合同詐騙罪“兜底條款”的新認識
——兼議連云港貨代業騙逃運費案的罪與罰

黃 　 何

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023 )

一、問題的提出：從連云港貨代業騙逃運費案切入

最高人民檢察院于2015年2月公布了涉鐵路刑事犯罪10大典型案例，其中包括連云港國際貨代公司騙逃鐵路運費案(以下簡稱“騙逃運費案”)。案件基本情況如下：國際貨代行業主要承接的是經由海、陸運輸線路進行“多式聯運”的集裝箱業務，為委托人辦理貨物運輸及相關業務并收取服務報酬。通常貨代公司承接業務委托后，提交國際聯運運單至中鐵集裝箱公司，再由中鐵集裝箱公司匯總運單后提交鐵路貨運中心。鐵路貨運中心作為整個運作系統的核心樞紐，會負責制票、審核，貨物抵達港口后便由其安排運輸。不僅如此，鐵路系統還主導貨物運費的定價和調價。為吸引日韓等國外貨源過境中國，鐵路系統通過政策傾斜及法規制定，相比于出口貨物，一集裝箱的過境貨物可享受5到7折的優惠。在這樣的背景下，連云港國際貨代企業通過電腦軟件修改、貼紙復印等手段制作虛假的國際貨物到達海運提貨單，填寫虛假的貨物運單信息，將本是國內出口的貨物偽造成過境貨物進行虛假申報(出口套過境)，騙逃鐵路運費4000余萬元。涉事的部分企業已經被判處合同詐騙罪[1]。

若將本案定性為合同詐騙罪，則是將騙逃運費的行為歸類于刑法第224條第5項“以其他方法騙取對方當事人財物”。這里涉及到對合同詐騙罪的第5項，即“兜底條款”的認識。有學者認為：“刑法第224條規定了合同詐騙罪，凡是利用了經濟合同并且符合詐騙罪構造的行為，均屬于‘以其他方法騙取對方當事人財物’?！盵2]60依此觀點，本案行為人利用經濟合同，出口套過境以騙逃運費的行為合同詐騙罪當然成立。不過，另有學者提出：“應對‘兜底條款’作必要的限制解釋，對于經濟犯罪‘兜底條款’所涉內容，必須與刑法明示的內容具有行為性質的同質性，方可進行解釋，僅有法益侵害結果的同質性不能適用。行為同質性的判斷應當受到所列舉的其他行為類型的‘最大公約數’制約?！盵3]該學者還進一步指出，“從合同詐騙罪的前4項提取‘最大公約數’，可以發現，立法者所列舉的4種示例行為類型都是以不履行合同為核心?！云渌椒_取對方當事人財物’的適用應受到不履行合同騙財的同質性制約”[3]。依此主張，本案行為人只是虛構過境貨物以減少運費，并不符合不履行合同騙取財物類型，合同詐騙罪難以成立。

上述觀點均存有疑問與不足。其一，若利用經濟合同的詐騙都符合“以其他方法騙取對方當事人財物”，立法者詳細例舉4項行為方式豈不多此一舉？也許會有觀點認為，立法者是擔心司法者不能準確理解什么是利用經濟合同騙取財物。但合同詐騙只是在詐騙的基礎上增加了利用經濟合同，這樣的質疑恐怕難以成立。其二，對“兜底條款”采取限制解釋的做法缺乏合理性論證。一般認為，“兜底條款”的存在有其必然性，可兼顧刑法的明確性與規范的普適性[4]。其是刑法相對安定性與社會生活復雜多變產生沖突的情況下，刑法保護法益功能與刑法保障功能不可兼得的一種妥協[5]?？梢?，“兜底條款”之所以正當的重要理由之一是提供了擴張的空間。而限制解釋是擴張的對立面，如何獲得正當性？其三，以不履行合同騙財作為合同詐騙罪行為同質性即“最大公約數”的標準缺乏法理依據。刑法的解釋不能僅從形式上得出結論，必須根據法條的法益保護目的以及犯罪之間的關系得出合理結論[2]60。

