企業社會責任成為國際投資規則風向標

陶立峰

近年來，國際投資協定發展迅猛，一方面，投資協定數量不斷增多，截至2016年底全球共有包括雙邊投資協定和含投資章節的自由貿易協定在內的投資協定共3324個；另一方面，投資協定內容不斷擴大，從傳統的投資待遇和投資爭端解決條款到透明度、勞工保護、環境保護等可持續發展內容。

在統一的多邊投資協定制定尚不成熟的背景下，跨太平洋伙伴協議（TPP）和跨大西洋貿易與伙伴協議（TTIP）中的投資章節談判，成為國際投資規則未來發展的風向標。TPP協議的投資章節首次納入“企業社會責任”條款，是企業社會責任在更廣泛的區域投資協定發展的重要突破，對我國貿易規則的發展提供了新的視角與方向。

一、TPP企業社會責任條款承載的條約義務

TPP第9.16條“企業社會責任”規定，“各締約方重申每一締約方鼓勵在其領土內運營或受其管轄的企業自愿地將國際承認的、已被該締約方認可或支持的企業社會責任標準、指南和原則納入此類企業的內部政策的重要性?！笨疾臁捌髽I社會責任”條款文本內容，不難發現締約方“鼓勵”和企業“自愿”的表述，使得TPP難以就企業社會責任向締約方施加可執行的條約義務。但是，由于TPP本身涵蓋了貨物貿易、貿易救濟、技術性貿易壁壘、金融服務、電信、電子商務、競爭政策等眾多議題，其內在的牽制機制能夠在一定程度推動締約方政府促進企業社會責任落實。

鑒于資本跨境流動涉及到資本輸出國即投資母國和資本輸入國即東道國，對TPP投資章節的企業社會責任條款的理解，需要分別關注東道國和投資母國的義務。TPP企業社會責任條款提及的“各締約方”，表明該條款約束的是每一個締約方，無論其是東道國還是投資母國。

從東道國的角度看，鼓勵外國企業在本國投資活動中遵守國際公認的企業社會責任標準，雖然在引導外國投資在追求利潤最大化且顧及當地發展和社會進步方面具有積極意義，但是毋庸諱言，企業社會責任也有可能成為東道國投資保護主義的借口和手段。全球投資自由化進程中，受歐債危機、美國金融危機等直接或間接影響，各國不同程度地采取了投資保護措施，諸如更多的投資準入限制、更嚴的國家安全審查、更高的企業社會責任要求等。

比如，澳大利亞《移民法》要求所有外國在澳大利亞投資的企業必須實施勞動力市場測試，只有在沒有本地工人的情況下才能雇傭海外工作，且外國勞工的最低工資要達到市場水平。隨著企業社會責任在各國國內法上逐漸法律化，外國投資者面臨的將是更加強有力的投資管制。新興經濟體印度在其《公司法》中明確規定，符合條件的公司必須設立企業社會責任委員會，該委員會負責制定本公司的企業社會責任策略并監督落實情況。不過，由于TPP企業社會責任條款要求每一締約方鼓勵其境內的運營或受其管轄的企業自愿納入國際標準的企業社會責任標準，意味著該締約方的本國企業和外國投資企業一樣，處在受政府鼓勵的范圍內。這一同等對待，可以防止東道國借企業社會責任之名行投資保護主義之實。加上TPP企業社會責任條款落腳點在于締約方“重申”企業社會責任國際標準納入企業內部政策之“重要性”，任一締約方履行這一條約義務的難度并不大。

