自媒體治理的軟法路徑

劉 寧

(華東師范大學 法學院，上海 200241)

隨著互聯網的發展和電子技術進步，報紙、電視等傳統媒體正逐漸被以微博、微信、抖音為代表的自媒體所取代。傳播媒體正經歷著從傳統媒體到新媒體、再到自媒體的現代化轉型[1]。不可否認，自媒體的快速發展實現了文化傳播到文化互播的轉變，也讓人人都成為文化傳播的主體，打破了時空界限，極大方便了信息的交流和傳播。但也應看到，自媒體的快速發展伴隨著監管的不到位，謠言的傳播、低俗視頻的泛濫造成自媒體的各種亂象頻發。長期以來，學界多從硬法角度關注互聯網違法行為的監管問題，對如何建構互聯網平臺軟法治理模式，如何實現互聯網平臺治理的軟法與硬法相耦合則付之闕如。軟法在網絡治理領域發揮著最基礎的秩序功能，互聯網時代呼喚軟法之治[2]。有鑒于此，本研究對自媒體平臺軟法治理道路的正當性基礎和合理性依據進行探尋，并提出軟法治理的路徑與策略，此問題是當前自媒體平臺法治建設的重要課題之一。

一、自媒體平臺擴張與硬法治理之困

(一)自媒體平臺發展趨勢概述

關于自媒體的定義，學界一直眾說紛紜，但核心內容基本一致，即“自媒體是指傳播者通過互聯網這一信息技術平臺，以點對點或點對面的形式，將自主采集或把關過濾的內容傳遞給他人的個性化傳播渠道，又稱個人媒體或私媒體?！盵3]自媒體以互聯網這一核心渠道進行傳播，在我國，微博、微信以及近兩年發展迅猛的快手、抖音等都屬于自媒體。

與傳統媒體相比，自媒體平臺由于準入門檻低、操作簡單、信息易于共享等特點，使用人數屢屢突破新高。截至2017年12月，微博月均閱讀量大于10萬的用戶突破30萬，頭部自媒體賬號平均閱讀量超2.3億次；行業方面，當前新媒體運營行業從業人數已達300萬人，全年各類機構投資金額超50億元人民幣，種種數據都凸顯著自媒體時代的到來?？傮w來說，自媒體平臺發展呈現出以下幾種趨勢。一是逐漸向行政權力行使領域擴展。自媒體時代下人人都成為信息發布者，對公權力的監督也愈加嚴格。通過微視頻、公眾號等方式強化對公權力的監督，打破原有的私權利與公領域的對立模式，雙方逐漸走向合作。各地政府也紛紛加入到自媒體行業，積極與公眾進行互動。二是平臺結構趨向多元化。表現在用戶主體的多元化和傳播媒介的多樣化。自媒體時代讓平民皆可成為傳播主體，此外自媒體的開放性使得各種互聯網、行業協會逐漸增多。傳播媒介的多樣化表現在微博、微信、抖音等媒介逐步取代傳統紙質傳媒，漸成公共輿論的主陣地。傳播方式也從文字閱讀到微視頻傳播。三是信息傳播碎片化。由于自媒體自身特點，信息傳播迅速而龐雜，以碎片形式存在于網絡之中。不論是微博、微信還是微視頻，均以微內容吸引用戶閱讀。這種碎片化、不完整的表達方式可能會誤導公眾，并為自媒體平臺治理帶來極大阻礙。

(二)硬法規制困境之審視

與自媒體平臺迅速發展形成鮮明對比的是，我國目前尚未制定直接對自媒體監管的法律法規，也未建立起一套完善的條例制度規范自媒體平臺。治理自媒體的法律建設步伐未能充分回應現實所提出的制度要求。當前，我國關于自媒體平臺治理的法律文件包括：《國家突發公共事件總體應急預案》《關于深化政務公開加強政務服務的意見》《互聯網出版管理暫行規定》《互聯網新聞信息服務管理規定》《互聯網電子公告服務管理規定》《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》等等[4]。通過查閱以上法律文件，筆者發現當前硬法規制存在如下問題。