限制解釋“兜底條款”能否正當？“以其他方法騙取對方當事人財物”該如何解釋？騙逃運費案又是否構成合同詐騙罪？下文將一一展開論述。

二、走出誤區：認清“兜底條款”的本質是“限制條款”，限制解釋是應有之義

理論界與實務界一般認為，“兜底條款”是指刑法對犯罪的構成要件在列舉規定以外，采用“其他……”這樣一種概然性方式所作的規定，以避免列舉不全。兜底條款本質上屬于概括性規定，亦被我國學者稱為堵漏條款[6]。盡管有觀點認為：“‘兜底條款’在表述上具有高度的抽象性與概括性，與罪刑法定原則的價值選擇背道而馳，在內容上的不明確性和不可預測性，可能導致刑罰權的濫用，應廢除?！盵7]但大多數學者贊成法律規范的抽象性難以避免，尤其“經濟刑法”中兜底規定是盡量避免法律漏洞和保持經濟行為規范彈性的需要，是克服立法語言局限和實現經濟行為類型化描述的需要[8]。從“兜底條款”的合法性與合理性的論述可以推導出，“兜底條款”因為具有一定的擴張能力而獲得了正當性?！岸档讞l款”的本質一直被學界視為是“擴張條款”。然而，近年來，司法解釋與司法實踐大有將“兜底條款”變成包羅萬象的“口袋罪”趨勢。很多學者已經意識到“兜底條款”的擴張性需要得以限制，提出對“兜底條款”需要作出限制解釋。不過，對“兜底條款”進行限制解釋，必然會遭遇正當性質疑——為何限制解釋？限制解釋如何保持“兜底條款”的擴張性活力？“兜底條款”既然是“擴張條款”，同類解釋規則又為何要嚴格受制于示例行為類型的“最大公約數”？如果不能合理地回答認識上的困難，限制解釋的立場根基并不牢靠，所謂的限制解釋也可能成為“明修棧道暗度陳倉”。

1.在“兜底條款”是“擴張條款”的誤區下，限制解釋的主張難獲正當性

當前，為論證限制解釋的正當性。一種觀點認為，對“兜底條款”進行限制解釋符合罪刑法定要求，也遵守了刑法謙抑精神?！案鲊谭◤V泛使用‘兜底條款’并嚴格以罪刑法定原則為基石對之進行限制性解釋已是共識。刑法‘兜底條款’的適用應嚴守刑法謙抑精神，啟動‘兜底條款’評價相關行為必須秉持謹慎原則，其核心就是對‘兜底條款’堅持限制解釋立場?！盵9]這一理由似乎十分“堅固”，實則不然。有學者曾敏銳地指出：“兜底條款是彈性刑法的一種，雖然可以滿足刑法規范在形式上的體系周延性，但不具備內容上的明確性，在其適用的場合下，對某一具體行為定罪或不定罪，形式上都合法但也都違法?！盵10]只要承認“兜底條款”的立法存在符合罪刑法定原則，其擴張性自然在罪刑法定原則內被允許，并不成立罪刑法定要求限制解釋“兜底條款”之說。而以刑法的謙抑性作為“兜底條款”限制解釋的理由更是“似是而非”。姑且不論有觀點認為刑法的謙抑性指的是刑事立法的謙抑性，即便是刑事司法也強調謙抑性，也無法得出限制解釋的正當性，刑事司法兼具法益保護與人權保障。

另有觀點認為，從保障被告人精神出發，為避免被告人遭受難以預期的行為處罰，對“兜底條款”應采取限制解釋?！皩τ诮洕缸铩档讞l款’所涉的符合構成要件的行為判斷，必須是行為人的行為與構成要件所要求的內容具有行為同質性，而非簡單的結果的同質性。從概括與歸納的角度而言，應抽取行為彼此之間同質性的‘最大公約數’。否則，刑法的安定性與明確性一定會受到極大的沖擊?！盵3]“兜底條款”的解釋要遵循同類解釋規則在學界已達成共識?！胺ü僭谶m用兜底條款時通過同類規則的解釋方法，可以把握立法者的意圖并能夠準確解釋兜底條款的內涵與外延；一般民眾也可以依據列舉性規定推斷兜底條款的大致含義，并據此預測行為的法律效果，從而保證了民眾對兜底條款的理解可能性與國民的預測可能性?！盵11]但是，同類解釋規則運用了類推的論證形式，而類似推論在邏輯上并不是無法反駁的，除了基礎語句外，在論證流程中的每一個個別的語句都可以被爭執[12]。也就是說，類推并不可靠，其既提供了相對的明確性，也提供擴張性。恰恰“兜底條款”就是借助類推提供擴張性而獲得正當性，本就以結果正義而犧牲了刑法的安定性與明確性，又何再以刑法的安定性與明確性提出限制解釋？

