如何認定體育賽事節目的獨創性？——以體育賽事節目的制作為中心

張惠彬，劉迪琨

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如何認定體育賽事節目的獨創性？——以體育賽事節目的制作為中心

張惠彬1，劉迪琨2

西南政法大學 民商法學院, 重慶 401120

“新浪訴鳳凰網體育賽事轉播權一案”歷經4年兩審而落下帷幕，由該案引發的體育賽事節目保護問題仍然沒有形成共識。一審、二審法院判決不同的根源在于對體育賽事節目“獨創性”認定之分歧。獨創性乃著作權法保護之要件，包括“獨立完成”與“創造性”。對于體育賽事節目“獨創性”的判斷不能僅從法理上分析，而應深入了解其制作過程，探究其特征。隨著數字傳播技術發展與媒介融合演進，體育賽事節目早已不是對比賽的機械復制，從制作過程的“獨立性”到VR、AR新技術的應用、戲劇化表現手法、感染力解說詞等的輔助，體育賽事節目已經成為一定創造高度的作品，應受《著作權法》的保護。由于我國現行《著作權法》對視聽影像采取“電影作品-錄像制品”區分保護模式。在判定體育賽事節目是否受《著作權法》保護的作品時，法院不自覺地提高了保護門檻，致使體育賽事節目因達不到電影的創作高度而不能被保護。在第3次《著作權法》修改中，我國應引入視聽作品的概念，并創設“向公眾傳播權”，使體育賽事節目產業鏈上投資主體的利益能夠得到妥善的保護。

體育賽事節目；獨創性；制作過程；著作權

1 問題的提出：“國內體育賽事直播第一案”的紛爭

2018年3月30日，歷時4年的“國內體育賽事直播第一案”——“新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播權糾紛一案”終于塵埃落定。3年前，北京市朝陽區人民法院認為：涉案體育賽事節目具有獨創性，構成作品，被訴行為侵害了新浪公司的著作權，應承擔賠償責任。而今作為二審的北京知識產權法院卻認為，中超賽事公用信號直播存在著賽事本身的客觀情形、賽事直播的實時性、觀眾的需求、信號的直播標準等客觀限制因素，使得賽事信號所承載連續畫面在素材的選擇方面基本上并無個性化選擇，而在對素材的拍攝、對被拍攝畫面的選擇及編排等方面的個性化選擇空間則相當有限。故涉案兩場賽事公用信號所承載連續畫面并未達到電影作品所要求的獨創性高度。據此，法院無法認定被上訴人對涉案體育賽事節目享有著作權，故被訴行為未構成對被上訴人著作權的侵犯①?？梢?，一審與二審作出截然不同的判決背后是對體育賽事節目“獨創性”的認識分歧。

獨創性（originality）是著作權法的基礎概念，用來檢驗某一事物是否能夠得到著作權法的保護。著作權法保護的對象是作品，而不是作品中所包含的思想。作品只需是作者獨立完成，具備最低程度的創造性，該作品即可滿足獨創性的要求而獲得保護。因為作品包括小說、散文、畫作、雕塑、電視、電影等，不同的作品或者不同的作者創作高度不一樣，獨創性的程度自然不一樣，立法上無法給予明確的定義，司法中也無統一的裁判標準。作為一種視聽影像，體育賽事節目在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中對應的類別可能是“電影作品”，也可能是“錄像制品”。作品伴隨的是著作權保護，錄像制品適用的則是鄰接權保護?！蔼殑撔浴闭J識不同，直接導致了體育賽事節目不受保護或者受到較低程度的保護。

“國內體育賽事直播第一案”的二審判決書，從國際條約和我國現有立法上討論了各種作品的差異，也分析了技術規范與獨創性的關系，邏輯上是完整的。但對于其結論，還存在爭議。在體育產業化的時代，重大體育賽事的成功運營，很大程度上歸功于向觀眾直播所獲得的經濟收益。如果對于體育賽事節目不進行保護或者保護力度不夠，網絡上盜播的事件就會持續發生，對于花了高價獲得許可的直播平臺的利益就無法得到有效保護。我國的體育賽事節目制作從1958年出現至今，體育賽事類型也從單一賽事節目到多類別項目，從注重比賽結果到賽場內外的全方位展示。媒體技術的發展，也讓體育賽事節目的制作趨于復雜、多元。判斷體育賽事節目“獨創性”之高低，不能光從法理上進行闡釋，而應從體育賽事節目的實際制作過程出發，對節目的創作理念、創作過程、創作結果等進行探析。

2 我國著作權法上的獨創性理論

2.1 獨創性的理論來源

我國《著作權法》制定于1990年，法條上沒有對“獨創性”進行規定。2013年修訂的《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）也僅把“獨創性”描述為作品構成的基本要素之一②。探討獨創性的法律淵源，有必要追溯至獨創性理論來源的英美法系與國際條約。