從投資母國的角度看，本國企業在對外投資活動尤其對于前往經濟欠發達國家或開放態度較保守國家投資時，投資母國鼓勵引導該國企業自覺承擔國際標準的企業社會責任有助于緩解東道國當地社會對外來資本的敵視，幫助本國企業更快被東道國接受。加拿大特別注重國內法和國際法的企業社會責任的法制建設，有較為成熟內含企業社會責任條款的官方投資協定范本。如2014年版的加拿大投資協定范本的企業社會責任內容比TPP的相關條款更加詳細，該范本有五處提到企業社會責任，其中第16條“企業社會責任”規定，“每一締約方應當鼓勵在其領土內運營或受其管轄的企業自愿地將國際承認的、已被該締約方認可或支持的企業社會責任標準納入此類企業的實踐和內部政策。這些標準涉及勞工、環境、人權、社團關系和反腐敗?！?/p>

顯然，加拿大范本的措辭比TPP更加嚴格，對締約方鼓勵企業承擔企業社會責任的要求更高。2014年版范本中的企業社會責任條款對此后加拿大對外投資協定談判產生了重要影響，2014年的加拿大與科特迪瓦雙邊投資協定、2016年的加拿大與蒙古雙邊投資協定均包含企業社會責任條款。

TPP和加拿大范本企業社會責任條款之間的高相似度，反映出TPP企業社會責任條款基本是加拿大主導和推動下的產物，簽約國中有與美國、加拿大、澳大利亞等國家經濟法律環境和投資發展理念存在差距的馬來西亞、越南、智利等國有關。

二、TPP企業社會責任條款的被訴可能性分析

長期以來，企業社會責任理念融入國際法主要體現為國際多邊環境條約和國際勞工公約等的國際公約，世界人權宣言和斯德哥爾摩環境宣言等國際軟法，和聯合國全球契約等無法律約束力的規范。相對而言，這些規范的政治性和公法性色彩較濃，可執行可追責的力度較弱。

與之不同的是，TPP是國際經貿協定，其投資章節賦予了投資者在締約方政府違反條約義務時將締約方訴至國際仲裁的權利，這使得國際社會對投資者可就締約方違反TPP企業社會責任條款提起國際投資仲裁充滿了期待。

不過，TPP投資章節第9.18條“提交仲裁申請”中并沒有專門就企業社會責任條款是否屬于可以提交仲裁申請進行明確，而是概括地規定了外國投資者有權就締約方違反第一節義務提起仲裁。根據條約解釋原則，可以理解為TPP投資章節的第一節的國民待遇、最惠國待遇、轉移、征收等傳統投資協定條款的和企業社會責任、投資與環境衛生和其他管理目標、特殊手續和信息要求等新型投資協定條款均在國際投資仲裁的管轄范圍之內。

當然，推敲TPP企業社會責任條款的具體文字，外國投資者幾乎無法證明東道國未能履行“重申企業社會責任重要性”，畢竟政府“重申”可以不拘形式，締約方政府遵守條約成本較低。然而，如果將企業社會責任內涵所及的人權保護、勞工保護、環境保護等與涵蓋公平公正待遇和充分保護安全的最低標準待遇聯系起來，東道國的條約義務違反風險較高。實踐中，因東道國政府以環境保護為名實施征收從而違反公平公正待遇的敗訴案例近年來呈現高發勢態。為此，東道國必須特別關注與企業社會責任條款相關聯的更有威力的其他條款義務。

三、企業社會責任條款的設置對我國的啟示

當前，我國已躋身資本輸出大國行列，我國企業對外投資金額和投資產業不斷擴大的同時，也遭遇了投資在東道國當地受阻的情況。在諸多復雜原因當中，我國企業對當地社區福祉關注不夠、商業競爭手段不合規等，是影響我國企業對外投資穩步成長的因素之一。

我國現有的100多個雙邊投資協定中雖然尚無企業社會責任條款，但是從提升我國海外投資質量的角度出發，接受該條款并將之轉化為國內各級政府在引導企業對外投資中注重綠色可持續投資，符合企業持續發展和國家長遠利益。另外，遵守企業社會責任國際標準的中國海外投資企業有助于樹立良好的中國企業形象，實質性推動我國“一帶一路”倡議在沿線國家的落地。endprint