涉家庭暴力案件之適用調解研究

鄔欣言，高 熳

（湘潭大學 哲學系，湖南 湘潭 411105）

一、家庭暴力、離婚與調解

家庭暴力是指家庭內出現的家庭成員間的一方對另一方的暴力行為，包括身體傷害、精神摧殘和性暴力[1]?！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》中，將“家庭暴力”定義為家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。親密關系中男性對女性的暴力跨文化地普遍存在著，世界衛生組織關于婦女健康和家庭暴力的多國研究報告顯示，在10個國家中，有15%到71%的婦女表明了她們遭受過親密伴侶的 身體或性虐待[2]27-38。美國的國家犯罪統計報告統計，在美國每18秒就發生一次家庭暴力事件[3]303-316。在歐洲，家庭暴力是16至44歲婦女致殘或致死的最重要原因之一[4]。日本1992年的全國調查顯示，80%的女性表示曾分別受到肉體、精神和性暴力方面的傷害[5]。

涉家庭暴力案件在世界各地的離婚案件中都占有不小的比重。在英國，每4位有孩子的婦女中就有1位因為家庭暴力原因而與伴侶分手……更早的一項研究表明，有1/3的婚姻關系因為家庭暴力原因而破裂[6]。在澳大利亞，離婚當事人中有16%的被告被指控有虐待行為……女性比男性更多地以虐待行為作為離婚的主要理由（女性占24%，而男性僅占4%）[7]。在美國，50～80%的離婚案件涉及家庭暴力問題，在中產階級群體中因家庭暴力而終結婚姻的比例占到了22%[8]。

離婚調解作為一種替代性的糾紛解決程序，是在中立第三人的輔助下就離婚爭議進行自主性友好協商，以期達成雙方滿意之公平協議的程序[9]。在離婚調解當中，涉及到家庭暴力的案件也不少見。埃里克森（Stephen K.Erickson）和麥克奈特（Marilyn S.McKnight）統計了其在參與調解服務13年中調解的案例，其中存在身體或精神暴力情形的比率超過一半以上[10]377-388。

二、涉家庭暴力案件不適用調解：女性主義的批判

在離婚調解興起之初，西方的女性主義者對于離婚調解的態度也是頗為積極和支持的，認為相對于訴訟而言，調解更有益于女性。因為在訴訟這種對抗性的語境中，女性往往是不占優勢的，也很難有自主表達感受和需求的機會；女性在案件中被視為是被動和依賴于他人的[11]65-91。相對而言，調解強調合作、談判、公平，尤其是參與權[12]21-31，似乎為解決離婚爭議提供了一個讓女性發出“聲音”的平臺，在價值基礎上與女性主義契合。但是到了20世紀80年代中期，女性主義者對調解批判的聲浪逐漸高漲，其中涉家庭暴力的離婚調解是被質疑和批判最多的，主要基于以下三個方面的理由：

第一，用調解的方式處理涉家庭暴力案件，在安全性上存在極大風險。對于有過家暴史的夫妻來說，分居和離婚期間往往最為危險。在婚姻關系中對配偶實施過身體暴力和精神暴力的當事人，在調解和談判期間攻擊和虐待配偶的可能性也較大[13]9-24，因此家庭暴力犯罪最容易出現在這個階段[14]。

第二，在涉家庭暴力案件中，雙方當事人的權力嚴重不對等。批判調解的女性主義者認為，父權制文化長期影響著社會結構、社會規范和價值觀念，使得女性無論在何種場域中均處于比男性更弱勢的地位，在調解中亦是如此。從理論上講，離婚調解的初衷是為夫妻雙方提供一個平等對話和理性協商的平臺，但是在實踐過程中，平等對話并非易事。在大多數情況下，女性缺乏與男性平等對話的能力。在存在家暴的關系中，當事人之間的權力差異和不對等就更加明顯，更容易導致不平等協議的產生。