正是限制解釋理由的不堅挺，限制解釋立場一旦遇見具體案件常?！白邩印?。以操縱證券、期貨市場罪為例，同樣是基于對“兜底條款”進行限制解釋立場出發，有學者就認為：“搶帽子交易行為盡管屬于操縱證券市場行為，但依據同類解釋規則，并不符合通過交易行為影響供求關系，進而影響股價從中得利的情形，不能成立犯罪?！盵13]相反，有學者則指出：“雖然操縱證券、期貨市場罪明示行為類型均系價量操縱，而搶帽子行為系市場操縱，但其契合資本操縱機理，具有操縱證券、期貨市場的犯罪實質，應納入‘兜底條款’歸責?！盵9]不難看出，在“兜底條款”本質是“擴張條款”的認識下要求限制解釋，并不可行。

2.認識到“兜底條款”是“限制條款”，限制解釋方可融會貫通

或許我們在源頭，即“兜底條款”的本質認識上就犯下了錯誤。也許可以這樣理解，“兜底條款”的立法本質并不在于為司法適用提供“擴張條款”，相反是為司法適用提供“限制條款”。在“兜底條款”的認識上，學界很有可能犯了將同一罪名的犯罪構成與具體行為類型混同的錯誤。誤將“兜底條款”作為一種具體行為類型，進而與示例行為類型進行比較，得出“兜底條款”是“擴張條款”的結論。

第一，“兜底條款”不是具體的行為類型，它只是犯罪構成的另一種表述，本身并不具有擴張性。如何認識“其他……”這樣一種立法表述模式，存在一個觀察視角上的差別。通常認為，“其他……”的立法模式由于其內容較于示例行為類型相對欠缺明確性，因此作為“兜底條款”是為司法提供擴張的空間。不過，這一結論是在同一罪名下比較“兜底條款”與示例行為類型內容得出，似乎學界并沒有關注“兜底條款”與犯罪構成之間的關系。如果將“兜底條款”與犯罪構成比較便會發現，前者就是犯罪構成的另外一種表述。就合同詐騙罪而言，合同詐騙罪的犯罪構成是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同中騙取對方當事人財物的行為。其第5項“兜底條款”的表述是“以其他方法騙取對方當事人財物的”。兩者“異曲同工”，“兜底條款”何以成為“擴張條款”？倘若按照通說觀點，任何罪名都含有“擴張條款”，這樣的理解與認識顯然不具有現實意義。

況且，若將“兜底條款”理解為“擴張條款”，就必然涉及“兜底條款”正當性的論證。盡管當前主流觀點一致認為“兜底條款”符合罪刑法定明確性要求，不過質疑聲音一直存在，主要集中在類推適用與罪刑法定背道而馳。其實，只要將“兜底條款”視為犯罪構成的重復表述，并不存在類推適用之說，明確性論證也可迎刃而解。比如，合同詐騙罪，即使刪除前4項行為類型，其犯罪構成也具有明確性。因為較之詐騙罪的犯罪構成，前者是在后者的基礎上增加了“在簽訂、履行合同過程中”的條件。

第二，“示例+兜底”的立法模式本質是將“兜底條款”作為“限制條款”，限制解釋“兜底條款”是應有之義。站在“兜底條款”是犯罪構成另一種表述的視角下，既然擁有“兜底條款”的犯罪構成本身符合罪刑法定的明確性要求，那么立法者用心例舉一個或者多個示例行為類型的目的就可能不是通說認為的在“兜底條款”的基礎上，提供“同質性”以保障明確性要求。更不可能是“畫蛇添足”，解釋法律不能違反立法不贅言的要求。更合理的解釋是，立法者采用“示例+兜底”的立法模式是為了限制處罰的需要?？紤]到犯罪構成的涵蓋內容超出了立法者想要規制的范圍，立法者無法用更精確的犯罪構成，只能通過示例表達想要規制的典型行為類型，試圖提醒司法者在適用“兜底條款”時要注意限制解釋。只有在這個層面理解“兜底條款”，才能夠真正理順為什么要對“兜底條款”進行限制解釋。

