刑事訴訟中電子證據的鑒真途徑及反思

摘 要 本文從“余某某組織、領導傳銷案”中電子證據的爭議出發，針對其中電子證據鑒真方面的問題進行了分析與反思。首先，通過對“電子證據鑒真”概念的把握為后期研究奠定理論基礎；其次，結合我國的相關法律規定對電子證據鑒真的客體、途徑或方法進行了詳細分析，并指出了不同方法的利弊、存在的問題及可能改進的方向；最后，立足結果反思過程，結合域外經驗對電子證據的鑒真提出一些建議。

關鍵詞 電子證據 鑒真 建議

作者簡介：麻薈蘋，北京航空航天大學人文社會科學高等研究學院2015級。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.289

一、問題引入——《電子數據規定》與問題殘留

2017年，俞某某等涉嫌組織、領導傳銷活動、詐騙、對非國家工作人員行賄一案（以下簡稱“余某某組織、領導傳銷案”）開庭審理。其中，控辯雙方關于偵查機關通過外網登錄凱婭尼網站所獲得的檔案信息等證據之證據資格和證明力的爭論成為本案的焦點。因該項電子證據系偵查人員利用外網提取，提取時未作相關勘驗、提取筆錄，且無見證人見證等，故辯方對此提出質疑，對此二審期間控方出具了提取情況說明及提取過程的同步錄音錄像，證實電子數據的原始性、真實性。但辯方認為情況說明非證據，以情況說明佐證電子證據提取合法過程不成立。最終，法庭認定該電子證據不能作為證據采納，駁回控方的上訴。

《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據的相關規定》（以下簡稱《電子數據相關規定》）開始施行后 ，本案中的多數爭議據此皆可迎刃而解，但仍有部分問題無法依據該規定得到妥善解決，如《電子數據規定》中雖表明電子數據的收集、提取程序部分瑕疵時，可以“經補正或者作出合理解釋”而采用，但本案中偵查機關所提供的情況說明能否補正電子證據提取過程的合法性仍有疑問等等。因此，本文擬在該案中存留疑問的基礎上，結合《電子數據規定》及該規定出臺后的相關案例，對電子證據的鑒真問題作進一步分析。

二、電子證據的鑒真途徑及不足

筆者認為，對電子證據的“鑒真”應當著重把握兩點，即電子數據鑒真的客體及途徑問題，其中，鑒真的途徑是核心。陳瑞華教授曾提出，對電子證據進行鑒真應當采用形式鑒真與實質鑒真相結合的方法，筆者對此甚為贊同，因此筆者在下文中將以“對電子證據進行雙重鑒真（形式鑒真與實質鑒真）”為切入點，結合當前我國的相關規定對相關制度進行客觀描述，并結合自己的看法指出其不足及建議。

（一）證據保管鏈條的完整性——形式鑒真

證明證據保管鏈條的完整性，即通過證人證言或者其他方法證明有爭議的電子證據從收集之日到法庭出示之時，始終處于連續不間斷的監管或者控制之下，而未被污染或者改變。對此，筆者將結合《電子數據規定》中的相關規定， 對鑒真的具體方法和途徑進行簡要分析。

1.筆錄制度

筆錄證據貫穿電子證據收集、鑒真的全過程，經由筆錄，可以從書面上固定電子數據從收集保管到庭審出示的所有環節， 由此記錄原始存儲介質的封存狀態以證實其來源，記錄收集提取過程及增加、刪除、修改等情況等證實其收集過程的完整性。但筆錄制作過程帶有一定的主觀性，筆錄制作人所作的有關電子證據的收集、轉移等過程的記錄未必完全與其記憶、事實相吻合，如實際案例中就曾出現筆錄制作人倒簽筆錄時間等情況 ，在這種情況下即無法借助該檢查筆錄對電子數據進行鑒真。

