論復代理

汪 淵 智

代理人獲得代理權后，由于代理人在專業知識或精力方面的限制，或者基于規模經濟的考慮，又或者因為在緊急情況下代理人客觀上無法或者很難親自實施代理行為，代理人不得不為被代理人另外尋找他人，由該他人（即復代理人）代理本人實施代理行為，該行為的后果直接由被代理人承受，此即復代理。無論是意定代理，還是法定代理，均有產生復代理的可能和必要。復代理對于拓展本人的業務范圍，彌補代理人的不足，以及在緊急情況下保護本人的利益具有積極的作用，所以，多數國家的立法都明確規定了復代理制度。我國《合同法》以及最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中也做了相應的規定，但這一制度存在諸多問題，需要在未來民法典中進一步完善。

一、復代理的法律特征

所謂復代理，又稱轉代理、再代理或次代理，是指代理人為處理權限內事務之全部或一部，以代理人自己之名義另選他人予以代理之代理也。也就是說，代理人以自己名義，為本人選任代理人，使其于代理權限內代理本人為代理行為。①施啟揚：《民法總則》（修訂第八版），中國法制出版社2010年版，第280頁。通過復代理，形成了所謂多層代理，②王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2001年版，第450頁。其中與復代理相對的是本代理或原代理。復代理的法律特征在于：

第一，復代理以本代理的存在為前提。復代理之所以是一種多層代理，是因為它是由本代理與再代理組成的，而本代理則是基礎，沒有本代理就不會產生再代理。所以，復代理的產生必須以本代理的存在為前提，否則就成為無源之水、無本之木。

第二，復代理關系中存在多層代理。在一般代理中，代理關系分別由一個內部關系（即本人與代理人之間）和兩個外部關系（即本人與相對人以及代理人與相對人之間）構成，但在復代理關系中，至少存在著兩個內部關系（即本人與代理人、代理人與復代理人之間）和三個外部關系（即本人與相對人、代理人與相對人以及復代理人與相對人之間），這無疑增加了代理問題的復雜性。

第三，復代理人是本代理人以自己的名義選任的代理人。本代理人之所以能夠選任復代理人，是因為本人被授予了復任權，因而本代理人基于復任權可直接以自己的名義選任復代理人。如果本代理人以本人的名義選任代理人，則不屬于復代理，應構成代理人選任之代理行為（亦即本人授權行為之代理），①尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第705頁。這是代理人基于代理權所實施的行為，與復任權的行使無關。換言之，“必系代理人本其權利所選任之本人代理人，方為復代理。若由本人委托，轉請代理，乃單純之代理，不成為復代理”②［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第273頁。。復代理人既由代理人以自己之名義選任，似與代理人為自己所選任之代理人無異，其實不然。具體而言，雖同一用自己之名，而所授予之權限不同：選任復代理人，乃以本人所與之權限與之；代理之代理，乃以代理所有之權限與之。

此外，本代理人以本人名義選任代理人時，如果本人有在代理人與其選任的新代理人之間設立共同代理的意思，則成立共同代理，否則成立數人集合代理；在本人授權代理人另行選任代理人時，如果代理人對本人有不再履行代理人職責的意思，應構成辭去委托；如果本人有不再讓代理人實施代理行為的意思，應構成代理權的撤銷，代理人原享有的代理權歸于消滅。

第四，復代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人。復代理人是以本人的名義而不是代理人的名義實施代理行為的，同時代理效果也直接歸屬于本人，因此復代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否則應屬于一般代理。此外，復代理人也不是代理人的輔助人，其作為本人的代理人，是獨立地表示意思或接受他人的意思。

第五，復代理的產生并不是代理權的移轉。代理人選任復代理人并授予復代理權后，并不意味著自己代理權的轉讓，他仍然擁有原代理權，并從此之后與復代理人一起共同代理本人③［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第333頁。。復代理產生后，只不過是增加了一層代理關系，原代理關系并不發生變化，不僅復代理人擁有代理權，原代理人的代理權也繼續存在，形成所謂雙重代理權現象。更何況，代理權是一種資格性權利，是一項權能，不具有可讓與性，因而復代理權的授予并不意味著原代理權的轉讓或者消滅。而代理權的轉讓，是指代理人經授權后，如其長期無法代為作為，以相同內容之代理權，經本人同意轉授予替補代理人，此時實際上為代理權的重新授予，原代理人退出代理關系，不再是本人的代理人。

第六，復代理權是代理人授予的意定代理權。復代理權不僅產生于代理人的授予行為，而且其權限大小也取決于代理人的意思表示，因而，復代理權是代理人自由意志的體現，在本質上屬于意定代理權。該項意定代理權可以由意定代理人授予，也可以由法定代理人授予。④［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。

