論回避制度的關系基礎

劉煜

【摘 要】 《民事訴訟法》第四十四條規定了三種“關系”：近親屬關系、利害關系、其他關系，由此構成了回避事由的關系基礎。本文通過對回避制度的事由進行類型化分析并在法條的基礎上進行糅合，根據其剛性與可裁量性的內在性質對回避事由重新進行了親緣關系、法緣關系、利緣關系、情緣關系的分類，試圖得出一個在理論中較為合理且在司法實踐中具有較強操作性的范圍界定。

【關鍵詞】 回避制度;近親屬;利害關系

我國固有的親情倫理觀念與復雜的人際關系相互交錯，形成了既重人情又重法治的社會關系，回避制度的出現即是為關系社會而生。我國新《民事訴訟法》的修訂和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱“民訴法解釋”）的出臺，對回避制度的立法規定已逐漸完備，但各種“關系”仍然范圍不清、定義不明;現實生活中仍存在游離于立法規定之外的回避事由;除近親屬關系外，其他關系尚處于裁量之中，法官的自由裁量權成為決定案件審判的關鍵因素。法律得不到統一適用是導致司法實踐同案不同判最大的障礙，而一味地追求遵循判例、因循守舊又會極易導致司法不公。這些理論界和實務界都無法作出明確界定的內容，使司法實踐中的實務工作者壓力重重，各種類型化關系陷入適用困境。

一、剛性回避事由

1、親緣關系

所謂“親緣”，顧名思義是以親屬為紐帶聯系起來的關系，是一種原發性的關系基礎，其內容具有不可裁量性，是剛性的回避事由。民事訴訟法規定的近親屬范圍是：夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母與外祖父母、孫子女和外孫子女。

雖然法律對構成親緣關系內容的近親屬范圍作了規定，司法解釋也有所補充，但在實踐中所涉及的范圍遠非此能涵蓋。費孝通在《鄉土中國》中如此描寫：“我們社會最重要的親屬關系就是這種丟石頭所形成同心圓波紋的性質?！盵1]意思是說同心圓散發出的一圈圈的波紋就代表親屬關系的遠近，但是，影響力的大小卻不一定與此同步。以第三圈關系為例，我們只能確定第三圈關系比第四圈關系更近，卻無法推測出第三圈關系比第四圈關系更具影響力。由此而知，中國社會盤根錯雜的近親屬關系是無法用法律條文可以窮盡的。

日本《民事訴訟法》第23條第（2）項規定，法官是或者曾經是當事人的四親等以內的血親、三親等以內的姻親或者同居的親屬，法院可依職權或當事人的申請作出回避決定。該范圍明顯大于中國民事訴訟法規定的近親屬關系的范圍。因此，擴大近親屬的范圍是面臨人情倫理關系紛繁復雜的必由之路。結合我國親屬法理論，近親屬的范圍設定以“直系血親、三代以內旁系血親和姻親”為宜。這幾乎囊括了社會實際生活中涉及的和民事訴訟法中規定的所有有關親屬。而我們所說的父母，應該包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母;子女，應該包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女;兄弟姐妹，應該包括同父母、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹以及養兄弟姐妹;[2]姻親是以婚姻關系為紐帶而產生的親屬，如兒媳女婿等，中國獨特的歷史文化傳統把婚姻關系作為家庭關系不可或缺的一部分，因此把姻親關系概括到近親屬關系的范圍之內符合關系社會的情理觀念。

2、法緣關系

法緣，即除近親屬關系外依法律明確規定應當回避的內容，如違反法律規則的程序事項等。

民訴法解釋第四十四條規定的應當回避的法定事由中，首先，只有五款明確地列舉，涵蓋情形有限，可參考依據不足。其次，第六款規定，有其他不正當行為，可能影響公正審理的。此款作為兜底性條款，雖然給予法官一定的自由裁量權，但規定過于粗略致使法官有濫用之嫌。因此在立法上將法緣關系的適用范圍細化、量化就顯得尤為重要。盡可能的把違反法律規則的情形包含在內，既可防止法官任意使用自由裁量權，又可以提高司法實踐的可操作性。民訴法解釋對臨時違反法律規則的回避事由分為兩種，一種是與審判人員自身利益相關違反法律規則的關系，如接受當事人宴請送禮、向當事人索取財物、為當事人推薦訴訟代理人以及借用當事人款物等直接獲得物質利益的情形;另一種是審判人員違反規定會見當事人、訴訟代理人的情形。[3]

二、可裁量性回避事由

1、利緣關系

嚴格來說，利緣關系屬于可裁量的回避事由，是一種后發性的關系基礎。我國法律并未明確規定利害關系的具體內容。學術界中，一般認為“與本案有利害關系”主要是指與案件的處理結果有法律上的利害關系。依此觀點判斷是否具有利緣關系，可遵循此審理程序設想法院的最終裁判結果來確認和識別是否對當事人產生實際性影響。若法院最終判決其對訴訟的處理結果享有一定的實體權利，那么其即享有訟爭案件的某種實際利益。