首先是立法位階較低，缺乏權威性。這些立法多從本部門利益出發制定法律文件，有違立法民主性。且立法時未進行充分磋商，容易引起立法混亂，造成立法體系不統一。其次是針對性不強，立法語言模糊。自媒體傳播不同于傳統表達，有著更豐富內容和更復雜形式，也更需獨有的立法語言和界限。但是筆者查閱現行立法文件，發現對自媒體監管具體條文用字仍不夠明確。例如“虛假、低俗、淫穢”等詞語表達較為抽象，給了法官極大的裁量權，很難對自媒體平臺做出有效監管。最后是硬法調整滯后。通常情況下，硬法通過立法、司法、執法等形式來規范自媒體平臺，從制定之初就需要耗費巨大立法資源。而自媒體平臺的快速發展，各種難題層出不窮。為了趕上這個無邊界的、全球化技術之發展步伐，硬法的規制始終歷經艱難[5]。作為規范自媒體平臺的法律文件在制定之初并未考慮到不斷衍生的違法行為，也難以預料到自媒體平臺的特殊屬性。此時迅速更新法律文件會浪費大量立法資源，也可能有損立法權威性和穩定性，立法調整的滯后性是顯而易見的。

二、軟法功能及其在自媒體規制中的作用

(一)軟法及其功能

軟法是與硬法相對應的概念，起源于國家法語境下的軟法概念，由羅豪才教授將國際法中的軟法運用于國內社會治理。所謂軟法是指“那些效力結構未必完整，無需依靠國家強制保障實施，但能夠產生社會實效的法律規范?！边@一概念打破了長期以來學界對法的認識。傳統法是指硬法，即由國家制定并認可，依賴國家強制力保證實施的法律規范。

在自媒體平臺治理模式下，既有國家推動制定的硬法，如憲法、法律、法規。也有社會層次存在的軟法。對軟法的分類，不同學者從不同角度作出劃分。筆者在此采納羅豪才教授的觀點，將軟法外延分為如下四類：一是存在于硬法中的宣示性、號召性、鼓勵性的法文件；二是行政機關制定的綱要、規劃、辦法、指南等規范性文件，俗稱“紅頭文件”；三是各組織制定的規范性文件；四是社會共同體制定的自律文件。值得說明的是第四種又稱為民間軟法，在自媒體規制中逐漸占據著舉足輕重的地位。例如《微博社區管理規定》《抖音社區自律公約》《QQ社區版塊管理總規》等。除了互聯網公司發布的自律文件，相關社會團體發布的倡議性文件也屬于民間軟法，例如武漢市新媒體行業協會近日發布的《“護苗行動主動出擊”倡議書》也可視為民間軟法規范。這些自律性法規范率先對私人利益關系作出界定，從而成為維護自媒體平臺秩序的主要力量，也被學界稱為“軟法革命”。

(二)軟法在自媒體平臺治理中的功能優勢

1.自媒體特性契合軟法之治

軟法規制契合自媒體平臺信息化特點。自媒體平臺同傳統傳媒相比呈現出全新的特性：首先，自媒體平臺的虛擬性拉近了社會群體間的空間距離；其次，自媒體的開放性使得傳統媒體的信息傳播守門員角色大為弱化，所有人都能成為信息發布者，但是誰負責篩選或過濾這些信息呢？最后是傳播的高速性，這一特性是互聯網媒體的共性，互聯網媒體可以做到即時制作、即時傳播，這是傳統紙質、電視媒體所不能比的。自媒體的這些特性表明，僅僅依靠以國家強制力為基礎的硬法規制自媒體平臺不可避免地會出現法律真空和監管漏洞。在面對虛擬的自媒體空間時，硬法顯得難以適應?；ヂ摼W市場規制模式的構建要求其應當考慮互聯網的商業特性，應當融入互聯網特定商業模式的因子[6]。以自律公約形式存在的軟法規范在規制自媒體違法行為時就顯示出極強的適應性，因為自媒體行業自律規范在制定之初就考慮到自媒體平臺特性，參考相關領域治理措施。從這個角度而言，自律規范是自媒體商業模式的另一種表達，是對自媒體平臺的具體實踐。

2.硬法缺陷呼喚軟法之治

隨著自媒體的迅猛發展，愈加強調對自媒體平臺的管理和控制。而硬法在規制自媒體平臺時有著先天的不足與缺陷。

第一，硬法的滯后性。由于我國的立法程序復雜且耗時長，使其往往難以及時應對社會領域中出現的新問題、新情況，從而造成硬法滯后于社會發展的需要[7]。自媒體的快速發展加劇了硬法的滯后性，硬法難以因自媒體新業態的誕生而隨時作出修改，此時軟法的靈活性就可以彌補硬法規制的不足。軟法的靈活性體現在制定程序的靈活，不必拘泥于繁冗的立法程序，其文本載體形式多樣，可以體現于公約、倡議等規范文本。軟法還可以在面對自媒體風險時迅速作出反應。比如北京網信辦約談微博負責人后，微博熱搜發布整改公告，就是對自媒體平臺違規行為作出的軟法規制。