在美國，受著作權保護的作品必須符合獨創性與固定性兩個要件。獨創性亦為作品保護的先決條件，至于其意義為何，美國《著作權法》也并未闡釋。然依照其國會立法理由可以知悉此乃有意缺漏，目的在于透過法院建立起獨創性之標準。在1961年的一份立法報告中（Register of Copyright’s 1961 Report）③，“獨創性”與“創作性”被視為兩個密切關聯的概念：1）獨創性是指作者自身創作而非僅僅抄襲前人作品，并不要求達到專利法新穎性的條件，如果作者獨立創作，縱使與前任作品一模一樣，亦符合獨創性要件；2）作品必須含有可察覺的創意成分[22]。此建議一出即遭到質疑，認為獨創性用語過于模糊。美國權威學者Nimmer將獨創性與創作性視為兩個不同要素。他將獨創性作為一上位概念，底下分別討論獨立創作(independence)及創作性(creativity)。在討論獨立創作及創作性內涵前，首先須澄清，獨立創作與創作性乃屬于不同要件，兩者并無關聯。并非指某一作品中創作性的程度高，就允許低一點的獨立創作；或是某作品具有較高程度的獨立創作，就同意低一點的創作性。獨創性系指，一旦原告證明他并非抄襲，則獨立創作此一要件的檢驗就到此為止。接下來的第二步驟，則是要探討原告的作品是否含有足夠的創意[21]。在英國，《版權、外觀設計及專利法》（1988）第1條第1款規定，著作權是按照本法而存在于下列類別的作品的產權：1）原創的文學作品、戲劇作品、音樂作品或藝術作品；2）聲音記錄、影片、廣播或有線廣播節目；3）已經發表的版本的排印編排④。對于“原創”或者“獨創”的定義，英國著作權法并沒有明確規定。

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）、《世界知識產權組織著作權條約》（以下簡稱WCT）、《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS）是世界上有關著作權保護最權威的國際條約，我國已經加入這3個公約[18]?！恫疇柲峁s》在第2條第1項規定了：文學、科學和藝術領域內的一切作品皆受保護，且作品的表現形式不影響著作權法的保護。公約條文并未對作品的構成要件的核心“獨創性”進行解釋，將獨創性的判斷標準交由各國自行決定。公約既然并未列舉作品的類別，這也說明了作品形式是多樣的，這一點可以推定如果各國肆意提高獨創性的標準，導致某些作品得不到著作權保護，是與公約精神相違背的。TRIPS第9條第1項規定了會員國需要遵守《伯爾尼公約》第1條至第21條的規定，即TRIPS協定也沒有明確規定獨創性的標準，而是如《伯爾尼公約》一樣將決定權交于成員國決定。WCT的第1條也明確表示，其乃《伯爾尼公約》的特別協議，就著作權保護要件而言，并無不同于《伯爾尼公約》。

參酌美國、英國國內法以及國際條約的規定，獨創性為著作權保護的要件是明確的，但獨創性究竟如何界定則交由司法界定。觀察美國司法實踐，獨創性標準并不高。1991年的“Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.”案（以下簡稱Feist案）是美國有關獨創性判斷的里程碑式判決⑤。在判斷按字母排列的白頁索引目錄是否具有獨創性時，法院一方面承認長久以來的原則“著作權法的獨創性，僅作者獨立創作，并非抄襲他人”；另一方面加上新的要件必須具有“最低程度的創作性”。至于創作性的標準為何，法院認為“所要求的創意程度極低，微量即已足夠”。

英國有關“獨創性”的規定也體現在其判例當中。1900年的“Walter v. Lane案”⑥，法院首次提到了獨創性。本案中原告《泰晤士報》的記者根據著名的政治家羅斯博里伯爵（Earl of Roseberry）的公開演講內容進行記錄、修正后刊登在報紙上。被告出版商約翰·雷恩（John Lane）隨后出版了一本名為《羅斯博里伯爵的感謝與致辭》，書上大部分內容幾乎逐字抄襲了《泰晤士報》的內容。上議院（House of Lords）的常任上訴法官最后以4:1多數推翻了上訴法院的裁決。法院認為，記者是這些記錄報告的作者，他們付出的工作涉及相當多的智力技能和腦力勞動，“努力、技巧和時間”足以使其滿足獨創性⑦。由此，確立了英國法院對“獨創性”的認定標準。2011年，在一起有關體育賽事轉播的案中⑧，英國法院和歐盟法院重申了該標準。爭議起因于英格蘭經營小酒館的Karen Murphy女士認為SKY電視臺所播出的英格蘭超級聯賽（FAPL）比賽，電視費用一年1萬2千英鎊太貴。她便以1萬英鎊向希臘的技術廠商取得收視盒及譯碼卡，在英國境內收看希臘廣播公司轉播的比賽。這些行為引起FAPL及SKY電視臺不滿，在英國對提供譯碼的廠商及以譯碼卡觀看的店家提起訴訟，主張被告等為營利目的提供及譯碼行為，違反英國著作權法的規定，同時轉換訊號過程中的復制行為也侵害其著作權。英國法院判決被告敗訴。被告不服，提出上訴。由于涉及歐盟法律之適用，英國上訴法院轉請歐盟法院先認定被告的行為是否有違歐盟法律。與英國法院見解類似，歐盟法院指出，英超足球比賽不是作品。作品必須具有獨創性的，是作者的智力成果。而足球比賽是受到比賽規則限制的，沒有任何自由創作的空間。不過，基于“獨創性特征”（unique and original），開幕式時播放的視頻、英超的主題曲、預先制作好的重溫片段等則可以受著作權法保護。類似的判決在英美法系的加拿大關于冰球賽事直播節目⑨、澳大利亞關于板球賽事直播的案件⑩中都有體現。

2.2 我國司法語境中的“獨創性”

