“守不住”的公園
——由Z公園改造項目引發的劃撥用地規劃管理思考

陳錦富 莫文競

在市場機制的作用下，土地已經成為極具經濟價值的稀缺資源，那些無償獲取的劃撥用地的使用者紛紛將盈余的土地投入再開發，以謀取土地的增值收益。其中有一類劃撥用地，在政府的城市規劃中被部分確定為城市公益(如公園、公共設施、市政設施等)功能，但實施這類公益性項目規劃時面臨諸多挑戰，似乎還沒有找到行之有效的辦法，這里呈現的案例即屬此類情形。W市Z公園即是政府規劃在劃撥用地上的城市公益項目，其實施過程的艱難，頗值得解讀與思考，對其展開討論或許對劃撥用地的規劃管理創新有所啟示。

1 案例簡介

Z公園是H省林業科學研究院(以下簡稱林科院)與轄區政府共建的城市公園，其共建模式為：林科院出地，轄區政府出部分建設資金，林科院負責日常運營維護管理。其時公園用地性質為政府劃撥的林業科研用地，林科院擁有其土地使用權。該公園于1993年建成開放。

1996年版、2010年版W市總體規劃均確定該用地為公園綠地，根據2010年版總體規劃批準執行的控制性詳細規劃進一步明確該地的公園綠地性質。但政府并未將該公園的土地使用權收回交由園林部門維護管理。

Z公園在最初的熱鬧開放后，由于缺乏持續的維護和管理，景觀環境品質每況愈下，無以為繼。林科院決定聯合某公司改造Z公園，投資方負責項目經營管理，林科院將投資方繳納的管理費用于公園的維護與管理。2009年10月，W市國土資源和規劃管理局(以下簡稱市規土局)批準Z公園改造項目規劃設計方案，并于2010年6月核發了《建設工程規劃許可證》。規劃使用條件中明確規定該項目用地性質為公園用地，凈用地面積為75168m2。地上建筑面積7860m2，其中保留建筑面積4360m2，新增2棟2層茶室、1棟1層花卉展示廳和1棟1層公園服務中心，新增建筑面積為3500m2。地下建筑為公共停車場，建筑面積27218m2(圖1)。

2011年5月，市規土局在批后監管中發現Z公園改造項目未按規定建設，擅自改變地下室建筑標高及層高，導致原審批的地下一層變為地上一層。這使得公園內原本規劃300個車位的地下車庫，建成了地下、地上各2層。2011年10月，市規土局制定《Z公園改造項目違法建設整改拆除工作方案》，決定拆除該項目地上第一、二、三層建筑，并恢復山形和生態。在規土局的強力督促下，林科院拆除違法建筑9000m2。2013年11月，Z公園改造項目整改完畢并獲得規劃驗收，取得《建設工程竣工驗收規劃條件核實證明》，其中載明地下一、二層建筑的使用性質為公共停車場。

2015年4月19日，林科院書面報告W市政府，請求將Z公園調整為文化產業園，主要功能為停車和文化產品的鑒定、拍賣、交易。接到林科院的報告后，W市政府重點辦批轉市規土局研究提出意見。經現場核查，市規土局發現Z公園項目已掛牌“Z古玩珠寶城”。其中，地上建筑，即原審批的花卉展示廳和公園服務中心已改為招商中心和門店營業；地下一層已改建為商鋪開始營業，地下二層正在分割裝修。市規土局認定“該項目在規劃驗收后尚未取得《建設工程規劃許可證》的情況下即擅自改建，其改建行為屬于違法建設。此類違法建設應由城管部門負責查處”，但此時市城市管理委員會(以下簡稱市城管委)對此案未有作為。

2015年4月26日，在未經批準的情況下，Z古玩珠寶城開業。目前，Z古玩珠寶城地上和地下2層建筑已經入駐了不少古玩、珠寶、字畫及古家具商戶，室外場地上布滿了售賣石頭和瓷器的攤位。Z公園僅?？拷鞘械缆芬粋鹊囊恍K街頭綠地，公園幾近名存實亡(圖2)。

2016年8月11日市規土局在接受媒體采訪后到現場核實，再次發現該項目違法，并函告市城管委，市城管委Z中隊于2016年8月12日對違法建設單位下達《責令停止建設決定書》、《查封決定書》、《責令限期改正通知書》。

