刑事證據形塑的理論與實踐論綱*
——檢察視角的模型構建與系統探索

楊佶欣

刑事偵查階段證據的形塑,很大意義上決定了證據裁判實現的程度。刑事偵查及其取證的規范,或者說證據的形塑,可以如張棟教授所講通過“優化證據制度體系”來推進。①張棟:《中國刑事證據制度體系的優化》,載《中國社會科學》2015年第7期。但“徒法不足以自行”,在我國職權主義刑事司法語境下,更重要的是如何在“審判中心主義”潮流中“捕訴合一”“檢察提前介入”等檢察職權完善路徑上,增強檢察作為。本文將從偵查取證和檢察實踐的觀察、反思及理論提煉開始,結合“捕訴合一”等改革的背景,提出當前刑事偵查取證的樣態、制約因素和理論研究缺陷,尤其是歸納取證的“兩種專業性”。

在此基礎上,筆者將結合大量文獻綜述和反思,總結近年來糾正的三個典型錯案,依此來描繪出“偵查中心主義”真正的取證實踐全景圖,并就證據體系、取證偏好、認知模式等如何轉變的問題提出自己的“理論模型思路”。而后,筆者將從檢察機關角度重點談如何增強取證的“兩個專業性”以推進前置證據形塑的實踐發展。再后,立足“檢警協同”的大視角,筆者將表達整體優化“前置證據形塑”工作的幾個關鍵問題,并總結和預測可能的實踐變革階段。最后,本文關于審前司法改革的幾個共變關系和方向預測,亦是總結全文材料而初步得出的。

一、前言:應重讀改革中的檢察性質

(一)檢察變革基礎——捕訴合一

在當前司法改革的大背景以及“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革的小背景下,檢察機關也在積極努力地探索自身的發展道路。張軍檢察長近期提出的“在監督中辦案,在辦案中監督”“雙贏多贏共贏理念”等,②參見《強化法律監督要以辦案為中心》,最高人民檢察院官網:http://www.spp.gov.cn/spp/zhuanlan/201805/t20180521_379196.shtml,訪問日期:2018年8月18日。其中詳述了“辦案才是中心”的要點。就是在這種形勢下尋求的辦案與監督、制約與協作、審查與引導等關系之間的“最大公約數”,其中,“辦案中心”成為核心導向。在此基礎上,“捕訴合一”改革應運而生。對此,有的學者立足邏輯、西方制度和純粹理性,指出其存在障礙和不自洽之處。③陳瑞華:《異哉,所謂“捕訴合一”者》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1601732251417555349&wfr=spider&for=pc,訪問日期:2018年8月18日。陳瑞華教授本文對“捕訴合一”提出了質疑,但是在沒有實證和實踐驗證的情況下,此質疑價值不大。然而,純粹的邏輯和純粹的“理性”,不能告訴你司法實踐的答案,這種價值評判容易走向“唯理”的不切實際。

對此,實務界已有一定的司法經驗,近期制定、發布了《上海市檢察機關捕訴合一辦案規程(試行)》,這是“第一個”相關制度文本重視審判中心主義、強調內外監督、可能提升辦案質效,最重要的是,《規程》總結了檢察辦案的經驗,從經驗的、務實的層面,提出了“案件質量評定標準”,意欲由此推動辦案質量的提升。①張棟:《從文本中看到的“捕訴合一”》,大風號網:http://wemedia.ifeng.com/73285275/wemedia.shtml,訪問日期:2018年8月18日。

筆者認為,研究應沿此經驗總結、實踐理性的制度建設方向繼續發展,而非移植和演繹概念、原則。這樣將為刑事證據形塑提供更大的制度供給。具體而言,簡單地從“文本制度”層面思考(當然,文本制度有待實踐的檢驗、試錯),將兩個檢察官承辦的“審查逮捕”“審查起訴”程序交由一個檢察官負責,此為實質介入審前偵查,搭建引導取證、制約監督偵查,以及提高工作效率和建立專業化的工作組織,鋪平了道路。我們也應看到,從制度經濟學角度分析,當前形勢下,從大司法改革到“審判為中心”的刑訴制度改革,再到檢察機關主動推行的“捕訴合一”改革,乃至鼓勵提前介入偵查的機制建設,變革正處于“分地摸索”、如火如荼的試驗期,亟待我們碰撞實踐、反復提升認識,進而指導實踐。