在司法實踐中，較早關于獨創性判斷的案例是1991年的“廣西廣播電視報社訴廣西煤炭工人報社侵犯其刊登的電視節目預告表案”。?在該案中，二審法院雖然認可電視節目預告的節目表包含了辛勤的勞動，但表里僅僅是播出時間與節目標題兩項內容，不具有獨創性，不受著作權法的保護。在1995年“王繼明訴王強華、中國大百科全書出版社侵犯著作權一案”?中，原告主張對其《全國萬家出版發行名錄》享有著作權，理由是該名錄是他精心收集編排出來的。法院卻認為，雖然原告付出了資金、勞動和實踐，但名錄的制作不是著作權法規定的具有獨創性的智力創作[7]?？梢?，與同時代、同類型的美國Feist案相比，中國法院認定的獨創性標準較高。

梳理我國司法判例和法官的論述，對于獨創性的理解包括“獨立完成”與“創造性”兩個部分。獨立完成，作品是作者的獨立創作之智力成果。作者經由自身的思索、考量以完成作品。在我國著作權法語境中，作品的雷同也是允許出現的。如果兩份作品是作者各自獨立完成，就算作品之間有實質性相似出現，也不影響作者對各自作品享有著作權[10]。這一點區別于奉行“先申請原則”的專利權授予制度?；诖?，作者在進行創作之前，只需要保證自己作品完成的獨立性，而無需進行耗時耗力的在先著作權檢索。創造性，指作者的個性。創作過程中，作者的個性體現在投入了足夠的技藝、選擇、判斷、考量、勞動以及經驗等個人因素，如作者把聲音、光線、圖案等基本元素在智力活動過程中轉換成外在表達，正是個性創造的體現[2]。作者考量的角度不一樣，所體現出來的創造性也不一樣。著作權法意義中的“創造性”指的是作者的“表達之新”，而非“觀念之新”。在司法實踐中，即便那些陳舊的思想觀念，假設作者能夠以一種新穎的方式予以表達，其創作的作品也可以受到著作權的保護[6]。例如，同樣是以傳統紅色、藍色為主色調的球衣，巴塞羅那隊的紅藍球衣和國際米蘭隊的紅藍球衣各自享有獨自的獨創性，即便這兩款球衣的基本構成要素都是一致的。

法官在進行獨創性認定時，一個通用的判定標準是不存在的，需就個案考量。例如，在最高人民法院2010年知識產權案件年度報告中的“行政區劃圖案”，最高法院沒有因為案涉表達為科學作品而否定其可能存在的獨創性高度。最高人民法院認為：“即便地圖屬于科學作品，其性質決定其提供給創作人的創作空間相對狹窄。但根據我國著作權法規定，有獨創性的地圖屬于著作權法保護的圖形作品。涉案《行政區劃圖》為再審申請人獨立完成作品的創作。在圖形構造的整體性上、客觀地理要素的選擇及表現形式上具有獨創性，屬于著作權法意義上的作品?！?又如在“江蘇省無錫市風華公司產品說明書一案”中，案涉是一份對產品的功能說明，而對于產品的此類描述，通常需要遵守一定行業規范。即便如此，也不影響產品說明書作為著作權法中作品的保護。法院認為受著作權法保護的作品應當通過帶有獨創性的智力活動過程將作者的思想或情感借助一定的外在客觀表達而出。案中的產品說明書中英文說明是對產品的技術性能和基本功能的扼要描述。各個方面作為一個整體而言，可納入工程技術類實用性作品的保護領域內??？梢?，對于某些作品而言，確實會受到諸如客觀局限、公會行業規范等不可回避因素所桎梏。但是，我國《著作權法》不僅規定了文學作品類型，同時也規定了工程技術類、社會科學類作品。從體系解釋的角度出發，說明關于獨創性的最低限度適用，不能生搬硬套。在對每一種作品獨創性進行認定之前，首先必須選擇合適的比對類別，否則就會出現“判若云泥”的尷尬。

3 獨創性在賽事節目制作中的體現

一般認為，“體育賽事”基于“不可復制性”不能構成我國著作權法意義上的作品。然而，“體育賽事”與“體育賽事節目”不是同一個概念。一項體育賽事節目的制作涉及到三方權利主體：體育賽事組織（原始版權人）、主轉播商（委托創作作者）以及次級轉播商（被許可人）。以奧運會為例，賽事節目是在國際奧委會電視委員會的指導下，按照電視制作的行規與標準，由分布在各個賽場的電視制作的主轉播商，用攝像機和話筒把比賽現場的實況采集和攝制下來，再經過導播對攝錄的畫面和聲音進行流暢而合理的切換，配上慢動作、字幕和特技，組成一個以現場畫面為基礎形式帶有現場同期聲以及英文字幕或特技圖像的電視信號成品[9]。這個成品信號經過制作區的技術控制中心（TOC）傳送到奧運會國際服務中心（IBC）的信號收集、分配和傳輸中心（CDT），最終完成采集流程。

圖1 賽事組織者、轉播商及觀眾關系

Figure 1. Relationship among Organizers of Sports Events, Broadcasting Operators and Audiences

通過圖1可以看出，在簽訂委托合同，約定版權事宜后，體育賽事組織者將選定某場賽事的主轉播商，該主轉播商是接受體育組織委托，負責拍攝、制作該場比賽節目的基本電視信號的單位。在節目制作完成后，賽事組織者還可以授權次轉播商進行播放。

3.1 體育賽事節目制作的“獨立性”