截至筆者2017年1月初現場調查時，Z古玩珠寶城仍在照常經營。

2 制度“未能守住”公園

劃撥用地上的建設項目實施過程涉及劃撥用地使用權制度、劃撥用地規劃實施管理制度及劃撥用地監管制度，依據的法規主要有《土地管理法》(2004年)、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(1990年)、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》(1992年)、《城市房地產管理法》(1994年)、《國有建設用地劃撥決定書》(2008年)、《城鄉規劃法》(2008年)及地方規劃法規。如此眾多的法規為何沒能阻止Z公園一步一步被古玩珠寶城蠶食？

2.1 基于劃撥用地使用權制度的法理分析

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押?！钡谒氖鍡l規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：(一)土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；(二)領有國有土地使用證；(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；(四)依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金?！备鶕鲜鲆幎?，劃撥土地使用者為經濟組織和個人的，才有資格進行土地使用權的轉讓、出租和抵押。本案中，林科院應該是沒有資格將Z公園用地中的地面建筑及用地使用權出租給古玩珠寶城的。然而1992年制定的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的第三十九條又規定“經濟組織以外的其他組織從事土地使用權轉讓、出租、抵押活動的，可參照本辦法辦理”。這就為林科院進行土地使用權轉讓、出租和抵押又提供了“合法”渠道。2006年，林科院也曾將一部分地塊的土地使用權轉讓給了省林業科研推廣中心。因此，林科院將Z公園改造項目中的建筑及其土地使用權出租給古玩珠寶城的行為是否違法，難以厘定。

2.2 基于劃撥用地建設項目規劃實施的法理分析

圖1 Z公園改造項目方案公示Fig.1 Publication of Z Park Renovation Plan

圖2 Z公園改造項目當前實景Fig.2 Scenes of Z Park renovation

對于劃撥用地的再開發條件，《國有建設用地劃撥決定書》規定：“在本宗地使用過程中,政府保留對本宗地的規劃調整權。劃撥建設用地使用權人對本宗地范圍內的建筑物、構筑物及其附屬設施進行改建、翻建、重建的, 必須符合政府調整后的規劃?！盳公園所在地塊的控規(圖3)確定其用地性質為公園綠地，地塊內要求設置244個停車位的停車場。林科院實施的改造項目中Z公園的公園綠地被壓縮成了街頭綠地，地下停車場的一層被改建成商鋪，已經完全不符合控規的規定，違反了《國有建設用地劃撥決定書》的約定。

對于劃撥用地的建設項目的許可，《W市城鄉規劃條例》(2014年)規定建設用地內有“新建建(構)筑物，建設單位或者個人應當按照規定申請辦理建設工程規劃許可證”。林科院在2013年Z公園改造項目驗收后又興建了大量的建筑，這些建筑沒有向市規土局提出許可申請，更未獲得建設工程規劃許可證。

《國有建設用地劃撥決定書》第九條規定：“劃撥建設用地使用權人必須按照本決定書規定的用途和使用條件開發建設和使用土地。需改變土地用途的, 必須持本決定書向市、縣國土資源行政主管部門提出申請, 報有批準權的人民政府批準?！绷挚圃涸赪市政府未批復其更改Z公園用地性質的情況下，擅自將Z公園改造成Z古玩珠寶城。

據此判斷，林科院將Z公園改造成Z古玩珠寶城的建設行為違法。

2.3 基于劃撥用地建設項目規劃監管的法理分析

2015年5月市規土局即已發現Z公園改造項目竣工驗收后的違法建設行為，但未能采取查處措施。直至2016年8月在接受媒體采訪后，市規土局才向市城管委遞交了 “關于(Z公園改造項目)違法建設案件移送的函”，市城管委才于2016年8月12日通過執法中隊向違建單位下達了執法文書。媒體在這里發揮了重要的監督作用。然而至本文發稿時，Z古玩珠寶城仍在繼續營業，Z公園的失守，暴露了建設項目竣工驗收后的監管制度漏洞。

《國有建設用地劃撥決定書》第二十二條規定：“劃撥建設用地使用權人違反本決定書規定使用土地的，依法予以處理?！边@里依據什么法、怎么處理并沒有作出明確安排，目前劃撥用地使用權的用途監管是缺位的。