利緣關系最大的困境在于定義不明確?！睹袷略V訟法》規定與本案有利害關系即理當回避，但是何為“利”與“害”并沒有作出明確界定。在訴訟過程中對“利害關系”的價值判斷完全依賴法官對案件的了解程度和法官的自由裁量，缺乏統一適用性。

本人認為，利害關系定義涵蓋面過廣會致其與近親屬關系和其他關系交叉重疊。故要限縮利害關系的范圍，將其中含有人身性質的近親屬關系和利害關系不明的同事、朋友、師生等其他關系的人排除，只限定于通常所說的與本案有物質上實體性經濟利益獲得或者損失的關系。主要表現為可能以個人利益得失為出發點而無法保持中立，對于是否能夠保持中立的判斷標準宜設定為當事人能夠在一般條件下依其掌握的信息合理判斷出法官與本案的確切關系。

2、情緣關系

作為一種后發性的關系基礎，情緣關系的范圍更具有廣泛性和裁量性，是“其他關系”最重要的表現形式之一。實踐中表現為親密無間的朋友關系、情投意合的戀人關系（同居關系）、不共戴天的仇人關系、經歷生死的戰友關系、朝夕相處的鄰里關系、職位隸屬的上下級關系、仰慕追捧的星迷關系等各種社會關系，列舉不盡。

日本《民事訴訟法》第二十四條規定：“法官有妨礙裁判公正的情況，當事人可以提出該法官回避?！北緱l中“有妨礙裁判公正的事由”，即是指法官和當事人之間存在某種關系，致使當事人擔心法官可能會作出不公正的裁判。[4]由此看來，該條文的適用仍然是一個主觀判斷的過程。那么，在怎樣的情況下才算是“與當事人具有關系？”“達到怎樣的標準才是影響公正審判？”，舉例，法官甲與被告乙素昧平生，僅是被告乙的一個忠實讀者粉絲，但是法官甲參加了對被告乙的審判工作。被告乙很有可能由于法官甲的愛護私心被判處較輕的處罰。依常人常理判斷這顯然屬于一種對乙方有利的關系并且可能影響案件的公正審判，此時作為兜底條款的“其他關系”涵蓋范圍如何成為將最重要的判斷內容。立法的空白導致司法實踐中無統一適用的標準，法官完全依賴內心判斷，結果是很多當事人的申請事由被判定不屬于“其他關系”而無法成功申請回避。然而即使合理界定了“其他關系”的標準，在滿足了界定標準的同時仍需考慮“可能影響案件公正審理”這一條件。這就導致在實際審判中按平常人標準認為應該回避的，卻因界定不明和法官的自由心證無法達到申請回避的目的。

本人認為，只要當事人提出的回避事由不是親緣關系和法緣關系，又不具有明確的利害關系，它就可以納入情緣關系的范圍，切實合理的把各種關系納入概括回避事由的范疇，這本就是回避制度保障當事人訴權的目的。判斷是否應當回避，一方面，應從一般當事人的角度來衡量法官內心是否可能存在偏私而無法保證中立裁判從而影響案件公正審理。[5]另一方面，由于“其他關系”口袋過大，涵蓋的內容復雜，在司法實踐中切忌依循舊例，要做到具體案件具體分析，使案件得到最適合法律目的的裁判。

三、結語

“利緣關系”有法律規定和較為明確的“利與害”之分，法官尚且在大多數人可預測的范圍內自由裁量。但畢竟社會處在不斷地變化發展過程中，鑒于社會關系之復雜，“情緣關系”由于涵蓋了社會生活中形形色色無法包括在法律明文規定里的關系，致使我們不能從理論上和實踐中獲得基本的把握。[6]作為口袋關系的“其他關系”看似擴大關系基礎，實則對法官來說既無明確標準可言，又無濫用自由裁量權之監督，對當事人來說更無申請不能的切實之救濟。結合我國社會實際和現實國情能以科學合理之標準將復雜的社會關系有效歸納進回避事由之中，是現階段最重要的任務。

【參考文獻】

[1] 費孝通.鄉土中國[M].江蘇：江蘇文藝出版社，2007（24）.

[2] 羅永鑫.近親屬范圍應當統一立法確定[N].檢察日報，2009-12-11（003）.

[3] 李翠曉.民事訴訟回避制度研究[D].遼寧大學.2016.

[4] 徐卉，李闖農，陶建國.日本的法官回避制度研究[J]. 承德民族師專學報，2005（4）76-78.

[5] 萬志明.熟人社會視野下民事訴訟回避制度研究[D].南昌大學.2012.

[6] 胡亞球.司法解釋創設回避制度新規則[N].中國社會科學報，2016-02-24（005）.

【作者簡介】

劉 煜（1994.7—）女，漢族，山東臨沂人，現就讀于蘇州大學王健法學院，在讀研究生，研究方向：民事訴訟法學