主轉播商是接受體育組織委托，負責拍攝、制作該場比賽節目的基本電視信號的單位。如中央電視臺接受國際奧委會的委托負責制作某場賽事的基本電視信號，即扮演了主轉播商的角色。根據體育賽事組織者的章程與約定，中央電視臺不因此享有其拍攝的賽事節目的著作權。通常情況下，通過合同的約定，版權仍歸于體育賽事組織者所有。在獲得許可進場拍攝之后，中央電視臺（主轉播商）就根據國際奧委會的要求進行“獨立”制作。體育賽事節目制作可分為3個階段：前期籌備、拍攝錄制和后期制作（圖2）。

前期籌備階段是指從選題至開拍之前，解決的是“拍什么？怎么拍？”的問題。拍什么即拍攝的對象，怎么拍即如何運用景別、角度、動靜結合等造型元素塑造畫面形象，形成服務于主題、視聽結合的鏡頭。通過上述工作，形成具有自身特點的拍攝方案和節目腳本。不同的體育賽事節目的受眾會因年齡、性別、地區的不同而不同。

圖2 體育賽事節目制作過程

Figure 2. The Production Process of Sports Events

拍攝錄制階段則是依據拍攝計劃、節目腳本、拍攝提綱、文字及分鏡頭稿本進行現場拍攝,將畫面內容域現場音響錄制下來。它是對第一階段成果的具體化、屏幕化。在拍攝過程中，通常會包括兩臺以上攝像機。工作時可將攝像機設置于拍攝現場的不同位置，攝像機通過電纜與導播臺連結，從而形成制作系統。不同位置的攝像機分別把各自攝像的畫面送到導播切換臺的監視器上，供導播人員使用。后期制作階段也就是編輯合成階段，通過對已有鏡頭資料的排列組合以及現場聲音的混合、特技和比賽信息的添加，最終形成觀眾所收看的體育賽事節目[5]。

需要注意的是，主轉播商在接受賽事組織者的委托后，只能進行獨立創作，沒有必要及時間去抄襲、“模仿”其他轉播商的制作節目。首先是“單一授權委托”，為了保證對比賽拍攝作品的控制，體育賽事組織者會與主轉播商簽訂委托合同。從合同相對性角度而言，允許在體育比賽場館內對比賽過程拍攝的也只有主轉播商，不存在基于委托合同被允許拍攝賽事的其他主體存在，所以，主轉播商只能進行獨立制作。其次是“實時性”，與其他可以后期制作的電視節目拍攝不同，體育賽事節目的主要傳播價值在于現場制作并播出的當時而不是事后的發行[17]。賽事一旦結束，最有價值的直播權益也就隨之消失。也就是說，被委托拍攝比賽的主轉播商一方面進行現場拍，另一方面進行現場廣播。結合前述關于賽事節目的籌備階段是十分繁雜以及細致的，主轉播商在同時制作同時播放的過程中沒有剩余時間去抄襲其他賽事節目轉播商的制作。

3.2 體育賽事節目的“創造性”

有學者認為，體育賽事節目的觀眾“希望看到真實、客觀的比賽全過程。對于在特定時刻能看到哪個角度的鏡頭已經有穩定的預期。賽事節目導播受限于觀眾的穩定預期，個性化發揮的地方有限，體育賽事畫面也因此難以達到作品所需要的獨創性程度”[13]。但是比賽節目的制作不僅是攝像畫面的集合，節目背后還包含了其他技術手段以及美學技藝的投入使用。在媒體融合背景下，體育賽事節目在科技使用、拍攝手法以及評論員解說三方面已經彰顯了作品獨創性要求中的“創造性”。

3.2.1 VR及AR新技術的使用

虛擬現實（Virtual Reality，簡稱VR），是通過計算機技術生成與人類視覺、聽覺、體感等方面極為相似的虛擬環境，使用者在配搭外置裝備后就能產生一種身臨其境以及全方位接觸的感受[4]。增強現實（Augmented Reality，簡稱AR），是指在物理世界中，通過計算機增強的諸如視覺、聽覺、觸覺、體覺和嗅覺感官元素，生成的直接或間接視圖。其中，疊加的信息可以是對自然環境的增加，也可以是對自然環境的掩蓋并重新構造[19]。如果說VR技術通過模擬環境取代了現實世界環境，那么，AR技術就是改變了人們對現實世界環境的當前感知。在體育比賽領域，VR和AR技術得到大范圍的普及，滿足了賽事觀眾對賽事觀看的交互式、沉浸式和構想式追求。隨著VR和AR技術的運用，體育賽事節目制作者可以在比賽畫面添加各種創新元素，如在VR技術的幫助下觀眾點擊虛擬“技術統計“按鈕，進入體育賽事節目制作者制作的比賽統計資料、球員球隊介紹以及比賽花絮等，比賽評論員以及觀眾都達到“更貼近比賽”的體驗[14]。事實上，新技術使用的過程，正是賽事節目“創造性”創作的展現。即便是速度數字、賽事選手個人信息，節目制作者都要考慮如何進行組合，考慮以一種怎樣的形態予以表達。例如圖3的帆船比賽中，節目制作者不僅是賽事信息的簡單添加，首先，節目制作者通過“垂直式”的排列方式，配以深淺不一的文字顯示，再者，在國旗的設置上面體現出了微微的波浪感，則整個新技術的運用就營造出了一種“揚帆起航”的意境。當然，“揚帆起航”的意境不受著作權保護，但是該帆船比賽節目的“揚帆”式表達，正體現了獨創性下的“創造性表達”。

圖3 體育賽事節目中的VR及AR技術?