此外，只有在“兜底條款”本質是“限制條款”的認識下，同類解釋規則才能真正發揮制約的效果。司法為盡可能地踐行對“兜底條款”限制解釋的立法目的，在同類解釋的判斷上，依據示例行為類型“最大公約數”的標準符合嚴格解釋要求才能保障公平。這為合同詐騙罪“兜底條款”的認識與解釋掃清了障礙，并注入了新的血液。

三、形式與實質同一：無意履行合同的騙財是“其他方法”同類解釋的標準

建立在“兜底條款”是“限制條款”的新認識上，合同詐騙罪“兜底條款”的解釋就必須嚴格依據同類解釋規則，在同質性判斷上采用“最大公約數”標準。從形式判斷入手，合同詐騙罪例舉的4項行為類型分別為“(一)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；(二)以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；(三)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；(四)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”，其無疑具有的共同特征是空有合同交易的外表，沒有合同交易的實質，無意履行合同的騙財是“最大公約數”。不過，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，法益對于構成要件的解釋具有指導作用[14]?！白畲蠊s數”的提取還要同時依據合同詐騙罪的法益保護目的及與其他罪名之間的關系。應當將立法者所例舉的4項行為類型放在合同詐騙罪所屬的擾亂市場秩序罪中，并結合其與詐騙罪、金融詐騙罪的關系全面考察。

1.法益厘清：合同詐騙罪保護的法益是合同秩序，財產權只是合同秩序的具體落腳點

通說認為，合同詐騙罪置于我國刑法第3章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之第8節“擾亂市場秩序罪”，其首先保護的是市場秩序，具體而言是合同秩序。與此同時，由于合同詐騙行為會直接侵犯被害人的財產，合同詐騙罪同時還保護財產權[15]?；诖?，一般認為，合同詐騙罪是詐騙罪的特別法條，只是在詐騙罪的犯罪構成上增加了在簽訂、履行合同過程中的要素[16]。如果贊成通說，合同詐騙罪“兜底條款”的“其他方法”很容易被理解為“不要方法”。但是，這與“兜底條款”的本質是“限制條款”相違背。不僅如此，從合同詐騙罪與詐騙罪的實際刑罰效果比較，合同詐騙罪的處罰要輕于詐騙罪，這提醒解釋者很可能錯用了合同詐騙罪立法保護的法益內容。

事實上，認為合同詐騙罪既保護合同秩序又保護財產的觀點，涉嫌對財產權的二度評價。合同秩序這一法益本身是寬泛的，“作為刑法保護的法益，不能僅是觀念性的事物”[17]，其最終落腳點是財產權，因此，兩者只能選其一。而刑事立法在傳統財產犯罪外大篇幅地規定經濟犯罪，并在詐騙犯罪以外設置合同詐騙罪，這表明在區分合同詐騙罪與詐騙罪時，立法者關注的重點在于合同秩序。有觀點就指出：“盡管經濟犯罪攻擊經濟秩序，行為人終極目的是獲得財產性利益，就這一點看經濟犯罪與財產犯罪無異，不過，兩者基本上是不相同的概念?！盵18]172“立法者在經濟領域設立區別于普通生活領域財產犯罪的特別法條，用特別化的行為類型表明破壞社會主義市場經濟秩序罪中的犯罪與侵犯財產犯罪是區分的。就金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪而言，在立法者看來，金融詐騙行為涉及侵犯社會法益的市場領域秩序，普通詐騙行為主要關涉個人法益的生活領域安全?！盵19]可以認為，合同詐騙罪保護的是市場秩序，具體是合同秩序。而普通詐騙罪保護的是以財產為中心的生活秩序。