第七，復代理人的代理權限可以等于或小于原代理權，但絕不能大于原代理權。⑤徐海燕：《復代理》，載《當代法學》2002年第8期。代理人之選任復代理，須使為其權限內之事項全部或一部，若使為不屬于權限內之事項，不得謂之復代理。⑥［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第273頁。因為，復代理的產生是以本代理人處理自己權限內的事務為前提的，如果授予的復代理權大于自己的代理權，那就意味著將自己無權代理的事務通過復代理人來代理，這無疑是有損本人利益的，因而復代理人超越本代理權的行為，都屬于無權代理行為，其后果不能歸屬于本人。

二、復代理人的法律地位

關于復代理人的法律地位，在各國的立法、學說與判例中主要有以下幾種觀點：

其一，德國早期通說及聯邦最高民事法院曾區分兩種復代理：①參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，第331-332頁；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。一是代理人以本人名義授予復代理人直接代理本人的代理權，稱為直接復代理；二是代理人以自己的名義授予復代理人代理自己（即本代理人）的代理權，稱為間接復代理?；谏鲜龇诸?，一般認為前者的復代理人是本人的代理人，后者的復代理人是代理人的代理人。在前一種情形，復代理人以本人的名義實施代理行為，則法律行為的效果當然歸屬于本人；在后一種情形下，復代理人以本代理人的名義實施代理行為，則法律行為的效力“通過本代理人”間接作用于本人，即復代理人發出的法律行為上的意思表示的效果依據兩種代理權關系，即原代理關系與再代理關系，仿佛穿過了代理人，然后歸屬于本人承擔。就結果而言，這一做法受到學界的肯定，但對法律效果的“穿過說”持否定態度，因為代理人與這些法律效果無關，他并非作為通道站與這些效果有什么關系②［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第721頁。?！按┻^”之說，無非將間接復代理人之本代理人視作游魂而已，富含想象，卻無實益。職是之故，間接復代理這一“神秘主義”分類已為當今德國通說所放棄。③朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第339頁。

其二，《美國代理法重述（第三次）》認為，復代理人既是被代理人的代理人，同時也是原代理人的代理人。其第3.15條第1款規定：“復代理人是指由代理人指定的，在代理人向委托人承諾的代理范圍內，為代理人的本人的利益實施代理行為，并且由原代理人對其行為向委托人承擔責任的代理人。復代理人與代理人之間，以及復代理人與代理人的委托人之間，屬于第1.01條規定的代理關系”。依此規定，復代理人既為本人的利益實施代理行為，應是本人的代理人；既然原代理人對復代理人的行為向被代理人負責，說明復代理人又是原代理人的代理人。所以，根據第1.01條的規定，復代理人與代理人之間，以及復代理人與代理人的委托人之間均是一種代理關系。

其三，英國代理法學者認為，復代理人是原代理人的代理人。鮑斯泰德指出，代理人選任復代理人的行為如果得到了被代理人的事先授權或事后追認，那么復代理人的行為能夠拘束被代理人，就像代理人的行為能夠拘束被代理人一樣。但是，復代理人的行為拘束被代理人，并不是因為復代理人是被代理人的代理人，而是因為被代理人要受代理人行為的拘束，而代理人的行為恰恰是通過復代理人實施的。復代理人與被代理人之間沒有直接的合同關系，因此，被代理人與代理人之間、代理人與復代理人之間應分別由雙方當事人之間的合同調整④F.M.B. Reynolds，Bostead on agency，fifteenth edition，Sweet & Maxwell，London，1985，p.130.。

本文贊同大陸法系的通說，即復代理人是被代理人的代理人。原因在于：（1）復代理人是代理人以自己名義選任的本人的代理人。代理人選任復代理人的行為，是行使復任權的行為，不屬于代理行為。如果代理人以本人名義對于第三人為授權時，則屬于代理行為，第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人與為授權之代理人之間，不發生任何法律關系，授權行為之撤回亦得由被代理人為之，而且代理人原則上未經本人之授權，不得將此種代理人解任。⑤史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第564頁。似此僅為一般代理，非為復代理；（2）復代理人以被代理人的名義與第三人進行交易，對于第三人而言，復代理人就是被代理人的代理人，第三人既沒有必要、也沒有能力知道復代理人是經被代理人授權而由代理人指定的；（3）如果復代理人是代理人的代理人，那么復代理人與第三人簽訂合同的法律后果在邏輯上應先歸屬于代理人，然后再根據被代理人與代理人之間的委托關系間接移轉于被代理人，這樣徒增不少麻煩，而且一旦發生糾紛，又增加了處理糾紛的難度。所以，將復代理人視為被代理人的代理人，可以減少代理人的中間環節，降低代理成本①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第200頁。。（4）代理人選任復代理人的行為不屬于代本人實施授權行為，而是代理人根據自己取得的復任權獨立實施的授權行為，只不過該授權行為的結果是使他人（復代理人）取得了本人代理人的地位，正因如此，除非代理人是按照本人的指名選任了復代理人，否則代理人要對選任的復代理人向本人負選任不當的責任。同時，代理人也有義務對復代理人的行為進行明確指示和監督，如果未盡到指示或監督的義務，應向本人負責。