Figure 3. VR and AR Technology Used in Sports Event Programs

3.2.2 “影視戲劇化”手法運用

傳統的電視體育節目礙于技術的發展以及拍攝觀念的不同，對于體育比賽更多的是一種“直線型”的紀錄手法，通常不被認為存在著作權法意義上的獨創性?。但在如今激烈的體育節目市場競爭中，節目制作者為了提升收視率，紛紛采用“影視戲劇化”的表現手法?。例如，在一場足球比賽中，如果攝像師想表達該場比賽的吸引力，便會使用遠景鏡頭，盡可能囊括更多的觀眾以便展示出一種聲勢浩大的場景。如果攝像師想表達比賽過程當中某一瞬間的情感，就會使用近景鏡頭，來突出球員、教練員以及觀眾的面部表情，進而從側面表達某一刻的情緒。而導演所要運用的藝術表現手法更是多種的，最為廣泛的就是“蒙太奇”?手法，創造出自己想表達給觀眾的情節、時空和節奏，來象征、敘述以及隱喻。另外，現場賽事直播制作團隊還需要同時對幾十只話筒所采集的聲音進行實時調整，最終調制出符合導播所切畫面的、這個場景所需要表達情感的富有沖擊力的音效[1]。2014年巴西世界杯決賽，阿根廷以0︰1憾負于德國。在比賽結束之后，碩大的球場之中有德國隊對于勝利的慶祝，也有阿根廷隊失利之后的遺憾和不甘。此時，為了凸顯勝敗兩者之間強烈的情緒，節目導演先將鏡頭移到在集體慶祝的德國隊球員，隨后移動鏡頭鎖定于躺在草場上的阿根廷隊球員，最后為了實現情緒的迸發，把德國隊員和阿根廷隊員剪輯在同一畫面中（圖4）。顯然，導演在這一刻通過對鏡頭畫面的組合，成功地表達出一種“成王敗寇”的情感，也把這種情緒傳遞給觀眾。在體育比賽節目當中，賽事節目導演在這一刻想表達什么，進而形成對鏡頭的選擇排列，而選擇過程正體現“創造性”。也因為這個特點，意大利符號學家艾克將電視導演的工作比喻成“即興創作的爵士樂”[23]。

圖4 “影視戲劇化”手法下的鏡頭語言?

Figure 4. The Dramatized Lens Language

3.2.3 賽事節目不可或缺的解說

如前文所述，為了實現觀眾收看賽事節目的“零時差”，轉播商往往采用“錄/播合一”的制作方式，當現場畫面傳回節目制作室的同時，賽事評論員也同步進行評論。因此，如果在衡量賽事節目獨創性時割裂了評論員的解說并不科學。評論員的解說，也是對體育賽事節目的進一步加工。體育解說具有獨特的美學價值，這種美學價值與體育賽事節目制作過程中蘊含的美學元素是密不可分的。為了給收看比賽節目的觀眾形成逼真的現場體驗，一名評論員首先需要描述和闡釋體育競技規則、賽場動態信息。能夠做到敘述、提示、補充以及闡述賽場內外的信息，才是一名合格的評論員。為了爭取更多的收視率，評論員還需調動觀眾的情感，訴諸觀眾的精神層面，使觀眾能夠跳出比賽本身，渲染比賽以外的氣氛，達到云上蒼天的境界[15]。例如，2018年平昌冬奧會央視評論員陳瀅在男子花樣滑冰羽生結弦的解說詞“容顏如玉，身姿如松，翩若驚鴻，宛若游龍?！\對勇士低語：你無法抵御風暴；勇士低聲回應：我就是風暴’”[16]。通過這樣的解說，賽事節目觀眾一方面從視覺上收看了一場精彩的花樣滑冰比賽節目，另一方面，在精神層面通過解說詞的引導構造出一位靈動的“冰上游龍”。這一段解說顯然不只是簡單的動作描述，而是評論員對動作的看法和引申，進而藝術化地傳達給觀眾。這種藝術化的渲染過程，不正是節目制作當中不可缺少的“創造”嗎？

4 體育賽事節目應受我國著作權法的保護

4.1 我國體育賽事節目法律保護之困境

我國體育賽事直播產業的盜播現象日益嚴重,極大地損害了市場競爭秩序。中國版權協會版權監測中心針對2017年足球類、籃球類、乒乓球類、格斗搏擊類、綜合賽事等共計546場賽事，以場次和播放方式的區分進行監測，共監測到未授權直播流鏈接4 633條；點播共監測2 025場賽事，監測到侵權鏈接623 159條。在所有賽事的未授權直播流鏈接中，直播秀平臺鏈接占比超過50%，其次是Web直播鏈接，隨后是OTT端的聚合APK[3]。相較于傳統方式，網絡直播的興起導致體育賽事直播的侵權行為認定存在困難。我國體育賽事節目可以通過著作權法、反不正當競爭法等進行保護。