家庭暴力的施暴者傾向于控制受暴者的選擇，有可能表面假以展示雙方自愿參與調解的合作態度，實際采取強迫、恐嚇等方式威脅受暴者參與調解，并極力掩飾自身的暴力行為。調解程序是以當事人雙方自愿為前提而展開，假定能創造平等的環境使雙方當事人充分表達意愿。但是在涉家庭暴力的調解中，有可能表面上受暴者表達了自己的意愿，但實際上卻是在受到施暴者的威脅和控制之后的無奈之選。正如凱利（Joan B.Kelly）所說：“當當事人的安全受到威脅，或者因為太害怕而不能表達真實的想法，或擔心在調解后會遭遇報復時，不應納入調解程序的處理范疇”[11]。同時，長期遭受丈夫的施暴，會使得女性缺乏自尊，感到無力；并非女性不想擺脫暴力關系，而是長期的被控制已使其無力掙扎。隨著暴力行為的循環發生，女性將陷入持續自我貶低的狀態。正如沃柯（Lenore E.Walker）等人所言：“面對丈夫長期的暴力要挾，妻子長時間經受脅迫與控制，這使得她們比未遭受家暴的女性更容易產生自卑感與無助感。

如果這種嚴重的權力不對等在調解過程中得不到覺察與糾正，那么，“調解無法給弱勢一方以保護，因為在鼓勵雙方當事人達成協議的過程中，可能會迫使弱勢的一方去接受一個和法律裁定相比獲利更少的方案。而受暴女性如果通過訴訟之外的途徑去處理和施暴丈夫之間的關系，往往會成為繼續受暴的犧牲品。盡管調解的目標是利他主義和家庭團結，但是實際的結果卻常常是使得等級制度的統治與控制延續?！盵16]1497-1578

第三，調解員的訓練、“中立性”與保密原則無法保證調解過程與結果的公正性。在面對家暴事件時，調解員如果缺乏相應的、足夠的訓練，則往往不具備對家暴的敏感性，“很難確定婚姻中是否存在暴力行為，因為男性害怕暴力行為披露，會極力威脅、控制他的配偶，女性處在被控制的狀態中很難有勇氣‘自作主張’披露家暴事實。故而當事人雙方都將盡可能隱瞞或者合理化暴力行為”[17]。筆者在一些實務調研中也注意到，許多調解員在當事人進入調解程序前期并未詢問夫妻關系中是否存在暴力行為。即便發現暴力行為，調解員也未深入調查暴力行為的性質[18]?？梢哉f，如果調解員缺乏發覺家暴行為的敏感度，以及相應的專業訓練，就會進一步鞏固施暴者對受暴者的掌控。

調解員的“中立性”也是被女性主義者質疑得較多的一點，甚至被認為在調解過程不可能真正地實現中立[19]9-89，因為在父權制文化背景下，調解員無法擺脫社會中普遍的價值觀念，所謂“中立”將重現父權制下男女權力關系的狀態，即男性的主導地位[18]。即便調解員盡可能客觀中立，也無法做到在保持“中立性”的同時去糾正暴力所造成的權力不平衡。一方面，當調解員努力去糾正與暴力有關的權力不平衡，就必須對施暴者的暴力行為進行某種程度的譴責?！白l責”明顯違反了調解員中立性原則，施暴者甚至會認為調解過程是偏袒受暴者的。這將導致施暴者產生負面反應，極有可能在調解后對受害者進行暴力行為以示報復。另一方面，如果調解員沒有譴責暴力行為，那么他們實際上選擇容忍了施暴行為，這將進一步削弱受暴者的權力。所以無論如何，受暴者的安全都可能受到損害[11]。

同時，調解規范中規定有保護當事人家庭隱私的保密規則。雖然存在保密例外的情形，但在家暴事件中，保密例外只適用于調解員明確指出暴力行為屬于犯罪時。而事實是，調解員往往難以發覺家暴情形的存在，因為受暴女性很可能不會主動披露夫妻關系中存在的暴力現象，正如埃利斯（Desmond Ellis）所說，“隱私規范與保密規則對女性受暴者將產生毀滅性的影響”[20]。