2.認識差異：經濟領域的合同詐騙與生活領域的詐騙發生領域有別，對秩序的破壞程度亦有別

第一，如果把握“國家的任務在于防止災難”，必須認識到經濟領域與生活領域，人們對于秩序的要求并不一致。在經濟領域，由于交易一般并不涉及經濟主體最基本的生活資料安全，人們對經濟秩序的要求并不太高。合同詐騙在一定程度上并不會觸碰人類發展的底線，因此對秩序的破壞相對較小。但在生活領域，詐騙針對的往往是人們維持生計的生活資料，被害人大都屬于“老年人、未成年人、涉世未深年輕人以及知識能力欠缺者”，財產受騙常常會嚴重影響被害人的正常生活，甚至可能使得一個家庭陷入困境，更有甚者，有被害人會因欺詐而失去生命。人們普遍對生活領域的詐騙具有較強的報復欲，對秩序穩定的要求較高。故而，詐騙對生活秩序的破壞更為嚴重。

第二，經濟主體逐利天性下的合同詐騙具有特殊性。從獲取財產方面而言，現代營利經濟并不諱言對于金錢赤裸裸的追求[20]。經濟領域允許商人逐利，或者說商人逐利是市場經濟發展的內在動力。那么，在理解經濟領域的合同詐騙罪時，必須把握的一個問題是，在享受市場經濟帶來成果的同時，必須適當容忍逐利過程中可能的欺詐，欺詐是逐利的“副產品”。自然合同詐騙對經濟秩序的破壞較于普通詐騙對生活秩序的破壞程度輕。

第三，合同詐騙的被害人與普通詐騙的被害人責任分擔不同。對生活領域的詐騙，欺詐行為人不能基于被害人可能的過于輕信或者“貪圖便宜”等因素減輕責任。因為涉及基本權利，“給予每個人同等的保護，不因智商高低而做出取舍?！盵21]然而在經濟領域則有所不同，合同交易的主體具有審查合同簽訂與履行的義務與能力。被害人責任越大，詐騙對秩序的破壞反而越小。

梳理我國刑事立法，可以發現，除合同詐騙罪的處罰輕于詐騙罪外，刑法第3章第5節金融詐騙罪的刑罰總體輕于詐騙罪，刑法第201條逃稅罪規制騙逃稅收的行為也屬于“詐騙罪”的類型，但其最高法定刑只有7年有期徒刑。這表明立法者同樣關注了經濟領域詐騙與生活領域詐騙對不同領域秩序破壞程度的不同，采取了輕重有別的介入。

3.核心聚焦：應當區分履行合同的欺詐獲利與不履行合同的欺詐占有，刑法只關注后者

以上關于合同詐騙罪與詐騙罪的差異認識，對于履行合同的欺詐獲利(以下簡稱“欺詐獲利”)與不履行合同的欺詐占有(以下簡稱“欺詐占有”)之間的區別認知有重要意義。

第一，對合同秩序破壞的層次不同。欺詐獲利是有瑕疵的合同履行方式，但只要合同被履行，合同要求的秩序就沒有遭到徹底破壞，這與欺詐占有具有重大不同。具體而言，不同于欺詐占有只是利用合同這一形式進行騙財，其無論主觀還是客觀上絲毫無意履行合同，欺詐獲利本質上仍然是在履行合同，只是其在履行過程中為獲取更多利益采取了一定的欺詐手段。應當說，正是由于欺詐獲利的根本仍然是履行合同，這就與欺詐占有無意履行合同具有了重要差別。前者并未徹底破壞合同秩序，而后者完全踐踏了合同交易最基本的底線，徹徹底底地破壞了合同秩序。概言之，兩者對合同秩序的破壞并不處于一個層級。

第二，體現主體“惡”的程度不一?；谧非罄孀畲蠡墙洕黧w的天性，欺詐獲利體現主體“惡”的程度相對較低。其實，合同交易的每一個主體都希望自己的利益獲得最大化，這是市場發展的內在動力。而追逐利益最大化，難免會出現夸大價值、虛假陳述等行為。對此，平衡利弊的方法只能是對不同類型的欺詐體現主體“惡”的程度進行區別認識和評價。欺詐獲利相較于欺詐占有，行為主體是在履行合同的目的下追逐利益，主體“惡”的程度要輕于后者，應當予以區分對待。