就著作權保護方式而言，體育賽事節目的獨創性認定是關鍵。在分析賽事節目制作過程后可知，體育賽事節目是具有獨創性的外在表達。即便如此，賽事節目其中的獨創性高度是否能夠達到《著作權法》中特定作品所要求的高度，亦即賽事節目為“作品還是制品”這一問題上爭議非常巨大。學理上，有學者認為，體育賽事節目屬于錄音錄像制品，因為“機位的設置是技術發展的結果，在討論獨創性高低時不能以投入的經費、參與制作的人員多寡為標準。體育賽事節目的導播沒有進行創造的空間，因為他要按照一套固有的模式操作”，加上“體育賽事”本身不受我國《著作權法》的保護，賽事節目制作者也只能認定為“錄音錄像者”[20]。也有的學者認為，“體育賽事節目是反映體育賽事的一種表達，并不等同于體育賽事本身。以體育賽事本身是否為智力活動成果而判定賽事節目是否受《著作權法》的保護之方法并不可取”[12]。體育賽事節目這一類型的表達，若要滿足成為作品的“最低限度獨創性“條件，“最低限度”應該是一個怎樣的程度？事實上，把體育賽事節目定性為作品還是錄像制品，不僅是名稱上的不同，作品和錄制品背后享有的權利更是顯著不同。如果賽事節目被視為作品，便能獲得《著作權法》第十條規定的17項權利。如果賽事節目只被視為錄像制品，則只能受到《著作權法》第四十二條規定的復制、發行、出租、信息網絡傳播權4項權利。除了在認定“是否屬于作品”這一問題上存在爭議外，即便將體育賽事節目定性為作品，那么如今日益猖獗的盜播行為侵害了著作權人何種著作財產權？著作權人以享有的哪項權利受到侵害為由到法院提起訴訟？現行著作權法都沒有給出一個滿意的答案。法院在面對頻發的賽事節目侵權案件時，無奈于《著作權法》規定的“廣播權”不能規制直接以有線方式廣播賽事節目的行為，“信息網絡傳播權”不能規制網絡定時定點實時同步轉播的行為，于是乎只能轉向更為原則性的《著作權法》第十條兜底條款的“其他權利”[11]。

就反不正當競爭法保護方式來說，不論是1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），還是2018年1月1日起施行的新的《反不正當競爭法》，都沒有在類型化條款中對盜取體育賽事直播信號的行為作出明確規定。在我國1993年制定《反不正當競爭法》時，網絡技術尚未興起，對于近年來才出現的體育賽事直播信號的盜取行為僅能適用該法的第二條原則性條文?。新修訂的《反不正當競爭法》針對互聯網領域的不正當競爭行為專門設置了第十二條的類型化條款[21]。針對體育賽事節目直播信號的盜播行為，如系發生在網絡環境中，則可適用第十二條；否則，則只能回歸到原則性條款進行適用。從長遠角度出發，經常性適用原則性條款并不利于體育賽事組織者、體育賽事節目制造者的利益得到全方位保護。反不正當競爭法對于著作權保護起著補充和銜接的作用，保護力度也不如著作權法強。體育賽事節目在新技術的輔助下，已經具備較高的獨創性而成為著作權法保護的對象，此時不再適宜通過反不正當競爭法進行保護。正如“新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播權糾紛一案”的一審判決書提及的“因該事實都是基于與上述同一事實而產生的侵權后果，因而相同的事實，或者說是同一事實，不能通過兩個不同的法律進行調整、規范。新浪互聯公司作為賽事轉播授權一方，其權利受到的侵害，在本案中已通過著作權法的保護得到救濟補償，即轉播的行為已通過我國著作權法進行了調整，無需再以反不正當競爭法進行規制。因此，對新浪互聯公司涉案提起的不正當競爭行為的訴請，本院不予支持”[22]。

4.2 我國體育賽事節目法律保護之紓解

限于立法時的科學技術水平，制定于1990年的《著作權法》沒有對數字和網絡技術作出任何規定。在飛速發展的網絡技術面前，我國《著作權法》實有完善之必要。紓解體育賽事節目版權保護的立法路徑與制度框架應包括兩部分：1）增設新的作品類型“視聽作品”；2）設立“向公眾傳播權”，統合廣播權與信息網絡傳播權。

首先，我國現行《著作權法》有必要增設一項新的作品類型“視聽作品”，這是解決“作品還是制品”之爭，紓解賽事節目版權保護的關鍵。借鑒歐盟現行立法經驗，視聽作品指的是一系列有伴音或無伴音的活動畫面形式表現的作品?，F行獨創性判斷的慣常做法是“衡量獨創性的高與低，而非獨創性的有與無”，那么在進行高低之分判斷之前就需要一個比對的作品類型?，F今在討論體育賽事節目的獨創性高低時，往往是取“影視作品”[23]作為參照物，但是很顯然，以“影視作品”的獨創性高度要求體育賽事節目含有的獨創性并不公允。我國《著作權法》源于《伯爾尼公約》，因此，我國對“影視作品”的定義就帶有藝術電影范疇的內涵，諸如“攝制、放映”等詞都是具有藝術性質的用詞。除此之外，對于“影視作品”的范圍以及獨創性標準，我國著作權法沒有進行明確的細化。這導致了在新興工業技術環境創造下的作品，如矢量圖動畫、電子游戲、體育賽事節目等非傳統意義創作的連續畫面是否具有版權的問題上存在爭議。如果“視聽作品”作為一項新的作品類型，體育賽事節目無需“以卵擊石”般往“電影作品”所要求的獨創性高度靠攏，獨創性比對的參照物問題同時也迎刃而解。體育賽事節目所呈現的，便是現場團隊所拍攝的、配以現場音效、科技添加畫面以及解說配音的連續活動畫面，符合了國際上對于視聽作品的要求，從而將體育賽事節目納入著作權的保護范圍，而非落入相對權利群較狹窄的鄰接權領域當中。體育賽事節目的獨創性高低，需要的是有相似創作環境和理念的參照物。體育賽事節目的創作方法“實時性”技術特征，決定了其節目獨創性高低不應該與可以后期制作的影視作品混為一談。司法實踐中當然也不能因為賽事節目制作前端受限于制作手冊列定的標準要求，后端沒有后期制作，而認為賽事節目與影視作品相比獨創性程度較低。正如前述所列舉的“行政區劃圖案”中，地圖的獨創性應該與圖形類相比，而非與一幅允許天馬行空的美術作品相比[24]。同樣地，體育賽事節目的獨創性高低應該與國際上通行的“視聽作品”類別作對比，而非更傾向于美學領域的“影視作品”作對比。