第二，硬法規制成本較高。軟法規范可以較低的成本投入，快速修改條文來規制形態各異的自媒體亂象。軟法規范自媒體平臺所需成本更低，效率也更高，表現在：(1)相較于獨立立法機關，軟法制定主體往往是掌握業內發展態勢的領域專家，因此在制定軟法規范時也更具創新性，所耗費的制定成本也更低；(2)自律組織在實施和監督軟法規范時成本也更低。在與行政機關達成合作后，執法成本亦將大大降低；(3)自律組織對制定的軟法規范進行修改時所需成本也更低。這些優勢都是硬法所不具有的。頻繁修改硬法不僅浪費大量立法資源，也有損法律的穩定性。而軟法規范在面對復雜、新穎的自媒體法律關系時就有著充足的適用空間。

總而言之，以自律公約為代表的軟法規范制定之初就有著鮮明的行業特色?？梢园l揮互動協商的作用，在其實施過程也極具開放性，靈活的修改方式可以讓社會利益最大化。換句話說，行業標準、自治條約可以在行業協會、自媒體公司和用戶之間搭建起公權力與私主體的橋梁，實現社會主體的自我約束與自我管理。而這正是硬法規制所欠缺的。通過引入軟法規范，實現靈活性與民主性巧妙融合，是規制自媒體行業不正當行為的必然選擇。

(三)軟法規制的局限性分析

在硬法滯后的情況下，軟法規制可以發揮建構自媒體平臺新秩序的功能。但未解決軟法規制局限性，以民間力量為主體的軟法能否有效規制自媒體平臺？基于此，筆者將對軟法規制局限性作簡要分析。

1.軟法制定程序不健全

我國長期忽視民間軟法的發展。實際上，以自律條約、交易規則為代表的民間軟法漸成規制自媒體的主要方式。民間軟法一般由私主體制定，公信力較低且缺乏剛性。行業組織的自我規制存在“規制者被待規制利益所俘獲的風險”，可能服務于行業或職業的利益而非公共利益[8]。這就需要在軟法制定時進行制約和監督。行業組織往往會趨于自身利益考量，利用自身優勢地位制定侵害弱勢群體的民間軟法。例如，近日抖音用戶學習短視頻動作摔成重傷，抖音隨即發布的免責說明其實質是利用自身優勢地位侵害用戶合法權益的軟法規范。這種軟法規范的制定與法的精神相悖，也與軟法規制的初衷相偏離。其次，軟法規范制定也應充分遵守磋商與表決權。軟法制定雖形式靈活，但仍應讓各方主體參與制定，充分行使表決程序。但目前大多數軟法規范都未做到此點。例如《微信社區管理規定》等自律公約在制定時往往由互聯網企業單方制定，并未吸收用戶和其他主體參與。此種軟法是否能反映社會成員的意志，值得商榷。最后，制定出來的軟法規范也應向全社會公開。當前自媒體行業信息披露制度不完善，許多軟法制定后并不對外公開，一旦出事卻成了各大自媒體平臺的“擋箭牌”。由此可見，軟法制定程序的健全遠未趕上自媒體平臺的發展速度，這就為軟法規制自媒體平臺帶來了現實困境。

2.軟法規制路徑不成熟

第一，軟法解決糾紛能力有限。雖然軟法解決糾紛機制具有專業性、低成本、高效率等特點，但也有其局限性。一方面，目前大多數自媒體平臺作為新興企業尚未設立糾紛解決機制，其處理糾紛時往往表現出消極態度，即行政機關不對其發出整改意見，一般不會主動解決糾紛；另一方面，軟法解決糾紛公信力不高，在法治化快速發展的今天，大多數民眾對司法公信力還抱有疑異，更不用說私主體的處理結果。

第二，軟法硬法銜接不足。在互聯網公共領域中，軟法、硬法并行不悖，但在關系上又錯綜復雜[9]。目前由于對軟法制定缺乏監管，容易造成軟法與硬法的錯位沖突。例如自媒體平臺為減輕自身責任制定的免責條約就可能與《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律發生沖突。又比如民間軟法賦予行業組織的懲戒權是否具有合法性，是否與《中華人民共和國治安管理處罰法》相抵觸也值得討論。