《W市城鄉規劃條例》第六十條規定“對未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由城市綜合管理主管部門按照下列規定予以處理：無法采取改正措施消除對規劃實施影響的，責令限期拆除，逾期不拆除的，依法強制拆除”。Z公園改造項目建成了古玩珠寶城，建筑面積大大超出了規劃許可的規定，同時違反了城市綠線管理規定，無法采取改正措施消除對規劃實施的影響，只能拆除違法建筑。然而自2015年5月始，規劃部門和城管部門遲遲沒有采取監管措施，這是Z古玩珠寶城得以持續經營的主要原因。

圖3 Z公園地區控制性詳細規劃Fig.3 Regulatory Detailed Plan of Z Park

W市城市管理采取的是以區為主，市、區結合的二級管理體制，城市管理的主要權能下放到區。而區城管委卻是區政府的職能部門，受區政府的直接領導。這種分權的管理體制帶來的問題是，市城管委的管理意圖有可能因區政府的干預而不被區城管委貫徹落實。本案中，Z公園的建設、維護、管理工作本應由區政府承擔，但區政府卻缺位了，林科院以缺乏公園的建設維護管理資金為由而向區政府提出以開發養公園的訴求，區政府也許是默許的(無法求證，但愿不是)。但是，“在其位、謀其政”，區城管委的監管執法沒有到位，這大概是該違法項目遲遲未被查處，即使被媒體監督后作出了查處文書，但違建仍然照常的根本原因。

3 情理“難以守住”公園

城市公園屬于公益設施項目，也可稱為公共產品。按照供給主體的不同，公共產品的供給方式可以分成四類：政府供給、市場供給、政府與市場合作供給及以第三部門為主體的自愿供給[1]。其中主張政府為公共產品供給主體的觀點認為公共產品具有非排他性和非競爭性這兩個基本特征，這兩個基本特征必然導致所謂的“搭便車”[2]問題，即某些個人雖然參與了公共產品的消費，但卻不愿意支付其生產成本的現象?！按畋丬嚒眴栴}的存在，決定了非政府部門來提供公共產品是不合適的。然而政府也存在“失靈”現象，由于財政能力所限，常常會處在心有余而力不足的尷尬境地中；為了解決這些問題，市場供給被提出，但是市場供給也不是萬能的，“市場失靈”現象時有發生，如公共產品質量和服務不盡如人意等。為了彌補以上兩種公共產品供給的缺陷，又出現了政府和市場合作供給及以第三部門為主體的自愿供給。

本案中，Z公園用地權屬屬省林業廳下屬的科研事業單位林科院，林科院既非營利組織，亦不屬于政府的公共部門，很難將其定義為上述任何一類公共產品提供方，如果一定要歸類，大概與第三部門比較接近。Z公園在最初形成階段(1993年)是轄區政府和林科院共同建設的，但在其后的建設與運營管理過程中，由于轄區政府的缺位，該公園逐步演變成由林科院獨家維護管理。然而林科院作為公園的供給方始終存在資金無出處的困境，由其自愿供給顯然勉為其難。由此倒逼林科院采取將公園用地部分開發，用開發的收益補貼公園的建設和維護管理費用。

于是，在Z公園改造規劃階段，林科院曾計劃進行房地產開發[3]，但是Z公園已經被列入《W市綠地專項規劃》(2004年)，《W市城市綠化條例》(2014年)第十三條規定：“有關審批部門不得違反規定批準在城市綠線范圍內進行與綠化無關的建設?！痹诜ㄒ幒鸵巹澋碾p重制約下，林科院迫于無奈，只能按照城市公園改造項目報建。然而在現狀地塊上還分布有林科院的職工宿舍，建設公園需要對其進行拆遷安置，除了公園建設費用，這些費用也需要林科院支出。不得已，林科院聯合某公司共同對Z公園進行開發，上演了一出又一出的“違建”鬧劇。