其次，統合廣播權與信息網絡傳播權，創設“向公眾傳播權”[8]。在三網融合的今天，傳統的“廣播權”和“信息網絡傳播權”已難堪重負。根據我國《著作權法》的定義，廣播權是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。簡單來說，包括：1）以無線的方式傳播作品的權利；2）以有線傳播或轉播的方式傳播廣播的作品的權利；3）通過擴音器以及其他傳送符號、聲音、圖象的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。上述3項表述來自《伯爾尼公約》的直譯，同樣的是限于立法時的技術發展，廣播權并不能控制“通過有線系統直接傳播作品”的行為。根據《信息網絡傳播權保護條例》，信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。體育賽事節目的網絡轉播可能出現兩種形式：1）網絡點播，即上傳視頻至網站后進行播放；2）網絡直播，即同時播放。目前信息網絡傳播權強調的是按需式、交互式，涵蓋范圍只到網絡點播，不能控制網絡直播行為。因此，這兩項權利界限的范圍都不能很好地將現實中常見的盜播方式，如使用有線電視直接廣播以及網絡實時直播等行為進行規制。事實上，在堅持技術中立的原則下，全面保護著作權人在全媒體環境下的著作權利益，我國《著作權法》不應該以傳播媒介為劃分權利基準。因為不論是有線方式的廣播，還是無線方式的廣播、網絡上交互式和非交互式的傳播，實質上都對著作權人利益進行了侵害。借鑒國際條約和國外立法，應該糅合上述兩項著作財產權為“向公眾傳播權”，并定義為“通過任何有線或無線的方式，向遠端的公眾傳播其作品的權利”。如此一來，一方面可將全媒體環境下不論以何種技術手段、技術通道，只要是向公眾傳播作品的盜播行為都納入“向公眾傳播權”的范圍之中；另一方面，避免出現適用“兜底性其他權利”的不確定性情況的出現。

[1] 常江.影視制作基礎[M].北京:北京大學出版社,2013:191-199.

[2] 陳錦川.著作權審判:原理解讀與實務指導[M].北京:法律出版社,2014:2.

[3] 法制網.體育賽事直播需強化版權保護[EB/OL].(2018-05-08)[2018-05-08].http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2018-05/08/content_7539318.htm?node=89858%5B2018-05-08%5D.

[4] 范孟娟,嚴焰,鐘英.虛擬現實技術在體育節目制作中的應用:機遇與挑戰[J].武漢體育學院學報,2016,(12):18-22.

[5] 黃慕雄.電視節目編導[M].廣州:暨南大學出版社,2012:90-115.

[6] 李明德.知識產權法[M].北京:法律出版社,2014:33-34.

[7] 李偉文.論著作權客體之獨創性[J].法學評論,2000,(1):85-90.

[8] 李楊.體育賽事視聽傳播中的權力配置與法律保護[J].體育科學,2017,37(5):88-96.

[9] 劉斌.體育新聞學[M].北京:中國傳媒大學出版社,2010:214.

[10] 劉春田.知識產權法[M].第5版.北京:中國人民大學出版社,2014: 52-55.

[11] 劉鐵光,趙銀雀.體育賽事直播畫面侵權案件法律適用的規范研究—基于新近案例的實證分析[J].體育科學,2018,38(1):90-95，97.

[12] 盧海君.論體育賽事節目的著作權法地位[J].社會科學,2015,(2):98-105.

[13] 王遷.論體育賽事現場直播畫面的著作權保護—兼評“鳳凰網賽事轉播案”[J].法律科學（西北政法大學學報）,2016,(1):182-191.

[14] 維斯網.熱星公司使用VR和AR技術進行賽事節目制作[EB/OL].[2018-05-08]. http://www.vizrt.com/casestudies/53358/Hotstar_uses_Vizrt_AR_and_VR_technology_for_live_online_coverage_of_Indian_Premier_League_Cricket.

[15] 魏偉.體育解說論[M].北京:中國廣播電視出版社,2013:115-135.

[16] 新浪網. 陳瀅解說羽生結弦[EB/OL].[2018-05-08].http://sports.sina.com.cn/others/figureskating/2018-02-17/doc-ifyrpeif2129890.shtml.

[17] 嚴波.現場直播節目版權研究[M].北京:法律出版社,2016:62-64.

[18] 張惠彬.商標權屬于人權?——從歐洲人權法院判例談起[J].廣州大學學報(社會科版),2016,(1):24-31.