第三，尚無權威自律組織。當前多由營利性自媒體平臺執行民間軟法實施任務，這就意味著這些平臺往往出于趨利性借用公益之名維護私利。這就需要權威的自律組織擔任軟法執行工作。但我國還未成立自媒體官方行業協會，更不用說建立日常管理、獎懲活動制度。而民間自發成立的行業協會也大多扮演草根角色，可能存在自媒體平臺披著“協會”的外衣保護私益。

三、自媒體平臺軟法治理路徑

(一)加強民主性：完善軟法制定程序

1.堅持制定程序正當

軟法最大的優勢在于參與主體的廣泛性，但也因這一優勢導致制定程序正當問題備受質疑。在實踐中，軟法常常淪為維護某一私人、集團利益的工具。這就需要軟法在制定過程中堅持程序正當。當前自媒體平臺軟法主要是協會公約、行業標準、自律條約。筆者認為可以仿照硬法制定，建立專家顧問制度和公眾參與制度。具言之，在制定軟法時，利用自媒體開放性優勢向社會公開草案文本，邀請公眾對草案提出修改意見并積極作出反饋。同時還可吸收政府官員、高校學者等建立專家顧問制度，對軟法制定進行可行化論證。

2.處理好國家介入與軟法制定間的關系

傳統上的硬法是以國家為制定主體，軟法概念的提出突破了僅能由國家成為法制定主體的認識。但軟法的制定不能完全依靠民間力量，否則會造成軟法失控。而過度強調國家干預，也會導致軟法的制定過于僵硬。這就需要處理好國家介入與軟法制定間的關系。國家公權力不宜介入軟法的制定之中，無論是作為主體抑或參與程序之中[10]。筆者認為軟法制定應堅持民間自治原則，強調國家的輔助功能。即國家加強同自媒體平臺、行業協會的溝通與協商，對軟法制定起監督作用，避免對制定過程的直接干預。

3.推進軟法生成機制公開

前文所述，當前很多自媒體平臺雖制定軟法規范，但并未向社會公開，也就陷入軟法規范立而不用的窘境。具體而言，一方面軟法規范制定應開放民主，自媒體平臺、行業協會應及時在網站、報紙等媒介公開軟法草案，聽取社會意見。另一方面軟法正式文本也應公開發布，以最大限度聽取民意。

4.建立軟法備案審查制度

軟法民主開放的制定機制可以保證軟法的正當性，但仍應遵守合法性原則，不得與硬法相抵觸。這就需要建立軟法備案審查制度。國家機關應建立專門的軟法數據庫對軟法規范進行備案審查。還可以設立一定的懲戒機制，對明顯帶有私人偏好、違背公共利益的軟法采取警告、約談等方式及時予以糾正，從而維護自媒體領域的有序性。

(二)構建軟硬法協同治理模式

在自媒體平臺規制過程中需要正確處理好軟法與硬法的關系。盡管軟法與硬法可能存有沖突，但兩者將走向交叉、結合、轉化甚至是某種程度之趨同。需要說明的是，重視對以自律公約為代表的民間軟法發展，并不意味放棄硬法的規制作用。在面對自媒體新業態發展所引發的制度變革時，應堅持軟法與硬法互動發展，建立軟法與硬法相耦合的混合法治理模式(圖1)。因此，軟法在制定時應契合硬法規范，硬法也應主動考慮軟法的現實需要。

要處理好兩者的關系，首先，應堅持硬法規制的基礎地位。當前，我國尚未制定專門的自媒體監管法律，對互聯網的治理也僅局限于國務院制定的數部行政法規，因此，應加快對互聯網尤其是自媒體平臺的立法建設，針對自媒體平臺發展特性制定專門的法律法規。其次，應當建立軟硬法銜接機制。軟法是為硬法做準備，在合適時機轉化為硬法，或者依硬法授權發揮作用[11]?？蓪嵺`中有借鑒意義的軟法報送立法部門，作為硬法制定參考依據。此外，應建立軟法備案機制，及時修改違法立法精神的軟法規范，提高軟法的品質。第三，可借鑒負面清單制度，清單所未禁止行為視為正當行為。尤其在以自由化為特征的自媒體領域，應堅持“法無禁止即自由”的理念，防止硬法對私人領域的過度干預。最后是發揮合力治理作用。鑒于自媒體的虛擬性和創新性，自媒體平臺的治理需要發揮軟法與硬法的合力作用。筆者認為應當建立“硬法強制—軟法自律”的治理模式，必要時可引進第三方(行業協會)監督機制。通過構建軟硬兼具、剛柔并濟的規制體系，讓自媒體平臺有充足的發展空間。