對此，筆者認為，一方面應實質審查勘驗、檢查、提取、搜查等筆錄，當事人一方對該電子證據的相關筆錄提出合理懷疑時，該電子證據的持有人、收集者、制作者、保管者應當出庭作證并接受盤問，以此來證實該電子證據的保管鏈條的可靠性，從而確定該電子證據的真實性；另一方面，可以通過下文所述見證人制度、錄像制度等制度對此進行平衡，以降低主觀性對筆錄效用的影響。

2.見證人制度與錄像制度

在庭審中，若控辯雙方對電子數據真實性、同一性無法達成一致，可以以見證人的敘述及偵查人員制作的錄音錄像為佐證來證實對電子證據收集、提取過程的完整性。應當注意的是，電子證據與實物證據不同，在實物證據的收集、取證過程中，見證人能較好地監督偵查人員的收集、取證行為，但由于電子證據的技術性，對其進行修改、毀壞等行為難以直接觀察到，電子證據下的見證人能否真正起到見證作用不能同一而論。筆者認為，應當對電子證據收集、取證過程中見證人的范圍、條件進行一定限制，譬如應當由基于自己的工作經歷、生活經驗等對電子證據的來源、獲取、制作、保管或了解電子證據的人擔任見證人。

（二）電子數據信息的完整性——實質鑒真

在對電子證據進行了形式鑒真的基礎上，還應當對其進行實質鑒真，即對電子信息數據的完整性進行認證，對此筆者認為應當強調，使每一個電子數據信息附帶相應的輔助信息，在收集、提取過程中對電子數據的每一次操作都要作詳細記錄；在此基礎上還要充分發揮鑒定制度的作用，通過科學技術手段對電子數據信息的真實性進行鑒定。

當前這一制度的局限性在于，大多數鑒定意見是對電子數據與犯罪行為同一性的鑒定，而很少提及其他方面，筆者認為應當有針對性地擴大鑒定的范圍，除相關法律規定的內容外，還應當對電子數據的載體或關聯證據進行鑒定，如對與電子數據存在的物理關聯（原始產生介質、傳播介質、修改運動痕跡、儲存設備等）的有關證據、與電子數據存在實質關聯的書證或物證等進行鑒定，確保數據來源的合法。

三、反思：鑒真結果的可靠性及改進建議

此前我國對電子證據的鑒真主要依靠“監管鏈條的證明”方法、筆錄制度，較少依靠“獨特特征的確認”方法、知情人作證的方式等?！峨娮訑祿幎ā穼Υ俗隽讼鄳母纳?，譬如確立了依靠“獨特特征”的鑒真方法，探索建立了關于電子證據的部分推定鑒真制度等。 但縱觀《電子數據規定》，筆者仍有疑問：通過上述鑒真途徑是否可以確保證據保管鏈條的完整性？經過層層鑒真方法篩選出的電子證據是否完全真實？通過瑕疵補正的證據適用是否具有合理性？對此，筆者將在下文對這些問題進行簡要分析，并結合域外的相關經驗提出可行建議。

（一）自我鑒真——外部鑒真的補充

《電子數據規定》主要規定了運用外部證據或旁證對電子數據進行鑒真，對電子證據的“自我鑒真”僅略微提及而未做太多說明，譬如“計算電子數據完整性校驗值”。筆者認為，可借鑒域外“自我鑒真”的相關規定，通過“電子公文”、“電子數據的公證書”等規定“自我鑒真”，使電子證據通過電子數據本身的屬性而得到鑒真，并在電子數據上附上可信證明，來確保文書本身的真實性。如通過公證的方式對電子數據中所蘊含的案件事實進行證明，具體方式有互聯網網頁的公證、電子郵件的公證、即時通信聊天記錄的公證等，經公證的電子數據通過公證書完成自我鑒真。

（二）進一步保障電子數據信息的完整性

從保證電子數據信息的完整性出發，筆者認為，應當在電子證據鑒真中進一步強調電子證據的“獨特特征” ，注重電子證據內部載體及輔助信息的完整性。具體而言，強調電子證據的“獨特特征”即是說，當電子證據具有獨一無二的特征，或者具有特殊的標記時，可根據其獨特的外觀、實質內容等對其進行鑒真 ，并由此作出確定性的證明。

