我國意定監護制度研究

賈慧琴

一、問題的提出

《中華人民共和國民法總則》第三十三條關于意定監護制度的規定是概括性的、抽象性的，關于意定監護制度的規定存在內容上、程序上的疏漏，不能滿足實踐的制度需求。

2017年4月著名作家瓊瑤的丈夫平鑫濤病情嚴重、失智且中風，瓊瑤與其三個繼子女就是否為平鑫濤插胃鼻管救治發生爭執。瓊瑤稱丈夫曾表示病危時不希望通過任何醫療器具維持生命，故自己是遵照丈夫的意愿，不讓丈夫接受插胃鼻管治療。但平鑫濤先生的三個子女卻認為所有醫生自始至終都沒有判定過父親病?；蛳萑胫囟然杳?，“失智”并不等同于“病?！?，瓊瑤停止治療的決定并不符合父親的真實意愿。究竟什么才是平先生真正想要的選擇呢？我們現已無從得知。當病人失智，鼻胃管插還是不插，又該由誰說了才算？根據我國現行監護法律規定，無民事行為能力的成年人，配偶為其第一順位監護人，但在我國相關醫療規定中，卻并未要求必須具備第一監護人的同意才可進行積極治療，病人的配偶、父母、子女其任意一方要求，醫院均可以進行救治。然而，家屬對病人、生命的看法不同，必然導致對醫療救治的態度不同，權利主體的多樣性也必然導致治療糾紛的合理存在。雖然，各自的出發點都認為自己的選擇是對被監護人最好的。但什么才是被監護人真正想要的？

二、我國意定監護制度

（一）意定監護制度的含義

意定監護制度，基本上由兩個部分組成，一是作為意定監護制度核心的意定監護合同，這是意定監護實現的主要途徑；二是以合同為基礎，為防止意定監護人權限濫用而設的監護監督制度。這一制度設計的目的就是，通過意定監護合同最大限度的確保當事人自治（本人的自我決定權），通過監督制度達到援助和保護本人的目的。

意定監護作為一種確定監護人的方式，是相對于法定監護來說的。意定監護是對成年人完全基于自己意愿選擇監護人的尊重，自己意愿是起決定性的；法定監護是基于法律規定的條件和程序確定監護人規定。需要注意的是，意定監護不同于協議確定監護人，后者仍然屬于法定監護方式，協議的主體是具有監護資格的人。此外，意定監護不同于遺贈撫養協議，遺贈撫養協議是一種以撫養為目的的贈與合同，而且撫養人承擔的是被扶養人的生養死葬義務，主要是經濟上的供養義務，該制度主要是為被撫養人的老年生活上設立保障。而意定監護是對監護權的新設，監護事務范圍非常廣泛，具體內容由當事人約定，可以包括人身和財產等各項權利的管理權。

（二）我國意定監護制度

《民法總則》第三十三條規定具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。意定監護是在監護領域對自愿原則的貫徹落實，是具有完全民事行為能力的成年人對自己將來的監護事務，按照自己的意愿事先所做的安排。依據第三十三條的規定，具有完全民事行為能力的成年人確定自己喪失或部分喪失民事行為能力時的監護人，應當事先取得被選擇方的認可，即經雙方協商一致。意定監護對被監護人的權益影響很大，應當以書面方式為宜，明確寫明經雙方認可的內容，對于其真實性、合法性加以保障，從根源上減少意定監護糾紛。這是就該條文進行解讀之后我們所能得到的關于意定監護的一些關鍵信息，在實踐操作時這些規則是必須要遵守的。①張榮順：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社，第102頁。

一般而言意定監護優先于法定監護予以適用。法律設立意定監護制度即是要尊重成年人自己的意愿，當然具有優先適用的地位。只有在意定監護協議無效或者因各種原因，例如協議確定的監護人喪失監護能力，監護協議無法履行的情況下，再適用法定監護。

《民法總則》第三十三條確立了意定監護制度，但規定較為原則。意定監護制度作為一項較新的制度，在實踐中具體如何落實仍有必要進一步研究探索。此外，民法總則側重于建立監護制度的基本框架，規定監護的基本制度和原則，意定監護制度涉及的一些具體問題，可以在編纂民法典分編或者修改相關單行法過程中作進一步研究。

三、完善意定監護合同制度

實現意定監護的主要途徑是簽訂意定監護合同。意定監護合同是雙方法律行為，是預定被監護人與預定監護人簽訂的協議。

（一）確定意定監護合同的主體

意定監護制度適用于任何年滿18周歲的完全民事行為能力的人毋庸置疑。值得注意的是實踐中許多當前受父母監護的成年精神病人、智障人，他們中有的先天缺少判斷能力，不能獨立生活，有可能終其一生均無法取得或恢復行為能力，而且他們絕大多數沒有自己的子女，當他們的父母年老或者死亡后，他們的生活就將面臨無人照顧的境況。所以，有必要允許其父母作為委托人代理訂立意定監護合同，選擇自己無法照顧其子女時的監護人。