第三，造成受害人的損失結果有別。只要合同正在被履行，盡管被欺詐的一方看似存在單筆買賣損失，但是否一定存在損失并不確定。合同存在的根本目的在于促進交易，這里的交易并不局限于單筆交易，而在于持續的使得雙方甚至多方經濟主體收益。換言之，后者可能才是經濟主體更重要的利益。例如，商家使用降價方式的銷售模式，只是在單個商品上收益降低，但在整體上收益可能不減反增。合同交易的一方在履行合同中采用欺詐的手段獲利，如果因此提高了交易總量，交易“被害方”是否真的損失值得商榷。因此，只要合同正在履行，即使因為欺詐存在瑕疵，也與欺詐占有給受害人造成的損失具有區別。

第四，受害人承擔責任的輕重不同。欺詐獲利的成功往往是受害人過度追求效率放棄安全的衍生品，受害人自然也要為安全的受損承擔更多責任。欺詐獲利能夠得逞，往往與受害人選擇效率優先具有直接關系[22]。在市場領域，沒有效率就沒有盈利，而追求效率就必須承擔一定安全的破壞，所謂魚和熊掌不可兼得。區別于欺詐占有中受害人一般難以識破無意履行合同的騙取，欺詐獲利的受害人為追求更高效益，有能力審查合同部分內容，自然也要為被欺詐承擔更多責任。

第五，受害人自我救濟的能力有別。欺詐獲利的受害人自我救濟的手段豐富且有效。由于欺詐占有的行為主體旨在“騙財跑路”，受害人遭受損失只能依靠公安部門追回，倘若無法破案，損失將由自己獨立承擔。即便破案，由于大多犯罪人的財產狀況一般較差，損失恐怕一時難以得到全部填補。相比而言，欺詐獲利的行為人信息往往公開，財產狀況相對良好，受害人有機會選擇民事等多種手段救濟，并且損失得以彌補的可能性更大。不僅如此，受害人沒有發現的損失還可以通過“懲罰性賠償”得以轉移。例如《鐵路法》第19條第2款規定：“托運人因申報不實而少交的運費和其他費用應當補交，鐵路運輸企業按照國務院鐵路主管部門的規定加收運費和其他費用?！?/p>

“刑事立法是在諸般惡緣中抉擇，思索何種惡緣最難令人容忍，值得動用刑罰，以及法條如何陳述此惡緣?！盵18]5欺詐獲利由于仍然以履行合同為根本，對合同秩序的破壞層級低，體現行為主體“惡”的程度小，未造成受害人的交易收益完全落空，加之受害人自身責任重大以及自我救濟能力更高，應是刑法無須介入的“惡緣”。

概言之，從實質層面考察，合同詐騙罪保護的法益是合同秩序，并且只有嚴重破壞合同秩序的行為才值得動用刑罰。欺詐獲利應區別于欺詐占有，前者不屬于嚴重破壞合同秩序的行為。形式與實質的同一表明，合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價地占有他人財物[23]，立法者例舉的4項行為類型的最大公約數是“無意履行合同騙取財物的行為”，“其他方法”的解釋應予以遵循。

四、規范判斷與超越規范分析：騙逃運費案應當無罪

1.規范判斷：騙逃運費未排除合同履行，不構成合同詐騙罪

騙逃運費案的關鍵是：國際貨代公司為謀取自身利益的最大化，采用欺詐的手段，具體通過電腦軟件修改、貼紙復印等手段制作虛假的國際貨物到達海運提貨單，填寫虛假的貨物運單信息，將本是國內出口的貨物偽造成過境貨物進行虛假申報，利用過境裝箱貨物可享受5～7折優惠，多次騙逃了鐵路運費，從而獲得非法利益。

基于合同詐騙罪“兜底條款”的解釋適用要受到合同詐騙罪前4項行為類型“最大公約數”的制約，即“其他方法”必須屬于“無意履行合同騙取財物”的類型，騙逃鐵路運費案是否成立合同詐騙罪的關鍵在于界定是否有運輸合同被履行。