總體而言,檢察提前介入,實質發揮作用,乃至構建“以證據為核心的指控體系”,其以一系列新理念乃至“捕訴合一”等改革為契機,旨在使“證據裁判主義”背景下的刑事指控能力、監督能力同步提升,是一種積極有為的路徑。如何利用好這個“制度紅利”,以前置形塑證據而非一味的后置審查過濾,成為重大課題之一。

(二)應重讀檢察——司法的前置介入

有了“監督就是辦案”以及“多贏共贏理念”,乃至“捕訴合一”制,或為理念支持,或為制度保障,“檢警協同”這個理念也逐步興起。實務界和理論界一時間激烈呼吁檢察(或公訴)審前主導,或重構“證據為核心”的偵訴關系;也有提議強化審前檢察監督和指引作用,逐步“建立專業化檢察主導工作模式”的聲音,等等②陶建軍:《公訴指導性刑事指控體系的構建》,載《人民檢察》2017年第19期;周寅行:《“檢警一體化”思路下的訴前主導制度之完善》,載《中國檢察官》2018年第2期;狄小華:《建立以審判為中心的“多導”檢警關系》,載《人民檢察》2017年第9期;樊崇義、李思遠:《以審判為中心背景下的訴審、訴偵、訴辯關系芻議》,載《人民檢察》2015年第17期;黃翀:《以審判為中心的刑事偵訴關系的反思與重構》,載《東方法學》2017年第4期;程凡卿:《以審判為中心視角下的偵訴與審判關系研究》,載《法學雜志》2018年第1期;等等。。毋庸置疑,這是當前司法體制下,最高檢尋求出的“審前刑事司法最大公約數”的解釋和演繹,目標是統合偵查機關偵查、檢察院起訴,以一種“大控方”的視角來應對新形勢下“證據裁判主義”對審前程序的倒逼。同時,這種思路也借鑒了歐陸國家,尤其是德國刑事司法體制,將“檢察領導偵查、指導偵查”(如德國《刑事訴訟法》第163條規定,警察只擔負輔助檢察院的責任)作為一種“終極理想藍圖”,尤其是在強調“指控本位”的思維之下①[德]克勞斯·羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第63、69頁。。從革除“偵查中心主義”弊病角度看,這種思路有其合理和進步之處。

但是,這種理念定位,認為審前部分應由“控訴機關”檢察院發揮一定的作用,這種論調有將檢察機關在刑訴程序中的地位一定程度上邊緣化、附隨化的傾向。換言之,當前理念定位層面,僅僅局限于“控訴機關”“控訴能力”這樣的概念是德不配位的,這也必將審前階段檢察權重構、檢察工作完善解釋為“審判職能擴張和強化的延伸”“審判中心和證據裁判的倒逼”,而沒有將審前階段檢察工作改革和檢察權優化作獨立價值的解釋。筆者認為,變被動為主動,化附隨為主導,應該是新時代下檢察理念的應有思路——厘清檢察審前推動證據形塑、審前司法審查監督、助力庭審實質化這三個角色,進一步“點破”審前檢察工作的“司法性質”(及其“司法指導引導、司法審查”的具體功能定位),有著重要的實踐指導價值。這也符合我國刑事司法體制下,檢察對偵查強化制約,乃至擔當審前“司法官”角色以推動審前“訴訟化”的大趨勢。②宋英輝等著:《刑事訴訟原理》,北京大學出版社2014年版,第181頁。一言以蔽之,中國檢察官的“司法性質”在世界范圍內是較強的,以“司法定位”來指導刑事證據形塑,才能使接下來的一系列規劃化被動為主動。

二、刑事取證的現狀、因素與理論反思

(一)檢警協同——當前停留在“形式層面”

檢警協同,是檢察在“證據形塑”中增強作為,體現出“有理、有利、有節”的實踐理性的智慧,又不失“護法者”身份的進路?；镜闹贫葪l件是“捕訴合一”及“檢察提前介入”。據筆者調研,各地出現了很多“紅頭文件”試圖構建“檢察提前介入”的機制,但在實踐中,當前“實踐層面的制度”僅僅停留在“形式層面”,達到了檢偵后續的沖突減少的功能;而“實質效果”,尤其對于證據形塑,則更多依賴于檢察官的個人能力、檢警私人關系、具體情形等非文本的實踐因素。因此,偵查階段檢察官提前介入,其只是一種機制構建的意向,還遠遠談不上成熟的制度實踐。