三、復代理的立法例

（一）大陸法系國家或地區的規定

復代理在大陸法系各國和地區的立法中主要有以下兩種立法例：

一是未設明文規定，如德國、瑞士以及我國臺灣地區的民法典。這些國家或地區的立法不僅沒有規定復代理，而且在委任契約中還對此明文禁止。如德國民法典第664條第（1）項規定：“在發生疑問時，受托人不得將處理委托事務轉托于第三人。轉托得到同意的，受托人僅對在轉托時可歸責于自己的過失負責。對其助手的過失，受托人根據第278條的規定負責”。另外，根據德國商法典第48條第1款的規定，經理權的轉授予不被允許②［德］C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第372頁。。瑞士債法典第398條第3款也規定：“受任人應當自己完成委任任務，但其被授權或者由于客觀情況不得不由第三人執行的或者勞務關系依習慣可以由第三人替代履行的除外”。我國臺灣地區民法典第537條規定：“受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意，或有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理”。第484條又規定：“雇用人非經受雇人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受雇人非經雇用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約?！备鶕鲜鲆幎?，學者普遍認為，在有疑義時代理人無復任權③胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第323頁。。

二是設有明文規定，如法國、荷蘭、日本、韓國以及我國澳門地區的民法典。這些國家或地區的立法明文規定了代理人的復任權，其中尤以日本的規定為典型。日本民法典第104條規定：“委托代理人除非經本人許諾或有不得已事由，不得選任復代理人”。第106條規定：“法定代理人可以以其責任選任復代理人，但是，有不得已事由時，只負前條第（一）款所定的責任”。依照日本的上述規定，法定代理人原則上有復任權，而意定代理人僅在例外情形下擁有復任權。韓國民法典第120條、第122條與日本的上述規定相同。按照荷蘭民法典第3:64條的規定，代理人僅在下列情形下可以將被授予的代理權授予他人：a、轉托的權利是被實施法律行為性質的必然結果，或者符合習慣；b、將代理權轉托確為保障自己不能實施法律行為的本人所必須的利益；c、代理權涉及位于代理人擁有住所的國家以外的財產。葡萄牙、俄羅斯和我國澳門地區民法典中關于復代理權的規定只限于意定代理，對于法定代理沒有明文規定。如澳門民法典第257條第1款規定：“僅在被代理人容許受權人可由他人替代之情況下，又或按照授權之內容或導致授權之法律關系，受權人具有由他人替代自己之權能，受權人方得由他人替代”。俄羅斯民法典第187條第1款規定：“被授予委托書的人，應親自實施授權給他人的行為。如果委托書授權可將委托事項轉委托他人或者為了維護委托人的利益而迫不得已時，可以轉委托他人實施這些行為”。

（二）英美法系國家的規定

在英國，代理人原則上不得轉授其代理權。代理人除了可以依正常商業方式雇傭職員和助手外，不得雇傭他人替代其代理。對此，巴克利（Buckley）法官在“阿萊姆”案中指出，被代理人和代理人之間的關系通常具有高度信任性，除非被代理人不強調其對代理人個人的高度信任，明示或者默示地授權代理人委托代理人或者把自己的代理權限轉托他人，否則即應適用著名的法律格言“代理人無權委托他人代為代理”（delegatus non potest delegare）。①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第197頁。相對而言，在美國，代理人選任復代理人的權限較為寬松，被代理人可以授權或者追認代理人選任的復代理人。如《美國代理法重述（第三次）》第3.15條第（2）項規定：“只有代理人有實際授權或表面授權時，代理人才可以委任復代理人”。除此之外，在下列情形下，代理人選任復代理人無須獲得被代理人的授權或追認：（1）代理人委托復代理人是代理人所在行業的慣例，而且與代理協議的明示條款不發生沖突；（2）在設立代理關系時，被代理人知道代理人會把自己的代理權限轉托他人，但沒有提出異議；（3）從具體的案情和當事人的行為中能夠推定，代理人應當有權再行委托他人；（4）代理人只有借助他人的協助，才能完成被代理人委托事務的全部或一部；（5）代理人委托復代理人的事務是純粹事務性工作，不涉及被代理人和代理人之間的信任關系，也不要求復代理人行使自由裁量權；（6）因為發生了不可預見的情況，致使復代理成為必要。②徐海燕：《民商法總論比較研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第198頁。