三、調解之外還有更好的選擇嗎？

針對女性主義者對涉家庭暴力的離婚調解的質疑、批判和反對，調解的支持者也開始陸續發聲，對其作出了一些回應[21]129-153。

一方面，出現了一些實證研究對涉家庭暴力的案件是否適用調解進行了檢驗。伯特利（Charles A.Bethel）和辛格（Linda R.Singer）依據美國哥倫比亞特區調解服務中心1 269個調解案例，研究對家庭暴力受害者提供調解服務的有效性，結果顯示調解服務是有效的，可以使施暴者持續發生暴力與威脅行為的幾率大大降低[22]。錢德勒（David B.Chandler）在檀香山社區司法中心的研究對比了涉及與未涉及家庭暴力的調解案例成功率，排除受脅迫的可能性，涉暴案件仍比未涉暴案件更容易達成協議，分別為69%和53%，表明一些涉及家庭暴力的案件可以有效地進行調解[23]331-346。在美國華盛頓特區的實證研究中，對涉家庭暴力調解結束后的持續6個月的數據進行統計，結果顯示70%的受暴者和80%的施暴者表示對方遵守了調解協議[24]313-327?？偟膩碚f，并沒有實證的數據表明涉家庭暴力的案件不能通過調解來解決，反而如果采取適當而有效的調解措施，調解程序不僅可以平衡雙方當事人的權力差異，也有助于緩解當事人的暴力行為。

另一方面，調解的支持者們將離婚調解與其他糾紛解決方式（如訴訟）進行比較，其基本假設是：即使涉及家庭暴力的調解可能會存在一些問題，但是其他的糾紛解決方式也并不一定能規避這些問題，所以這些問題的存在便不足以成為排除涉家庭暴力案件進入調解程序的理由，只是應當討論進一步的改善與優化。涉家庭暴力的案件是否適合進行調解，未必僅是一道是非題，而是必須與傳統訴訟程序作比較的選擇題。對立性的訴訟程序往往將使當事人彼此之間的關系更加惡化，同時，也沒有足夠的證據顯示對立的訴訟程序能提供給受虐的一方更多的保障[25]，因此，女性主義運動應當扮演著發展調解的技術與模式的角色，以使調解在面對涉家暴的離婚案件時，能夠更好地服務于所有當事人的利益[26]。于是，女性主義者就現有的離婚調解制度、實務和調解員的訓練進行了檢討與重塑，試圖發展出公正且有效的涉家庭暴力的調解服務。

四、涉家庭暴力案件應當如何調解：一種特殊調解服務模式的構建

女性主義對于涉家庭暴力的離婚調解的批判引發了許多的關注和討論，但大多數的調解支持者則相信：有一些涉家庭暴力的案件確實是不適合調解的，但不代表所有的都不能調解；在決定是否能夠調解之前，對案子進行篩查是有必要的；如果要調解涉家庭暴力的案子，提供服務的調解員需要受過關于家暴關系動力學方面的專業訓練；對于當事人來說，調解過程必須是安全、公平和自愿的。米爾恩（Ann L.Milne）認為，應當研究發展出一個怎樣的程序，才最能幫助處在家暴關系中的當事人解決他們之間的問題，使他們能夠擺脫暴力繼續生活，而且不需要繼續通過法院和法律的干預？如米爾恩（Ann L.Milne）所述：“雖然，傳統的家事調解過程在有家庭暴力的情況下，無法提供足夠的保護，但完全將家庭暴力摒除在家事調解服務的提供之外，似乎也是一種錯誤。因此，發展家事調解模式，使其在案主自決的原則下，同時也強調權力、控制和安全的議題，都是未來發展的目標?！盵27]

要實現這些目標，就得關注于調解制度和實務模式的設計問題——能不能充分地解決反對者和支持者們關注到的那些問題，去設計一個合理的糾紛解決的程序呢？針對涉及家庭暴力案件的調解服務設計需要：一是建立一個有效的篩選和識別系統；二是改進實務模式以解決安全和當事人自主決策方面的問題；三是確保參與者知情；四是為調解員提供專門的訓練。