意定監護合同中的受托人可以是法定監護人、近親屬也可以是“外人”或單位。但要注意的當屬于近親屬的法定監護人被排除在監護人之外，他僅僅是沒有法定代理權，其相應的撫養、贍養和扶養義務及其享有的權利也并不喪失。目前我們認為可以將養老院、療養院、福利院、植物人托養中心等社會福利機構和公益機構納入監護人范圍。這種由機構療養的方式在專業的護理和照料上來說具有一定優勢。

（二）意定監護合同的成立及內容

意定監護合同的成立在我國實踐中的操作應如下：委托人與受托人雙方親自到場，由公證人員確認雙方是否有締約能力、意思表示是否一致，確認雙方意思真實有效。意定監護合同以公證書樣式形式訂立，再由公證機關對意定監護合同進行登記。建議公證機關建立類似于全國遺囑公證查詢平臺這樣的登記系統對意定監護合同進行登記。

關于監護事務和程度的約定應當盡可能詳細，防止日后發生糾紛。當事人既可以約定類似于“意定監護人可以代替本人進行醫療合同、入院協議的簽署，作出醫療決定”等涉及有關人身監護法律行為的內容；也可以約定像“意定監護人負責本人的一日三餐，定期陪同參加社區活動”一樣的事實行為。還可以約定日常生活中很普遍的生活用品的購買，不動產的維修管理，或者幫助炒股、幫助本人以本人財產實施捐助行為等特殊的財產管理要求。

（三）意定監護合同的生效和失效

首先，意定監護合同的生效以本人行為能力欠缺、監護人適合為前提，此外還必須符合當事人約定的生效要件方可生效。僅僅聾、啞等單純的身體殘障對于其民事行為能力并沒有受影響，其完全可以自主決定和行使法律行為，或通過委托合同將部分事務委托于他人，無需適用意定監護制度。

意定監護合同失效后應當由公證處進行失效終止登記，并由本人具有監護義務的近親屬開啟法定監護。意定監護人依照監護合同實施法律行為所形成的權利義務隨著監護合同的失效會發生轉移，如果被監護人取得或恢復民事行為能力導致合同失效，則權利義務直接轉移與被監護人；如果因被監護人死亡導致失效，則轉移與被監護人的法定繼承人；如果因監護人的原因導致合同失效，那么權利義務則轉移與新的監護人。

四、建立意定監護監督制度

（一）設立意定監護監督的情形

只有當意定監護人不是被監護人的父母、配偶、子女，甚至與被監護人沒有親屬關系的，或者是法人或其他組織擔任監護人的，才有必要設置監護監督人。因為此時監護人與被監護人親屬紐帶松懈，設立監護監督人有利于監督監護人認真、全面、依約適當執行監護事務，是本人合法權益不受損害的關鍵。

（二）意定監護監督人的選任與資格

意定監護監督人的任職資格，可以參照監護人資格的規定，并且監督人要具有獨立性、中立性、與監護人沒有利害關系，有相應監督能力。當意定監護人是法人或其他組織時，建議由民政部門、社會保障部門、居委會（村委會）等機構來擔任監督人，如若只有個人去監督法人或組織時，明顯雙方力量不對等，會存在監督不到位的情形，所以建議民政部門、社會保障部門或居委會（村委會）等機構作為監督人對法人或組織進行監督。但是，建議今后在這些組織或部門要由專門辦事機構或辦事員承擔監護監督工作。

（三）意定監護監督人的職責

首先，意定監護監督人要監督意定監護人執行監護事務的情況。其次，監護監督人一般只是間接監督監護人執行監護事務的情況，但在特殊情況下監護監督人也享有對監護事務的直接處理權，但是要盡到善良管理人的注意義務，否則導致本人利益受損要承擔侵權責任。此外，當監護人違反合同約定，不履行或不適當履行合同義務，給被監護人造成損害的，監督人應代表被監護人提起訴訟，向監護人提出賠償。

五、結語

瓊瑤的囧境，也許并不是個案，只有完善我國意定監護制度，使當事人通過意定監護協議，提前設立自己在失能后的監護人，提前就失能后的事務作好安排，當面臨上述案件中的情況時，監護人才能按照當事人的意愿作出醫療決定，或者直接根據自己的監護權直接作出決定而不必取得其他人的同意。只有這樣才能避免日后面臨不必要的家庭糾紛，避免在承受親人病痛折磨的同時還要承受家庭關系的惡化分裂。

[1]史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]王澤鑒.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[3]李霞.民法典成年保護制度[M].山東：山東大學出版社，2007.

[4]姜薇.論老年意定監護合同[D].中國社會科學院，2013.

[5]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：親屬編[M].北京：法律出版社，2013.

[6]孫海濤、趙國棟.意定監護制度比較研究及借鑒[J].前沿，2009.

[7]李昊.大陸法系國家（地區）成年人監護制度改革簡論[J].環球法律評論，2013.

[8]李霞.意定監護制度論綱[J].法學，2011.