（三）國際示范法的規定

一些國際代理立法中也承認意定代理人的復任權，如2004年的《國際商事合同通則》第2.2.8條規定：“代理人有指定次代理人履行那些非合理預期代理人本身履行的行為的默示權利”?！稓W洲合同法原則》第3：206條規定：“如果代理人有默示授權可指定另一復代理人為非屬個人性質的行為，且要求代理人自己完成此項任務是不合理的，本章的規則適用于此項復代理。復代理人在代理人授權范圍內所為的行為直接約束本人和第三人”。據此，代理人在兩種情況下有權選任復代理人：第一，本人明確授權代理人可以委任復代理人，如果本人對選任復代理人做了一定限制，代理人應當遵守。第二，本人授權時沒有明確代理人是否有權委任復代理人的，代理人親自履行代理行為構成不合理期待時，代理人有權任命復代理人代為履行。例如，完成特定工作距代理人的業務地點遙遠。根據上述國際立法的規定，關于代理權的規定適用于復代理。換句話說，如果復代理人在其代理權限范圍內行事，則復代理人的行為約束本人及第三人。

（四）我國的相關規定

在我國，《民法通則》明文規定了委托代理人的復任權，此即第68條：“委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外”。依此規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應征得被代理人的同意，或者雖事先來不及請示但在事后獲得了被代理人的追認。除此之外，在緊急情況下無需征得被代理人的同意也可以轉托他人代理。最高法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第80條對此處所指的“緊急情況”進行了解釋：“由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于民法通則第六十八條中的‘緊急情況’”。至于法定代理人是否擁有復任權，《民法通則》未作規定，但在司法實踐中是予以認可的，《民通意見》第22條規定：“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！碑斎贿@一表述不是對法定代理人復任權的專門規定，而是從監護職責角度進行規定的。

四、代理人的復任權

（一）復任權的性質

復任權是產生復代理的基礎，沒有復任權，任何復代理都不會形成。那么，復任權究竟是一項什么樣的權利，理論上有兩種認識：一是認為復任權屬于代理權的權限范圍。如德國學者維爾納·弗盧梅認為：“代理人是否可以授予復代理由代理權的內容所決定，特別代理權一般不包括授予復代理權的代理權，而概括代理權，特別是經理權和代辦權卻有所不同。法定代理人原則上具有授予復代理權的代理權?！雹伲鄣拢菥S爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁?？枴だ瓊惔恼J為，委托代理權人是否有權授予復代理權，必須通過對他所享有的委托代理權的解釋予以確定。②［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第858頁。漢斯·布洛克斯等人也認為，委托代理權可以包括代理人選任復代理人的權限。③［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學出版社 2012年版，第331頁。二是認為復任權是一項獨立于代理權的權利。如日本學者松岡義正認為：“復代理之選任權，乃代理人所有之權利，不屬于代理之權限，蓋代理人因本人所賦予之代理權限而選任之代理人，乃單純之代理人，非復代理人也?！雹埽廴眨菟蓪x正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第273-274頁。史尚寬先生也認為，“復代理人選任行為，非代理行為?！雹菔飞袑挘骸睹穹傉摗?，中國政法大學出版社2000年版，第564頁。在他看來，代理人選任復代理人的行為，不屬于行使代理權的行為，而是區別于代理行為的行為。

本文認為，復任權不屬于代理權的權限范圍，而是獨立于代理權的一項權利。一方面，二者的權利內容不同，代理權是代理本人實施法律行為的權利，該法律行為的實施直接導致受托事務的完成；而復任權是代理人選任復代理人的權利，選任行為雖然也是一種授權行為，但該行為的實施并不能直接導致受托事務的完成，僅僅是由新的代理人去完成受托事務的全部或一部。另一方面，二者行使的方式不同，代理權的行使必須以本人的名義進行，但復任權的行使只能以代理人自己的名義進行。

復任權既然是一項獨立的權利，在性質上，“應認為是一種處分權，隨代理權發生，亦隨代理權消滅，代理權為處分權之原因，處分權為代理權之結果”⑥［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第274頁。；在內容上，就是選任復代理人，將自己代理的事項交由他人以本人的名義進行代理，其代理后果直接由本人承受；在類型上，依照權利人的身份可分為意定代理人的復任權和法定代理人的復任權；在行使上，是一種授權意思表示的行為，是一種有相對人的單方法律行為。有學者認為，該授權行為具有無因性和獨立性，即復代理人取得的復代理權，并不依賴于代理人的代理權而存在，當代理人的代理權歸于消滅，不能當然影響復代理人的代理權。⑦尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第706頁。其實，復代理權的授予行為與代理權的授予行為并無二致，如果不承認代理權授予行為的獨立性與無因性，也就無必要承認復代理權授予行為的獨立性與無因性。