總之，軟法和硬法有著天然和密切的內在聯系，在軟法與硬法尚不健全的情況下，應先保證軟法與硬法最低限度的不相抵觸。同時加快軟硬法體系構建，在立法上優勢互補，在實踐中兩法協同治理，并行不悖。最終構建起軟法與硬法相耦合的規制體系。

圖1 自媒體平臺軟硬法協同治理流程圖

(三)探索軟法實施方式

軟法規范缺乏強制性往往在規制過程中遭遇“立而無用”的現實尷尬。為發揮軟法應有的秩序建構功能，需要解決軟法在實施過程中面臨的現實困境。

首先，賦予軟法一定的懲戒力。軟法雖無硬法的法律強制力，但可通過約定責任和義務的方式對社會成員作出懲治。特別對自媒體的規制，筆者認為可以在行業協會內建立信用評價機制。對于自媒體平臺，巨額罰款可能只會造成短暫的陣痛，但信用的缺失會給平臺發展帶來毀滅性打擊。因此在行業協會內建立信用評價機制，對自媒體平臺負責人采取警告、約談的方式，可以對其形成長期的警示作用。另一方面要明確軟法懲戒權的范圍。利用軟法懲治自媒體亂象具有信息全面、成本較低等優勢，但學界一直對軟法懲戒權范圍有不同認識。筆者認為軟法可對自媒體平臺財產、名譽、行為三方面作出處罰，即對自媒體平臺采取批評、警告、交納違約金以及開除協會成員身份等方式懲治其不正當行為。

其次，推進軟法治理的司法化銜接。一般而言，司法是不會主動干預私人領域，但軟法需要與司法相銜接，以更好發揮規制自媒體秩序的功能。例如，網上審理軟法糾紛就是典型的軟法司法化銜接嘗試[2]。

(四)建立軟法運行的監管體系

建立軟法運行的監管體系可以有效避免軟法治理的價值偏好。對軟法的監管分為內部監管和外部監管，內部監管包括行業組織、自媒體平臺等的自律監管，外部監管表現為行政、司法和社會力量的監管。

首先，自媒體平臺應建立完善的投訴渠道，并對糾紛及時作出處理以解決用戶救濟無門的困境。其次，扶持自媒體行業自律組織發展。隨著自媒體平臺監管方式優化，自律組織的地位也日益凸顯。但目前自媒體行業自律規則尚不成熟，并未成立專門行業組織對軟法規制進行自律監管。行業內部監管不能完全依靠自媒體平臺的自我監督，否則會使自媒體淪為法外之地。因此，應加強對行業協會等自律組織的建設，充分尊重行業組織的自我規制功能。再次，加強對自媒體平臺的外部監督。一方面政府要創新監管思路，借鑒權力清單制度進一步明晰監管主體和職責分工，防止對自媒體軟法規制的過度干預。另一方面要充分吸收社會力量參與軟法規制監管。這需要政府創新互動渠道，充分利用自媒體平臺的開放性，讓社會公眾有序參與自媒體軟法規制監管活動。最后，要明確行業協會與政府部門間的關系。政府部門需要尊重行業協會的主體性地位，給予其充分的自治權，推動合作治理秩序的建立。如軟法更多依賴從業者自律，執行力較弱。要抑制軟法在這方面的消極作用，保證國家和社會對軟法創制和實施過程的全面而有效的監管[12]，通過內部與外部協調監管建立多元規則秩序是實現自媒體軟法規制的可行之道。

四、結語

如今公眾傳播已邁入新時代，但也給政府對傳播媒介的管理和信息安全的把關帶來了前所未有的挑戰。網絡空間不是“法外之地”，自媒體江湖亦不是“叢林世界”。治理自媒體亂象不僅需要硬法提供治理的基本準則，也需要軟法為自媒體提供柔性運行機制。進言之，自媒體治理首先體現在軟法規制，但目前軟法治理還未得到應有的重視，這需要我們積極完善軟法規則，創新現有軟法治理模式，推動健康的自媒體軟法規制體系建設?？梢哉f，軟法之治既是一種國家治理模式，也是國家間的世界秩序模式，既是我國傳統政治智慧的現代重述，也是當代國家治理的特有之意[13]。