為加強檢警協同,以及檢察機關意圖在審前建構的“證據核心的指控體系”,我們應對檢察機關對審前取證、調查進行控制的理想,與“尾大不掉”的偵查中心格局乃至背后的職權配置的現實,進行綜合考量;同時,應反思“監督制約者不能參與偵查”等邏輯教條,真正思索、回應審前亟待融入證據思維的“現實需求”。比如,某些學者認為,檢察公訴與監督并存的“矛盾性”難以調和。但是,實踐中,多國檢察官承擔司法職能(或者一定裁量處分權),且持續發揮有益效用,說明這是符合“實踐理性”的,①陳瑞華:《看得見的正義》,北京大學出版社2013年版,第120頁;宋英輝等著:《外國刑事訴訟法》,北京大學出版社2011年版,第156～165、192頁之后。而相關的理論系統反思應該貫穿整個研究過程。進而言之,我們應將未來可能的廣領域、深層次的監督制約、指導引導,與當前職權力量、基礎保障等不利因素進行綜合規劃。

換言之,如何從“文本性制度”逐步變為“實踐性制度”,將“形式層面”的作用擴展到真正的“實質作用”——證據的形塑,是當前理論必須厘清、實踐必須規劃的重要問題。與此同時,明確現實的發展方向和綜合分析有利、不利因素,也成為當務之急。

(二)四種因素——取證乏力是“重要制約”

刑事案件的核心是證據,而證據問題的源頭在偵查取證,對此方面制約因素的分析,應當力圖做到模型化、確定化。在此,筆者總結四個因素,并且這四個因素在后文中將反復出現,對全文亦有重要的指導價值。筆者結合對上海市虹口區檢察院、公安“電子證據的取證、審查工作”的調研,總結偵查取證乃至整個審前程序的證據問題的“癥結”所在(在上海存在,在其他地域,問題只會更明顯),歸納了四個重要因素:其一,筆者總結為“規范專業性”問題,即偵查取證外部的制約因素——證據裁判、司法形式理性、法律真實要求、證據體系和標準,這點應主要由檢察助力提升(司法角色提前介入);其二,總結為“實踐專業性”,即偵查自身的的客觀因素障礙,如經費裝備、機制銜接、人員組織等——對此,除主要依靠偵查自身,應該由多方(包括檢察)合力進行協調、提升、銜接,將其強化;其三,當前的證據類型、證明機制(事實認定)滯后,如可采性、證據相關程序、推定適用問題等方面,或許可以針對新形勢做出一點調整;其四,“超越體制”的需求,這也是現代社會必須強調的,尤其是在互聯網環境下——責任的多邊性、力量的整合意識、銜接意識,將為偵查取證乃至后續審查證據減輕壓力、提高質效。

(三)兩種反思——綜述理論的“固步自封”

對于以上問題,從方法論上看,理論并未立足實踐層面進行深入考察和規劃。我們有理由關注“如何增強偵查取證、檢察介入的保障問題”(之后還會論及),而非一味地談規范和限制問題。其實,兩者是對立統一的。具體而言,以網絡犯罪證據取證、審查為例。雖然兩高、公安部聯合發布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》和《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》,而公安部也早已頒布《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》,但實踐中的千奇百怪、因素復雜多樣絕非“文本性制度”可以一勞永逸加以涵蓋和解決的。純粹理想化、規范性的分析,存在以下現象。