（二）意定代理人的復任權

在委托代理中，由于代理是一種基于一定的人身信任關系而產生的，而代理人又可以隨時辭任，因此原則上不得將受托事務轉托給他人完成。但是在征得被代理人同意的情況下，可以由代理人將代理事務轉托他人。如果沒有經過被代理人的同意，代理人不得擅自轉委托。因此在委托代理中，委托代理人原則上不享有復任權，只是在法律規定的例外情況下，符合法定的條件，代理人才享有復任權⑧王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第626頁。。這些例外情形一般是：a、被代理人的同意；b、情況緊急，不選任他人完成受托事務將會損害本人的利益；c、對受托事務的處理不具有人身性質；d、依照習慣可以將受托事務轉委托給他人；e、代理權涉及位于代理人擁有住所的國家以外的財產。經過被代理人的同意或者在符合法律的例外規定的情況下，代理人可以行使復任權，將受托事務轉托給他人辦理。

但是，本人對于代理人選任的復代理人并不了解，為了維護被代理人的利益，立法上有必要設定代理人對于復代理人的選任和監督義務，以及違反該義務時應承擔的責任。所以，日本民法典第105條規定：“（一）代理人依前條情形選任代理人時，就選任及監督，對本人負責；（二）代理人按本人指名選任復代理人，除非知其不適任或不誠實，而又怠于通知本人或將其解任，則不負其責任?！表n國民法典第121條也作了上述相同規定。葡萄牙民法典第264條第3款規定：“替代經許可后，受權人僅在其選擇替代人或對替代人作出指示方面有過錯時，方對被代理人負責”。澳門民法典第257條第3款的規定與此相同。根據上述規定，意定代理人在以下幾種情況下對本人負選任復代理人的責任：第一，選任的復代理人不勝任此項事務；第二，對所選任的復代理人監督不力；第三，對復代理人的指示錯誤；第四，復代理人雖然是按照本人的指定所選任，但對復代理人的不勝任或不誠實情況未向本人通知或者將其解任。發生上述事項，給被代理人造成損失的，代理人應對自己的過錯承擔責任。但是，俄羅斯民法典第187條第2款的規定與此不同：“將代理權限轉給他人的人，應將此情況通知原委托人并向他說明轉受托人的必要情況。不履行這項義務，則對轉受托人的行為，轉委托人應作為他自己的行為負責”。按照這一規定，只要未履行通知或告知義務的，代理人應對復代理人的一切行為如同自己的行為一樣負責，顯然要比日本、荷蘭等國家規定的責任嚴苛。相比之下，日本、荷蘭等國家的規定較為合理，這是因為，一方面選任復代理人是在本人同意或法律規定的特殊情形下進行的，其責任自然不能與擅自選任的責任相同；另一方面，依照俄羅斯民法的規定，代理人只要履行了通知或告知義務即可擺脫選任責任，結果將會使代理人懈怠自己對復代理人的監督或謹慎指示的義務，如此一來，反而不利于對被代理人利益的保護。

我國《民法通則》未規定代理人的選任責任，但最高院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第81條規定了代理人轉托不明給第三人造成損失時的責任：“委托代理人轉托他人代理的，比照民法通則第六十五條規定的條件辦理轉托手續。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任?！焙髞眍C布的《合同法》第400條規定：“受托人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外?！?/p>

（三）法定代理人的復任權

在法定代理的情況下，根據日本民法典第106條的規定，法定代理人原則上有復任權，其他國家未見明文規定，但學界主流觀點對此持肯定態度。如史尚寬先生認為，關于身份行為，應解釋法定代理人無復任權；關于財產上之行為，可與日本民法采取相同之解釋。本文同意這一觀點，理由如下：第一，法定代理權與意定代理權的不同之處在于，前者具有全面性、概括性、綜合性的特點，而后者往往具有針對性、特定性、部分性的特點。法定代理人對于如此廣泛全面的代理事務，基于有限的精力和專業知識不可能事必躬親；第二，委托代理是基于本人與代理人之間的信賴而產生，而法定代理多數是基于本人與代理人之間的特殊身份關系而由法律直接規定，所以，法定代理人在許多情形下不能辭去代理職務，在此情形下，如果法定代理人一旦不能親自實施代理行為時，而又不允許代理人另選他人予以代理，將不利于本人利益的保護；第三，在委托代理的情形下，被代理人就復代理人的選任做出同意、追認或者拒絕的意思表示，而在法定代理的情形下，被代理人無法就復代理人的選任做出同意、追認或者拒絕的意思表示。既然如此，立法不妨直接授權法定代理人可本于自己的善意判斷，以其責任選任復代理人①徐海燕：《民商法總論比較研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第382-383頁。。當然，為了保護本人的利益，依照代理制度之本旨，代理人應當親自完成受托事務，但如果代理人選任復代理人，并因復代理人的行為給本人造成損害時，不論代理人對復代理人的選任、監督或指示有無過失，均應對該損害承擔責任，即以自己的責任對被代理人本人負責。惟有如此，才能使代理人盡心盡力地為本人履行代理職責。不過，如果是因為不得已的事由選任復代理人的，應當減輕代理人的責任，即代理人應只對選任、監督或指示有過失時對本人負責，與意定代理人的轉代理責任相同。對此，日本民法典第106條的規定可資借鑒。