從國際貨代公司的成立主要是以承接經由海、陸運輸線路進行“多式聯運”的集裝箱業務，為委托人辦理貨物運輸及相關業務并收取服務報酬來看，利用過境裝箱貨物運輸費較出口裝箱貨物有更優惠的政策，將出口貨物偽造成過境貨物的做法并未違背其公司業務實質——辦理貨物運輸。此外，從多次騙逃運費未被察覺的結果也可以反證，運輸合同一直在被履行?？傊?，國際貨代公司只要從事貨物運輸辦理，就是在履行合同。盡管在履行過程中存有“瑕疵”，但并無假借合同簽訂或者履行形式以行非法占有對方當事人財物的實質。故而并不符合合同詐騙罪第5項“以其他方法騙取對方當事人財物”，應當無罪。

2.超越規范分析：利益壟斷、受害人重大過錯、經濟人天性以及多方主體損失決定了騙逃運費案無罪具有合理性

一方面，個案的結論來源于對法條的前理解，獲得合法性與正當性。另一方面，個案結論的妥當性實質來源于人們日常生活的共同價值倫理?！吧鐣餐畹囊巹t，并不是透過法律來告訴國家的人民。人民學會這些規則，是在日常生活的溝通里，并且在相互間操作?！盵24]“法律規范如同其他社會規范一樣，是選擇的產物。它同樣要承受建立在各自社會公規的指導原則對其連續性的考驗?！盵25]對騙逃運費案的超規范分析有助于檢驗無罪結論的可接受性，還能進一步回應合同詐騙罪“兜底條款”新認識的合理性。

盡管檢方對騙逃運費案持成立合同詐騙罪的觀點，但無罪的聲音同樣存在。有媒體就本案作了特別調查，訪問了不同身份的主體。反對騙逃運費行為成立合同詐騙罪的主要理由有：

(1)鐵路系統視不同貨源實行區別定價政策，對過境貨物大打折扣并沒有依據，這是騙逃鐵路運費發生的體制性原因和前置條件。2015年3月，中國鐵路總公司反而對40英尺集裝箱出口貨物實行40%的運價優惠，有時過境貨物的運價反而比出口貨物的運價要高。

(2)在普遍進行出口套過境的市場壓力下，就算是一家新成立的“干凈”國際貨代企業，若不“合污”，也就意味著失去了生存空間。

(3)出口套過境行為的主要責任方并不在于國際貨代企業。雖然貨代企業需要在貨物運單上填寫是出口貨物還是過境貨物，并對此負責。不過，鐵路方面具有檢驗權與最終發貨決定權，倘若鐵路方面嚴格一一檢查，出口套過境的騙取行為根本不可能成功。

(4)動用刑罰使得合同雙方主體都不受益。連云港大大小小的貨代企業很多，沒有人會記住企業名稱，在行業內，客戶只“認人”。這往往意味著“每當某個貨代企業負責人的倒下，就會導致很大一部分客戶流失”。如此，鐵路及港口系統同樣失去了依靠，貨運量不斷減少。通過民事賠償與行政處罰可以達到雙方利益的平衡[1]。

應當說，上述無罪的理由并沒有任何偏激的因素，是理性與中肯地表達了經濟領域人們的樸素法情感，體現了經濟領域的基本價值與倫理?；诖?，判斷騙逃運費案的罪與罰，以下認識就具有合理性：

第一，欺詐逐利是破除壟斷經營的利器，也是市場優化的重要手段，刑法介入應慎重。過境貨物相較于出口貨物優惠政策的目的是為了提高我國鐵路的運輸量，爭搶國際市場的份額，獲得最大利益。從政策目的的背后可以透視的是，在給予過境貨物優惠的情況下，過境貨物的運輸中鐵路運輸部門仍然可以盈利。這能反向證明的是對出口貨物運輸的定價很可能就是“暴利”，而且是一種壟斷經營的“暴利”。以“欺詐”手段反“暴利”反而會帶給社會新的財富分配與市場優化。

第二，經濟主體的天性在于逐利，而逐利具有群體性的特征，刑罰恐不會具有預期效果。騙逃運費案中有兩個問題值得思考：一是后參與的企業能否選擇不欺詐？二是能否期待知情企業選擇舉報而不參與？答案都是否定的。法律或者道德在很多時候并不能削弱經濟行為主體的逐利狂熱[26]12，國家無法也不能強迫經濟主體自損利益。對經濟秩序的維護而言，刑法不是最好的手段[27]。

