用，就可能較大幅度地高出事后從侵權人處通過訴訟索賠獲得的補償額。

針對這種情況，保險公司應當“關口前移”，盡量按照法院審核和準許的標準對待被保險人的索賠請求，剔除明顯不合理的索賠項目。這屬于“截流”部分。至于“開源”，保險公司應當在代位訴訟中進行充分舉證，說服法庭其已支付的保險金的必要性、合理性，以獲得法庭認可和支持。

三、對保險公司的總體提示

同樣不言自明的是，在知識產權執行保險中，保險公司需要關注的風險肯定不止于上述兩大方面。所以，保險公司開展該項保險業務，需要在深入、細致調查研究的基礎上，推出產品，簽訂和履行合同，并在必要的情形下行使代位求償權。但這些，都只是具體、局部的防范風險措施，更重要的自然是從宏觀、源頭上把控風險。

萬變不離其宗。對作為保險標的的知識產權本身進行研究、分析和判斷，無疑是最為關鍵的風險把控機制。其中，至少有以下幾個環節值得關注：

第一，審查知識產權的真實性、合法性。知識產權權利本身真實、合法是保險合同得以成立和執行的前提。如果在后期，知識產權被確認為不成立的話，則后續的維權無從談起，在被控侵權人提起反訴的情形下，還會遭受更大的損失。雖然這種情況下保險公司一般有權追回保險金，但往往為時已晚。所以，保險公司有必要組織力量對擬投保的知識產權進行前期調查，或者要求投保人提供必要且充分的證據，以證實其真實性、合法性。

第二，測算知識產權的經濟價值。不同于有形財產，知識產權的經濟價值往往難以量化，但難以量化并不代表可以不去量化。對于以保險金額（基于保險標的的價值）作為確定保費的主要基準的保險公司而言，尤其不能回避知識產權的經濟價值問題。同一種類下，經濟價值大的知識產權，在被侵權以致引發訴訟時爭議的標的額也相對大，各項維權成本自然也就高，意味著保險公司的承保風險就大。這種知識產權的執行保險保費，自然要高于那些價值偏低、市場影響小的知識產權。不同種類的知識產權，保險公司承保后所要面臨的風險也是不一樣的，其基本原因還是在于其經濟價值不同。例如，有學者基于公開司法判決文書作過實證研究，發現外觀設計專利的涉訴風險明顯高于發明專利與實用新型專利，而實用新型專利涉訴風險高發期相比發明專利與外觀設計專利明顯更長（肖冰，2015）。所以，保險公司要特別注意測算擬承保的知識產權本身的經濟價值。

第三，預測知識產權遭侵權風險的程度。處于前沿領域、易于引起社會和市場關注的知識產權，遭受侵權的概率顯然會高于那些“偏安一隅”的知識產權。而即便是同一項知識產權，在生命周期的不同階段，遭遇侵權的概率也是不同的。前述學者發現，我國的發明專利從授權之日起的一年時間內，逐漸開始出現專利涉訴的情況，并在授權后的第二年里達到涉案專利數的最大值，之后則呈逐漸下降的趨勢，并從第五年開始，涉案專利數顯著下降。所以，保險公司要從不同知識產權的特殊性出發，分析其遭受侵權的可能性之大小。

總之，保險公司涉足知識產權執行保險，市場“蛋糕”很大，但前景尚不明朗，機會與風險并存。只有充分運用涉及著作權、商標權、專利權等各個領域的專業技術力量，充分預測和從嚴把控風險，才能開發出既受市場歡迎，又能為自己創造良好業績的保險產品，推動我國知識產權保險市場走向成熟、壯大。