五、復代理的法律效力

復代理雖然涉及四個當事人，即本人、代理人、復代理人和相對人，但由于復代理的產生，僅僅是在代理的內部關系上增設了兩方面的關系，即在存在本人與代理人之間的代理關系的同時，并存了代理人與再代理人之間的轉代理關系以及本人與再代理人之間的代理關系。但就代理的外部關系而言，相對人所面對的仍然是本人的代理人，相對人的權利義務不發生任何變化，與原代理的情形相同，因此構成復代理后，只對本人、復代理人、代理人三者的權利義務發生影響。

（一）對復代理人的效力

1.復代理產生后，直接表現為復代理人擁有了代理本人實施法律行為的權利，即再代理權。該權利的范圍，依代理人的授權意思表示予以確定，屬于意思表示解釋問題，但無論如何解釋，均不得大于代理人的代理權限。

2.復代理權雖然是由代理人的授權而產生，但其存續依賴于兩個彼此聯系的授權，即被代理人對主代理人的授權以及主代理人對復代理人的授權。因此，復代理權既隨被代理人與主代理人之間基礎關系的終止而消滅，也隨主代理人與復代理人之間基礎關系的終止而消滅①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第720頁。。

3.復代理人在代理權與再代理權限范圍內，以被代理人的名義實施的法律行為，其效果直接歸屬于被代理人。即復代理人不僅要在復代理權的范圍，同時還要在代理人的權限范圍內實施代理行為，否則構成無權代理。同時，復代理人必須以被代理人的名義而不能以代理人的名義實施代理行為，否則就不構成復代理，而是普通代理。由于復代理人直接為本人之代理人，因而無須表示代理人為誰。當然，如果復代理人雖以代理人的名義，但同時又表明代理人是代理被代理人時，復代理的后果也應直接歸屬于被代理人，而無須經由代理人②黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第136頁。。

4.復代理人對于本人或第三人，擁有在授權范圍內與代理人相同的權利和義務。即代理人如為意定代理人時，其復代理人亦為意定代理人，與意定代理人有同一的債法上的權利和義務；代理人如為法定代理人時，其復代理人亦為同種之法定代理人，就復任權限內之事項，與該法定代理人有同一之權利和義務。所以，日本民法典第107條第2項規定：“復代理人對本人及第三人，有與代理人同一的權利義務”。

5.復代理人是否也擁有選任復代理人的權利，學說上不無爭議。鑒于復代理人為本人之代理人，以及復代理人有選任復代理人之不得已事由時，亦應許其為之。③史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第568頁。通常情況下，只有法定代理人的復代理人，才有此復任權。

（二）對本人的效力

1.本人對于復代理人在其代理權限內實施的行為所產生的一切有利或不利的后果，有義務予以承受。同時，由于復代理人直接代理本人，所以本人對于復代理人的代理人行為有權進行指示，如果復代理人有不誠實或不勝任之原因時，可以直接解任。

2.復代理人雖是本人的代理人，但在理論上除代理關系外，復代理人與本人無任何內部關系，充其量是一種無因管理關系。代理人對本人既是代理人，同時又處于受托人、受雇傭者等的關系上，而復代理人與本人之間沒有發生同樣關系的理由。但是，本人因復代理人的代理行為，取得了與代理人親自實施代理行為所產生的相同的法律后果，因而對于復代理人，也成立與代理人同樣的內部關系，無論對本人或復代理人無疑都是有益的。比如，代理人如果是受托人，復代理人對本人也負有以善良管理人的注意義務實施代理行為的義務；反之，代理人若為有償受托人，復代理人亦有接受與代理人之間約定的報酬的權利。①［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第334頁。