第三，欺詐獲利的成功，被騙方應當承擔利潤損失的重要責任，發動刑法難言合理。國際貨代公司之所以能夠欺詐成功，并非因為手段的高明或者無法辨別。鐵路方面不對每一個集裝箱開箱檢驗，表面上看是信任貨代企業的自覺，其實是推脫本屬于自己的責任，為降低成本以獲取更多的利益。案件發生的確是由犯罪人最先發動，但是其卻往往迎合或者滿足了受害者的貪婪本性，受害人的配合也是成就犯罪的一個不可或缺的關鍵因素[26]15。因此，一旦出了問題，將損失責任歸責于欺詐企業的行為，并不符合市場自我調節與規范的規律。

第四，定罪處罰欺詐獲利的行為，往往會導致合同主體雙方的不受益，這并不符合刑法保護合同秩序的目的。從連云港貨代業的崩塌后果可以看到，動用刑罰的最終結果是行業重新洗牌的大混戰格局與鐵路方面的貨運量下降一半為代價。盡管以經濟收益來評價刑罰的效果是片面的，刑罰還具有其他效果。不過在經濟領域，動用刑罰的目的主要在于穩定經濟秩序。若動用刑罰導致合同雙方主體的損失，一定不是立法者所預期的目的。況且“社會生活的有序運行要依照整個法律體系的協調運轉，各種法律規范之間相互配合，共同構筑防止犯罪的法律堤壩?！盵28]特別是經濟領域，“在其他部門法特別是經濟法規還沒有對其作出反應時，刑法不應提前介入?！盵29]騙逃運費的行為，在民事與經濟法規可以有效規制的情形下，刑法的介入應遵循最小化原則。

“以刑法處罰經濟脫軌行為，其危害程度標準需要社會達成共識?！盵30]從利益壟斷、受害人重大過錯、經濟人天性以及多方主體損失4個方面的分析可以判斷，對騙逃運費的行為動用刑罰有違經濟領域的倫理價值，騙逃運費案應當無罪。

五、結　語

經濟犯罪作為一種復雜的社會現象，在解釋時需要研究經濟犯罪的原因，尤其重要的是在區分其與傳統財產犯罪之間的差異上。具體在合同詐騙罪“兜底條款”的認識與運用上，首先，需準確界定“兜底條款”在經濟犯罪立法中的性質。應當認識到，兜底條款的存在并非在于為司法提供“擴張條款”，相反，立法者設置一定數量的“兜底條款”是為了限制處罰的需要，“兜底條款”本質上是一種“限制條款”。在解釋“兜底條款”時必須履行限制解釋，具體應遵循同類解釋規則，依據示例行為類型提取“最大公約數”。其次，必須注意的是，不同于詐騙罪保護的法益是生活秩序，合同詐騙罪保護的法益是經濟領域的合同秩序，而經濟領域不同于生活領域，其對秩序的需求相比較低，只有嚴重破壞合同秩序的行為才值得動用刑罰。應當區分履行合同的欺詐獲利和不履行合同的欺詐占有，后者是對合同秩序徹底的破壞，只有不履行合同的欺詐占有才是合同詐騙罪規制的行為。合同詐騙罪“其他方法”的解釋應當遵循無意履行合同騙財的“最大公約數”。最后，結合連云港貨代業騙逃運費案這一具體案件，騙逃運費案罪與罰的關鍵是判斷騙逃運費的行為是否符合合同詐騙罪中“以其他方法騙取對方當事人財物”這一兜底條款。而騙逃運費的行為雖然采取了欺詐手段，但是運輸合同始終在被履行，其實質是屬于履行合同的欺詐獲利，不符合合同詐騙罪的“兜底條款”同類解釋的要求，應當無罪。當然，本文關于合同詐騙罪“兜底條款”的新認識也只是把握經濟犯罪“兜底條款”認識的一個縮影，希冀能為經濟犯罪“兜底條款”的整體解讀提供一個新視角。