當起草立法的學者還在“理想狀態中”論證電子證據具有“系統性、穩定性”,乃至一系列可采性、相關性“增強”問題時,①何家弘主編:《刑事訴訟中科學證據的審查規則與采信標準》,中國人民公安大學出版社2014年版,第168～172、176～190頁。一線辦案偵查、檢察人員卻在“現實實踐中”困于辦案時間壓力、經費裝備不足、第三方配合不力乃至銜接機制不暢等問題,相伴而生的還有證據“碎片性、脆弱性”。而當研究者還在“大筆一揮”談按照比較視野中的“比例原則”限制、規范電子取證,②裴煒:《比例原則視域下電子偵查取證程序性規則構建》,載《環球法律評論》2017年第1期?；蚴顷P注電子證據取證維度的合法性、真實性、相關性細化規制時,③劉銘:《<刑事電子數據規定>偵查取證維度的分析》,載《中國刑警學院學報》2017年第2期。辦案人員在現實制約重重的情況下,卻普遍認為“現有的規定太理想化了……不是規定有待完善而是要求太高……如果嚴格依照這個規定,沒幾個能認定”。無獨有偶,對于有關客觀證據認定事實的機制,在理論界(國內外)存在限制推定,尤其要警惕“事實推定”,可能對推論等證明機制侵蝕的論調“此起彼伏”時,①龍宗智:《證據法的理念、制度與方法》,法律出版社2008年版,第298～309頁;Michael.H.Graham,Federal Rules of Evidence,Copyright@West Group,610 Opperman Drive.pp.52-53;陳瑞華:《論刑事法中的推定》,載《法學》2015年第5期;等等。實務界或者務實的研究者,卻對運用客觀證據體系,以“事實推定”來認定事實持“樂觀態度”,他們往往認為這是扭轉“口供中心主義”、“言詞證據中心”、不合理的認知證明思維(印證認知和證明的依賴等)的“一劑良藥”。②劉建中、蔣和平:《審判中心視野下“零口供案件”偵查取證問題研究》,載《中國刑警學院學報》2017年第1期;牟靜雯:《偵查階段客觀性證據收集工作研究》,載《公安學刊》2017年第3期;蔣和平:《“零口供”案件偵查取證技巧》,載《現代世界警察》2017年第6期;等等。

筆者在此不再贅述,但這種狀態卻是值得反思的。其一,實踐論的反思。如果我們還承認法學的特征在于世俗性、使命在于實踐性,按照波斯納的話說,“法學是一種實踐理性”,甚至是亞里士多德所述的“技藝知識”,③蘇力:《制度是如何形成的》,北京大學出版社2007年版,第159頁;法律的實踐理性特征、工具主義、實用主義特征,又見[美]波斯納:《法律學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第90～100、133～137頁;關于“印證認知和證明”模式,最早由龍宗智教授提出,參見龍宗智:《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》,載《法學研究》2004年第2期。那么,從實用主義角度著力強化“四個因素”而非空談理想狀態,確實是我們應當注意的。其二,矛盾論的反思。只有保障好偵查、檢察的取證和審查的客觀條件,完善好相應的組織體制(專業化、一體化),做好經費、裝備乃至人力的優化,同時做好相應證據制度的調整和機制銜接的改進,才能保障“紙面制度”的要求和標準逐步實現。

綜上所述,我們應該關注實踐障礙的分析,也應看到規范要求背后的“實踐因素”,以檢察視角來規劃克服刑事取證缺陷的“務實路徑”。

(四)三個方面——工作完善的“實踐系統”

根據《憲法》第129條、《人民檢察院組織法》第1條,“法律監督”貫穿所有工作,但這樣的定位對實踐意義不大。而監察委設立后,檢察院剩下檢察監督和訴訟兩項主要職能,何者為主、何者為次,似乎可以討論。當前學界存在著對檢察權行政性的定性,并將控訴職能作為其核心要義,預測“監督職能將逐步淡化,訴訟職能應加強”(認為既監督又訴訟不符合邏輯);④陳瑞華:《司法體制改革導論》,法律出版社2018年版,第36～45、103～105頁。也有人將其定位為“司法權”并對其實踐中的司法性進行解讀;①陳光中:《論檢察》,中國檢察出版社2013年版,第14～22頁。當然,還有從務實角度將其“法律監督機關”的“客觀義務”與“控訴職責”作綜合分析的論調,認為“客觀義務”是“控訴職責”(證明責任)的上位范疇,而控訴職責的要求中應包含客觀、真實和維護公正。②龍宗智:《證據法的理念、制度與方法》,法律出版社2008年版,第264～274頁。但是,實踐中情況則是異彩紛呈、難以歸類的,概念化的分類努力,與其“義理之辯”,不如抓住實踐。