[19] 周忠,周頤,肖江劍.虛擬現實增強技術綜述[J].中國科學:信息科學,2015,(2):157-180.

[20] 周述雅.探析體育賽事節目之著作權保護[J].東南傳播, 2017, (7):93-95.

[21] NIMMERM B, NIMMERD. Nimmer on Copyright (Volume 1)[M].New York: Matthew Bender,2008:2-5.

[22] GOLDSTEINP. Goldstein on Copyright(Volume 1)[M].New York:Aspen,2008:75.

[23] UMBERTO E C O. The Open Work [M].CACOGNI A, Trans. Cambridge: Harvard University,2006:36.

①具體案情詳見北京知識產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。

②《著作權法實施條例》第二條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。

③具體描述詳見Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law（1961）。

④Article 1(1):Copyright is a property right which subsists in accordance with this Part in the following descriptions of work—(a)original literary, dramatic, musical or artistic works,(b)sound recordings, films or broadcasts, and(c)the typographical arrangement of published editions.

⑤Feist Pubs., Inc. v. Rural Tel. Svc. Co., Inc., 499 U.S. 340 （1991）.

⑥Walter v. Lane.(1900) AC539 (House of Lords)

⑦原文描述為：The effort, skill and time that spent was sufficient to make them original。

⑧ [2012] EWCA Civ 1708.

⑨National Hockey League v Pepsi-Cola Canada Ltd [1995] B.C.J. No. 311, 92 DLR 4th 349.

⑩Corporation v ONeill [2006] HCA 46 at [121].

?具體案情詳見廣西壯族自治區合山市人民法院（1991）合法民判字第46號民事判決書；廣西壯族自治區柳州地區中級人民法院（1994）柳地法民終字第127號民事判決書。

?具體案情詳見北京市第一中級人民法院（1993）中民初字第2782號民事判決書。

?具體描述詳見最高人民法院（2008）民申字第47-1號民事裁定書。

?具體案情詳見（2008）蘇民三終字第0252號民事判決書。

?圖片來源：ArinChina（http://www.arinchina.com/article-200-1.html）以及中關村在線（http://detail.zol.com.cn/picture_index_1561/index15603235.shtml）。

?有案例顯示，即便是“直線型”的紀錄片也認為是具有獨創性的作品。詳情見劉佳欣.隨意使用紀錄片片段涉侵權[J].電子知識產權.2013,(8):91-92。

?影視戲劇化，是指結合戲劇藝術和影視藝術中的諸多技藝，在體育節目的制作中加以藝術的再次創作。

?蒙太奇原是法國建筑學上的名詞，是“安裝、組合、構成”的意思，即將個別的建筑材料，根據一個總的建筑藍圖，分別加以處理，安裝在一起構成一個整體，使它們發揮出比原來個別存在時更大的作用。體育賽事節目借用這個名詞，就是指鏡頭的選擇、分切與組合、場面段落的組接與轉換的技巧。

?圖片來源：新浪圖片（http://slide.2014.sina.com.cn/o/slide_69_56732_23168.html#p=73）。

?該條款第一條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德?！?/p>

[21]新修訂的《反不正當競爭法》第十二條：經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

[22]具體案情詳見北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。

[23]影視作品在我國《著作權法》是“電影作品”和“以類似攝制電影的方法創作的作品”統稱。

[24]事實上，我國《著作權法》第3次修改草案中業已規定了“視聽作品”，但是該規定仍然是草案階段，尚未能實際使用。

How to Determine the Originality of Sports Events Programs? —Focus on the Production Process of Sports Events Programs

ZHANG Hui-bin1, LIU Di-kun2

Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China.

The case of “Sina v. Fenghuang Sports Event Broadcasting Rights” ended after four years of two trials. There is still no consensus on the protection of sports events caused by the case. The difference in the judgments of the first-instance and second-instance courts lies in the differences in the recognition of the “originality” of sports events. Originality is a requirement of copyright law protection, including "independent completion" and "creativity". The judgment on the "originality" of sports events can not be only analyzed from the perspective of legal theory, but should be deeply understood about its production process and explore its characteristics. With the development of digital communication technology and the evolution of media integration, sports events programs have long been not a mechanical copy of the game, with the aid of the “independence” of the production process and the new technologies of VR and AR, dramatic performance techniques, and infectious commentary. Sports events have become highly creative works, and should be protected by China's Copyright Law. Because China's current "copyright law" uses "film works - video products" to distinguish between audio-visual images protection mode. When judging whether sports events are protected by the Copyright Law, our courts have consciously or unconsciously raised the threshold of protection, which has caused sports events to fail to protect due to their inability to reach the height of the film. In the third revision of the "Copyright Law," China should introduce the concept of audiovisual works and create a "right to spread to the public" so that the interests of investment subjects in the industry chain of sports events can be properly protected.

G80-05

A

1000-677X(2018)06-0076-08

10.16469/j.css.201806009

2018-04-09；

2018-06-11

國家社會科學基金青年項目(17CTY015); 重慶市教委人文社科項目(17SKJ005); 西南政法大學青年教師學術創新團隊資助項目(2017XZCXTD-03)。

張惠彬,男,副教授,博士,主要研究方向為知識產權法,E-mail:179002478@qq.com; 劉迪琨,男,碩士,主要研究方向為知識產權法,E-mail:dikun-liu@qq.com。