4 延伸思考

由此案引發的關于完善劃撥用地的規劃管理制度，堵住劃撥用地違法建設的法律和體制漏洞是題中應有之義。如劃撥用地的用途管理制度，竣工后的規劃管理和城市管理制度等。

而推及在劃撥用地上實施公益設施建設的規劃管理，則尚有規劃編制方式與管理政策創新的空間。

4.1 規劃編制方式的轉型

根據《城鄉規劃法》的規定，劃撥土地上建設項目的規劃實施要以控規為依據。本案例所在地塊的用地性質早在1996年、2010年版的總規以及相應的控規中都確認為公園綠地。林科院沒有按照規劃實行公園改造，除了趨利的本性、現實的經濟困境，追本溯源，還在于規劃編制時并未研究公園綠地規劃實施的可行性。

1991年林科院在轄區政府的支持下同意進行Z公園建設，但是隨后的建設和管理結果并不理想，其時，已經暴露出該公園規劃實施的難度。規劃在編制時如能及時發現該公園建設管理中存在的問題，在與利益相關人(林科院、政府等)協商一致情況下，尋求到解決財務平衡的方案，最終形成可實施的公園規劃安排，也許不但守住了公園，還能為劃撥用地上實施公益性建設探索出新的規劃方式。

一直以來，規劃編制部門缺乏對規劃實施過程的了解，缺乏對規劃實施因素的考量，編制城市規劃往往是從經驗教條或所謂“理想”出發，這樣的規劃屢屢被突破是必然的，“守不住”的規劃就會變成常態。當前城市發展正在向內城更新轉型，規劃面對的矛盾愈發復雜，可實施性規劃的需求愈發強烈，規劃人轉變觀念與規劃編制方式顯得尤為迫切。

4.2 規劃實施政策工具的創新

有關城市規劃是政府的公共政策已經成為共識，但如何實施這類特定的公共政策，還缺乏必要的知識儲備。實施在劃撥用地上建設公益項目的規劃，不能僅僅滿足于編制一個可實施的規劃方案，而更應在創新規劃實施的政策工具上入手。

(1)《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中已有關于政府因城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回劃撥用地的土地使用權的原則性安排，但缺乏縝密的政策設計，使該政策的執行難度極大。需要創新該政策的執行機制，為該政策的有效實施夯實基礎。

(2)如果不收回劃撥用地的土地使用權，而由土地使用權人提供公益設施，則必須給予土地使用權人獲取平衡公益設施支出的財政途徑，比如原地容積率獎勵、異地開發權獎勵以及政府購買公共服務等。

(3)如果既不收回劃撥用地的土地使用權，又不對土地使用權人提供公益設施實行獎勵，則應該對劃撥用地使用權人提供公益設施行為安排特別許可條款，如特別許可公園內可以建設一定量的與公園功能配套的商業設施，以平衡土地使用權人無償提供公益設施的財務支出。

以上第(2)、(3)條均是基于以創新“疏”的政策工具，“堵”住突破規劃約束的違法建設漏洞，以更有效地實施城市規劃。

(本文無意對本案所涉當事各方的法律責任作出厘定，僅僅作為學術討論之用，故在文中及參考文獻中均將地名及單位名作化名處理，切勿對號入座。)

References)

1 王磊. 公共產品供給主體選擇與變遷的制度經濟學分析——一個理論分析框架及在中國的應用[D].濟南：山東大學，2008:25-35.WANG Lei. The Institutional Economics Analysis on the Choice and the Change of Public Goods Suppliers[D]. Jinan:Shandong University，2008:25-35.

2 陳倩. 計劃兩年竣工，W市Z公園4年多還沒修好引質疑[N/OL].楚天都市報，2014-03-29(6). http://news.cnhubei.com/xw/wuhan/201403/t2880802.shtml.CHEN Qian. Scheduled to Be Finished in 2 Years, Z Park of W City Is Questioned for not Being Completed in More Than 4 Years[N/OL]. Chutian Metropolis Daily，2014-03-29(6). http://news.cnhubei.com/xw/wuhan/201403/t2880802.shtml.

3 劉志月. W市7.5萬平方米Z公園，如今建起古玩珠寶城[N/OL]. 法制日報，2016-08-16(5). http://hb.qq.com/a/20160816/037023.htm.LIU Zhiyue. Z Park in W City of 75000 Square Meters Gives Place to an Antique Jewelry City[N/OL].Legal Daily，2016-08-16(5). http://hb.qq.com/a/20160816/037023.htm.