筆者認為,其實可以將審前檢察實務劃分為三。這三個方面是:審前司法審查監督、審前司法引導指導、審前助力證據裁判。解決之前所述“四個因素”和統籌此處工作的“三個方面”,是一枚硬幣的兩面?！澳サ恫徽`砍柴工”,做好保障、創造條件,才能夠推進工作。同時,關于這三個方面的側重點:首先,司法審查監督其實是重“程序監督制約”,表現為審查逮捕、羈押必要性審查、偵查行為監督等工作;其次,司法引導指導,是重證據的審查和形塑,表現為提前介入偵查、補充偵查等工作;最后,助力證據裁判,比較復雜,在證據審查過濾、形塑,在案件的分流(如認罪認罰從寬)乃至審查逮捕、審查起訴、準備公訴等環節,都有這個功能?！氨O督就是辦案,辦案為核心”,將三者關系作了最好的詮釋。

其實,三者在實踐中是矛盾但密不可分的。而提升“辦案質效”,既包含“程序保障提升”,又包括證據標準提高,更豐富的內涵使其成為主要矛盾,也當然就是重點努力的方向。但其又離不開前文所講的“四個因素”“兩種反思”。一言以蔽之,證據形塑與偵查審查監督,在實踐中是你中有我,我中有你,不可分開討論。刑事證據形塑,因其以前置性為核心,故在監督、制約和引導的語境中綜合規劃,更符合實踐理性。

三、檢察視角的進路與模型——不破不立

(一)為何偵查中心——案例引入

檢察審前形塑證據,應當逐步擺脫柔性、被動、后置的局面,而只有在看到傳統辦案取證模式存在的問題,并且積極推動其改變和發展的基礎上,才能有效介入,從而達到前文所講的“實質介入層面”。在此,筆者擬分析三個近來糾正的刑事錯案(詳見表一)。

案例一:陳灼昊案?；景盖?陳灼昊與死者張璐璐是男女友關系(后稱“陳”“張”),因為瑣事爭吵而陳將張掐住脖子機械性窒息死亡,而后,陳在案發現場(張的住處)用其手機給自己手機發了個短信,再將手機卡、張的錢包等帶走,把手機卡丟棄。之后,張被公安機關抓獲,2012年廣州中院判處其死緩,上訴后,高院撤銷原判發回。最后,2015年,廣東省高院終審判決無罪。主要證據及其問題:5次口供中4次因為合法性、真實性存疑被排除,物證陳的手機來源不明被排除,現場勘查筆錄未確認死亡時間,事后鑒定不可采被排除,其他物證如現場指紋缺乏關聯性,指認筆錄證明力不高(在張的住處,屬于熟地)。①陳灼昊案,參見《廣東省高級人民法院刑事附帶民事判決書》[(2014)粵高法刑一終字第351號]。

案例二:繆新華案?；景盖?繆新華與被害人楊某為男女友關系(后稱“繆”“楊”),因為某些事在繆住處爭吵后,楊被繆扼住喉嚨窒息死亡,繆父親與兄弟共4人或為協助或為見證,將楊分尸后用農用車運至縣郊拋尸、拋物。后幾人被公安機關抓獲,2003年福建高院終審判處繆死緩,其余有期徒刑,2017年福建高院再審判決無罪。主要證據及其問題:5人口供因為相互矛盾,且與其他證據有矛盾,真實性、合法性存疑被排除,現場勘查筆錄未確認死亡時間、死亡原因,后續也未有效鑒定死亡時間;關于死者DNA(線粒體)鑒定不具備可采性(線粒體一般不能同一認定),鑒定意見相互矛盾且結論不唯一,物證死者毛發等來源和真實性存疑。②繆新華案,參見《福建省高級人民法院刑事附帶民事判決書》[(2017)閩刑再4號]。

案例三:盧榮新案?；景盖?盧榮新一日在田間干農活時將荒野另一女子鄧某強奸,在掙扎之時將其掐死,又用隨身鋤頭挖地將鄧某掩埋,后在家中被公安機關抓獲。2014年云南西雙版納中院判處其死緩,2015年云南高院撤銷原判發回重審,同年年底中院再次判處其死緩,2017年高院二審判決無罪。主要證據及其問題:盧榮新口供因為同提訊登記時間、地點以及錄音錄像存在不能解釋的矛盾與疑問,被排除;指認的過程不合規(押認而非指認);鋤頭上盧榮新的DNA血跡鑒定檢材來源存疑被排除(二次鑒定否認一次鑒定);其他證據不具強證明力。③盧榮新案,參見《云南省高級人民法院刑事附帶民事判決書》[(2016)云刑終第262號]。