（一）有效的篩查程序的構建

一套有效的篩查程序能使當事人和調解員能夠決定是否適合選擇調解服務，將那些不適宜于調解的個案排除[23]；這個篩查程序應當簡單實用，并且要能夠確保當事人的安全[28]43-69。在啟動調解程序之前和整個調解過程當中都應該存在相應的篩查。調解前的篩查用來識別在這段關系中是否存在家暴歷史，及其對雙方當時安全、有效地參與調解能力的影響。如果沒有調解前的預先篩選，任何的法院都不應該要求當事人接受調解程序[23]。同時，考慮存在這樣兩種情況：一種是，有一些夫妻雖然過去沒有家暴史，但是在接受調解的分居期間卻發生了暴力事件；而在另外一些個案中，在調解前的預先篩查中，可能家暴的情況沒有能被識別，被隱藏了。針對這兩種情況，在調解過程的篩查就顯得很有必要了，它將決定著（1）是否一個案子適合繼續調解，又或者應當結束調解，被交付給其他程序或者機構；（2）或者調解的程序應當進行調整和修訂。在一個比較理想的設計中，整個與案件相關的專業人士均應當參與到這個篩查機制中來，包括法官、律師、維權專員、庇護所工作人員和調解員等[28]。篩查的方法包括調解前針對當事人的調查問卷，電話隨訪，面對面訪談或者會議，以及文件審查等。建議使用的篩查問題，無論是書面還是口頭的，都是從一些普通的問題開始，逐漸開始詢問具體和特定的行為，最后是詢問被訪者如果參加調解會有何種顧慮和擔心[29]365-376。雙方當事人都要接受篩查，篩查時將雙方分開單獨進行。

（二）特殊的調解模式的設計

通過前期的篩查工作，可以將涉及家暴的案例進行分類，決定其是可以按照一般的情況進行調解，還是不應該提供調解，又或者可以提供調解，但是應當提供一種混合的、為其特殊性而定制的方案進行調解[29]。這種混合的、特殊定制的調解服務可能包括下列這些形式和元素中的一個或者多個的混搭。

1.錯開時間的單方會談?？梢宰岆p方在不同的時間，甚至是不同的日期來參加會談。預先防止雙方的身體和目光接觸可能會帶來的強迫、操控和安全方面的問題。非常重要的是，將各自面談的時間保密，以確保施暴者無法在進入或者離開調解時能夠追蹤和面對受害者。

2.穿梭調解。穿梭調解能夠在雙方當事人無需接觸的條件下，促使調解過程的推進。雙方當事人分別在不同的房間中，調解員在他們之間穿梭工作。這個策略能夠預先阻止任何面對面的脅迫行為或者言論，同時和單方會談相比，在溝通和決策上也能更加順暢和高效。

3.高頻次的面談。當調解員需要選擇同時面談雙方當事人時，頻繁的面談會議可以使調解員打斷當事人想要脅迫、控制對方的嘗試，也能夠及時地檢查確認受害者的舒適度，是否能夠處于施暴者面前。

4.電話調解和視頻調解。通過電話或者視頻的方式進行調解，也是出于避免雙方當事人面對面的考慮。相對電話調解來說，視頻調解能夠彌補其無法獲得當事人的面部表情和肢體語言線索的缺憾。

5.加入了其他第三方幫助者的調解。邀請支援第三方加入調解，比如雙方當事人的支援者，或者咨詢師、律師，在這些案例中，第三方應當被限定為專家或者其他中立者，不建議家人或者雙方新伴侶的加入。

此外，還需要一些必要的配套措施。首先，需要確保調解的物理環境和位置的安全性和保密性；等候調解的房間也應當獨立分開，以確保受害方在等候調解時，不會受到施暴方的威脅和控制性行為的影響；設定行程時，讓施暴方先到達，讓受害方先離開，也能預先防止在到達和離開時的相遇；需要有安保人員陪同當事人上車，報警系統、監控等等安保系統也有安裝的必要。另外，需要確保雙方已經分居，并且受害方有庇護所；需要配套有針對家暴的心理治療項目和反家暴干預措施；或者并將此措施作為調解的先決條件。

（三）充分的調解知情教育

幫助當事人獲得充分調解知情教育，是處理涉家庭暴力的調解設計中非常重要但又容易被忽視的環節。由于許多當事人缺乏對調解程序的了解或者錯誤理解，使得他們不能完全有效地參與調解。調解前的知情教育可以通過多種形式展開，如制定調解手冊[27]，教學視頻和互聯網的在線學習等。在當事人步入調解程序前，適當的教育能夠幫助當事人充分地了解調解程序，使當事人能判斷自身情況是否適合調解程序[30]。