（三）對代理人的效力

1.復代理權授予后，代理人仍然擁有其代理權，不因復代理人的選任而消滅。代理人、復代理人各獨立代理本人，同時本人對于同一事項之行為也有權實施，如此一來，本人、代理人、復代理人三者分別或同時向相對人進行不同的意思表示或接受意思表示，究竟按照誰的行為發生效力？理論上有三種觀點，即均為無效說、均為有效說以及代理人的意思優于復代理人、本人的意思優于代理人說，本人贊同后一種觀點。因為，此三個意思表示在本質上都是本人同時為之，為尊重本人的意思，應以本人的意思為準。②史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第571頁。

2.復代理人為代理人基于自己的復任權所選任，因此代理人應對復代理人的選任、監督或指示向本人承擔相應的責任。具體來說，在意定代理下，如果代理人依其復任權獨立選任復代理人的，對選任不當應向本人承擔責任，在復代理人進行代理活動時，代理人還應對自己的監督過失或指示錯誤向本人承擔責任；如果代理人是依據本人的指名選任復代理人的，代理人不承擔選任不當的責任，但要對復代理人的不誠實或不勝任情況隨時報告，如有必要應當解任，否則也要向本人承擔責任。在法定代理下，代理人是以自己的責任為代價選任復代理人，因此，代理人對復代理人的一切行為都要向本人承擔責任，無論是否有過錯。換言之，復代理人的行為就是代理人自己的行為。但是，如果因不得已事由選任復代理人的，代理人僅就選任、監督或指示有過失時向本人負責。

六、復代理人的無權代理行為

復代理人的代理權限受到雙重制約，一是自己的復代理權，二是代理人的代理權，復代理人的行為只有同時符合上述兩個代理權的要求才能構成有效代理行為，不符合其中任何一個代理權的要求都屬于無權代理行為。復代理人的行為構成無權代理時，由誰享有追認權，由誰向相對人承擔無權代理責任，不無問題。以下分別進行討論：

1.如果復代理人的行為屬于代理人的代理權限范圍，但是卻沒有復代理權、超越復代理權或者復代理權終止后繼續以本人的名義實施代理行為，本人和代理人都有權對該行為追認，相對人在本人和代理人追認之前也享有催告權和撤銷權；如果本人和代理人不予追認，在構成表見代理的情況下，相對人有權向本人主張表見代理責任；如果不構成表見代理，或者雖然構成表見代理但相對人不主張表見代理責任時，復代理人應當向善意的相對人承擔無權代理責任。

2.如果復代理人的行為僅是超越了代理人的代理權限范圍，或者代理人未經本人的許可擅自選任復代理人的，復代理人的行為均屬于無權代理行為，此時本人有權對該行為予以追認；如果本人拒絕追認，在構成表見代理的情況下，相對人有權向本人主張表見代理責任，本人向相對人承擔了表見代理責任后，有權向代理人追償；如果不構成表見代理，或者雖然構成表見代理但相對人不主張表見代理責任時，由誰向善意相對人承擔無權代理責任，對此在理論上有爭議。德國聯邦最高法院認為，如果復代理人是本人的代理人，復代理人應當承擔責任；如果復代理人是本代理人的代理人，而不是本人的代理人，在主代理人不具有代理權的情況下，復代理人不承擔責任。③［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第748頁。迪特爾·梅迪庫斯反對這一做法，他認為復代理人永遠都是本人的代理人，復代理人是否承擔責任，關鍵看復代理人是以誰的名義出現，如果以本人的名義出現，則由復代理人承擔責任；如果以本代理人的名義出現，則由本代理人承擔責任。①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第749頁。

本文認為，復代理人在性質上只能是本人的代理人，因而德國聯邦最高法院的觀點不能成立。至于以復代理人出現的身份來確定其責任的觀點，也不具有合理性。因為一個代理行為之所以成為代理行為，必須以本人名義為之，始能將其法律效力直接歸屬于本人，復代理也一樣，要想使代理行為直接對本人產生效力，復代理人只能以本人名義為之，如果以代理人名義為之，就不屬于復代理了。②黃茂榮：《債法通則之一：債之概念與債務契約》，廈門大學出版社2014年版，第227頁。此外，在多數情況下，復代理人究竟以誰的名義出現，對于行為的實施絲毫沒有意義，法律交往中也根本不注意這一區分，事實上在實施行為的過程中，對于第三人而言，行為人就是從本代理人處獲得代理資格的代理人。③［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1002頁。