數據傳遞或保存的過程中極有可能留下電子痕跡，譬如通過對電子文檔的屬性信息及緩存信息、 U盤的插拔記錄等的分析， 可以發現電子數據生成、存儲、傳輸、修改、增刪的相關痕跡，這些電子痕跡有助于驗證或者反駁舉證者有關數據來源的主張， 如若這些信息發生了不正常的變化，則電子數據就存在被偽造或者篡改的可能性。

（三）實現電子證據保管鏈條的真正完整性

以實現電子證據保管鏈條的真正完整性為出發點，筆者認為，應當進一步發揮推定鑒真的作用，同時還可借鑒域外的證據標簽制度。

如前文所述，電子鑒真的鑒定方法是一種事后鑒真，而推定鑒真則能通過將鑒真前置來有效地改善事后鑒真的不足。例如，推定電腦系統或其他類似設備在關鍵時刻處于正常運行狀態，并因此不影響電子記錄的完整性； 再如，對某些電子文件可通過其曾經使用過的、可靠的電子簽名等安全技術手段推定為真等等。

此外，筆者認為可借鑒域外的證據標簽制度，即在對電子證據的收集、保管過程中，為其設置標簽，并在其上記錄接觸該證據的人員或機構的相關信息及接觸日期，即電子證據的收、運送、保管、檢驗人員等所有接觸者都填寫證據標簽，以此來記錄電子數據備份、保管、移送的程序和方式，保證電子證據監管鏈條的完整無缺。明確規定。偵查機關收集提取電子數據后，應遵照相關規定將原始數據備份留存并在標簽上進行記錄，然后按照不同的訴訟環節將數據移送至相應的辦案部門，確保移送數據與原始數據的一致性經得起整個訴訟程序的檢驗。

（四）補強規則的否定性評價

除此之外，我國法律還允許對有瑕疵的電子證據必要補正、合理地解釋說明或者進行事后鑒定。 例如“快播案”中公安機關基于服務器所作的淫穢物品鑒定，雖曾有程序瑕疵， 但業已由后期出具的淫穢物品鑒定所補正，仍然可作為證據適用。當前我國大部分學者對這種電子數據的“補強”原則持肯定態度，但筆者認為這種規定有所不妥，在司法人員已經不能審查電子證據的來源、形成情況和取證情況的情形下，依靠補強證據進行鑒真只能達到髙度蓋然性的程度，但不能確保百分百真實。筆者認為，來源不明、提取過程或者保管有瑕疵的電子證據，在不確定其是否真實存在等情況下，應當斟酌是否應對其本身所包含的事實信息加以鑒別 。

注釋：

本規定自2016年10月1日起開始施行。

第十條 由于客觀原因無法或者不宜依據第八條、第九條的規定收集、提取電子數據的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，并在筆錄中說明原因。第十四條 收集、提取電子數據，應當制作筆錄，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，并附電子數據清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應當對相關活動進行錄像。第十五條 收集、提取電子數據，應當根據刑事訴訟法的規定，由符合條件的人員擔任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關活動進行錄像。針對同一現場多個計算機信息系統收集、提取電子數據的，可以由一名見證人見證。

四川省崇州市人民法院 （ 2015） 崇州刑初字第 147 號刑事判決書，案例來源于中國裁判文書網。

兩高一部《電子數據規定》第二十二條 對電子數據是否真實，應當著重審查以下內容：……（二）電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；……第二十三條 對電子數據是否完整，應當根據保護電子數據完整性的相應方法進行驗證：……（三）比對電子數據完整性校驗值……

既包括電子證據本身所具有的特征，也包括后期人為為其設置的特征。

陳瑞華.實物證據的鑒真問題.法學研究.2011（5）.128-120.

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