（四）特殊的、專業的調解員培訓

面對涉家庭暴力的案件時，調解員需要有足夠的專業訓練。如上文所述，家庭暴力的私密性、特殊性使得調解員很難覺察，也很難確保調解的公正性，因此通過專業訓練提高調解員對家暴案件的敏感度與處理技巧十分重要。以美國為例，在各個州對涉及家庭暴力的調解訓練有不同程度的要求，如佛羅里達州要求調解員每兩年必須接受4小時以上與家暴相關的培訓，否則將失去調解員資格[31]63-78；美國沖突解決協會(ACR)的訓練標準中規定家事調解的實務工作者必須至少接受2小時以上的家庭暴力方面的培訓。離婚調解行業的實務標準表明，調解員不應當在沒有進行過適當家暴訓練的情況下開展調解工作[27]。

此外，與家庭暴力相關的培訓內容應當包括家庭動態關系方面的知識，處理涉及家暴爭議的特殊調解工具與技巧，以及針對涉及家庭暴力的調解模式系統設計和如何簽訂調解協議（包括行使保密和警告的職責）等。

五、對我國涉家庭暴力案件適用調解的思考

與其他國家情形類似，涉家庭暴力案件在我國的離婚案件中也占有一定的比例。一項在黑龍江省H市的調查顯示，在H市中級人民法院2002年度受理的439件二審離婚案件中，因家庭暴力而離婚的、因配偶一方與他人通奸而離婚的各占9%，同位于離婚原因的第二位[32]。最高人民法院于2018年發布的“司法大數據離婚糾紛專題報告”顯示，在2017年的140余萬件離婚案件中，有14.86%的夫妻因家庭暴力向法院申請解除婚姻關系[33]。針對涉家庭暴力的案件，國外的實踐經驗、討論與反思也告訴我們，并非所有的涉家庭暴力的案件都不能通過調解程序得到妥善的解決。其前提是，家庭暴力的問題被充分地關注和考慮，通過制度、規范和合適的實務模式，以及受到了充分的相關訓練的調解員作為保證，使得當事人的自決、權力、控制和安全的議題都能夠得到妥善的處理。

2016年3月1日起實施《中華人民共和國反家暴法》，其中有提及“調解”的是第10條“人民調解組織應當依法調解家庭糾紛，預防和減少家庭暴力的發生”與第11條“用人單位發現本單位人員有家庭暴力情況的，應當給予批評教育，并做好家庭矛盾的調解、化解工作”。也就是說，《中華人民共和國反家庭暴力法》也并沒有極端地反對調解，但是如何調解，目前卻未有相關的法律規定和實務指南進行規范和指導。我國的離婚調解的形式主要由法院調解和人民調解。近年來，隨著對家事糾紛情感性和倫理性等特點認識的深入和關注，全國各地探索出了不少多組織部門協同調解的新模式，法院、婦聯、民政、專業社工機構和各種民間社會組織、個人工作室等都被不同程度地聯合起來，將法律工作者、社工、心理咨詢師等相關專業人士以各種方式參與到離婚調解的團隊中。如：調解員的選任資格比較松散，訓練缺乏專業性和系統性，調解實務形態非常多樣，離婚調解的制度設計和品質都亟待優化，這些都是當下我國的離婚調解存在的一些問題。面對并解決這些問題，則是調解專業化發展過程中必須要經歷的。一些國家關于涉家庭暴力案件適用調解的討論、反思及其有針對性的調解實務模式在某些方面值得我國借鑒與學習。我國目前的離婚調解無論是從制度規則上，還是從實務方法上都有待進一步地規范化和專業化；尤其在涉家庭暴力案件的調解中，亟需將家庭暴力甄別與評估機制納入調解程序中，完善調解員選任機制、加強與家庭暴力相關的專業訓練，建立完善的家庭暴力檔案與調解回訪機制等，同時也需要結合我國國情進一步在實踐和反思中探索出中國特色的涉家庭暴力案件的調解服務模式。