其實，復代理人是否承擔責任，關鍵看復代理人是否存在過錯，如果復代理人知道或者應當知道自己的行為是沒有本代理權依據的，應當與本代理人一起向相對人承擔無權代理責任，否則就應當由本代理人向相對人承擔無權代理責任。④尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第707頁。因為，第一，造成此種無權代理現象，都是由于本代理人的過錯所致，或者是越權授予復代理權，或者是無權授予復代理權，不能將本代理人的過錯行為所產生的風險由無辜的復代理人承擔。更何況，復代理人一般無法核實本代理人的代理權，或者不比行為相對人更容易核實本代理人的代理權；第二，盡管本代理人在表面上沒有參與復代理人的無權代理行為，但是他通過授予復代理權而向第三人聲明自己的代理權，第三人因信賴他的這一聲明而訂立合同，因此他應當就自己的授權行為所產生的信賴負責。⑤［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1001頁。

3.如果復代理人的行為均屬于代理權和復代理權的范圍，但本人卻是冒他人之名委托代理人的，即號稱為本人者，實際是冒他人之名，此時是否構成無權代理，如果構成，應在哪個層次上發生無權代理？例如，甲授權乙進行代理，乙又選任丙為復代理人，丙以甲之名義與相對人丁實施代理行為，但事實上甲是冒他人之名者。

應當說，在冒名的情形下，冒名者并非以他人之名義實施法律行為，因而冒名行為是不同于無權代理與無權處分的另外一種行為，它的本質是行為人冒用他人的名義實施法律行為。在確定冒名行為的法律后果上，應當區分相對人是否明知他人冒名的兩種情況：

第一，相對人丁明知甲是冒名者時，如果丁不介意與何人實施法律行為，則該法律行為應當在冒名人甲與相對人丁之間生效；如果相對人丁只愿與真正的姓名人實施法律行為，則該法律行為不成立或無效。

第二，相對人丁不知甲是冒名者時，如果丁不介意與何人實施法律關系，則在被冒名人追認時，該法律行為在被冒名人與相對人丁之間生效；在被冒名人不追認時，該法律行為在冒名人甲與相對人丁之間生效；如果相對人只愿意與真正的姓名人實施法律行為，而被冒名人明知且不為反對或者事后明確認可時，該法律行為對被冒名人直接生效。相反，如果被冒名人不予認可時，丙的行為應當準用無權代理的規定，此時發生由誰向善意之丁承擔無權代理人責任的問題。既然被冒名人不予追認，那么冒名人甲就相當于無權代理人，乙是復代理人，丙是再復代理人，在甲與乙之間、乙與丙之間存在著兩個復代理關系，此時冒名人甲對自己的冒名行為向丁承擔責任是無疑的。至于乙和丙是否承擔責任，關鍵要看是否對甲的冒名行為知情，如果知情，就應當與甲一起承擔連帶責任，否則無責任可言。

七、結論與立法建議

綜上所述，復代理是代理人為處理權限內事務之全部或一部，以代理人自己之名義另選他人予以代理之代理。復代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否則應屬于一般代理。是否承認復代理，世界各國的立法不一。我國現行立法只規定了委托代理中的復代理，未對法定代理中的復代理作出明確規定。復代理產生的前提是本人賦予代理人復任權，該項權利不屬于代理權的權限范圍，是獨立于代理權的一項權利。由于復代理人是代理人根據復任權選任的，因而代理人應對復代理人的選任、監督或指示向本人承擔相應的責任。復代理人只有同時在本代理權和復代理權的范圍內實施的行為才能產生代理后果，否則屬于無權代理行為?！睹穹倓t》第169條規定了復代理，共有3款，第1款：“代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認”；第2款：“轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任”；第3款：“轉委托代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外?！鄙鲜鲆幎ù嬖诘膯栴}是：第一，在意定代理中，代理人經被代理人同意或者緊急情況下選任復代理人的，除了對復代理人的選任、指示承擔責任外，還應對復代理人的監督承擔責任，本條只規定了選任和指示責任，未包括監督責任，略顯不足；第二，意定代理人如果按照本人的指名選任復代理人時，其責任如何承擔，本條未作規定；第三，法定代理情況下，代理人是否可以選任復代理人，以及選任復代理人后責任如何承擔，缺乏明確規定；第四，對于復代理人的法律地位及其權利義務，本條未作任何規定?；谏鲜鰡栴}，建議《民法總則》第169條修改為以下四個條文：

第X1條 意定代理人為被代理人的利益需要選任復代理人的，應當取得被代理人的同意，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

意定代理人經被代理人同意或者緊急情況下選任復代理人的，僅對復代理人的選任、監督或者指示錯誤承擔責任。

第X2條 意定代理人按本人指名選任復代理人，除非知其不適任或不誠實，而又怠于通知本人或將其解任，則不負責任。

第X3條 法定代理人可以自己責任選任復代理人。但是，存在緊急情況時，只就選任、監督或指示錯誤，對本人負責。

第X4條 復代理人就其權限內的行為代表本人。

復代理人對本人及第三人，有與代理人同一的權利義務。