首先,值得欣慰的是,這三件近年糾錯的刑事案件,糾錯本身不再局限于令人啼笑皆非的“亡者歸來”“真兇再現”,而是法院系統尤其是上級法院主動行使了全面審查,對存在問題的證據進行審查排除,也對證據的體系性標準、事實認定機制進行嚴格把關。①姜保忠:《正本清源:刑事錯案的概念展開——以“于英生案”為樣本的分析》,載《貴州社會科學》2017年第4期。這表明,確實“以審判為中心”和“證據裁判”的要求,有從“文本性制度”轉變為實踐制度的可能和趨勢。但不容諱言,相較于審判階段,審前程序尤其是刑事偵查取證,依然沒有大的改觀(至少從這三個案件看)。因此,在當今審判標準已然提升的背景下,檢察介入以實現監督、見證偵查行為,同時引導偵查取證,逐步實現模式的重構、理念模型的重讀,顯得刻不容緩。筆者將從偵查的傳統辦案模式及其實踐環境開始進行深入和全面的分析,再對應然的、同傳統對應的模型進行同步構建。最終目的是明確檢察為主導的證據形塑的框架性理念。

表1 簡析三案證據與取證問題

對上述三案樸素的感覺是:基本的問題形式都是雷同的——同樣的口供中心主義,同樣的口供真實性、合法性存疑,相似的鑒定意見問題,相似的物證等客觀證據來源不清、鑒真不力;同時,犯罪現場勘查以及附帶的取證、鑒定過程存在隨意性、主觀性,甚至忽略關鍵證據。更有甚者,往往一個證據被排除則會撼動整個證據體系,如有學者總結的“不穩定的證據結構”①盧靜文:《偵查取證工作規范化的本土路徑研究——以“盧榮新案”為切入點》,載《證據科學》2018年第2期?！顚哟蔚囊蓡柺?取證本身作為偵查的“組織行為”,其體現了什么整體的傾向和特征?這些傾向及特征背后說明了什么?而明確究竟存在什么偵查組織的內在偏好與證據思維(規范專業性)的矛盾,這是更為重要的。正如組織行為學研究表明,“偏好與沖突”演化出了雙趨、雙避、趨避、多重趨避沖突,形成了行為決策的主要考察因素。②邊一民等編著:《組織行為學》,浙江大學出版社1998年版,第43～44頁。我們必須首先分析“取證偏好”。

(二)為何偵查中心——認識傳統的取證模型

總結基本取證偏好。其一,對于現場勘查這類客觀證據取證、鑒定檢材固定的過程較為隨意,從以上三案未確認死亡時間、死亡原因、鑒定檢材來源存疑等,就可見一斑。其二,忽視物證收集且本身瑕疵眾多,上面三案被害人毛發、手機等物證均存在以來源不明為主的程序瑕疵,這也與傳統偵查學與偵查實務重“摸底排隊”和訊問技巧等“由人到事”的機制,輕現場勘查與物證搜集傾向密不可分。③楊宗輝主編:《刑事案件偵查實務》,中國檢察出版社2011年版;楊正鳴、倪鐵主編:《偵查學》,復旦大學出版社2015年第2版;畢惜茜主編:《偵查訊問學》,中國人民公安大學出版社2013年版;等等。其三,近來對科學證據顯現出“盲目迷信”,從三案均有問題的鑒定意見可以看出;④從三案的取證中看,除了以口供為中心,且在口供上做足了功課(并積極調動其他證據來印證),還可以看出對“鑒定意見”的高度依賴,尤其是DNA這類可以做所謂“同一認定”的鑒定,但是,在取證、固定、移送、保存和綜合鑒真上,乃至相關技術細節上,卻是粗枝大葉,甚至表現得相當隨意。但是,科學技術鑒定常出現技術偏差、檢材不清和鑒定自相矛盾,乃至與其他證據矛盾等問題。而從國際視野看,這種“科學證據崇拜”早已隨著DNA分型、彈頭殘留等復雜的科學證據問題的顯現成為“過去式”。①[美]羅杰·帕克等著:《證據法學反思:跨學科視角的轉型》,吳洪淇譯,中國政法大學出版社2015年版,第58～63頁。其四,對口供等主觀證據會“做足功課”,整個證據體系的核心多為口供,而且也往往試圖構建一種圍繞口供的“印證認知、證明”體系;在證據規則中,主要體現為“補強證據規則”(對口供)②李建明:《刑事證據相互印證的合理性及其限度》,載《法學研究》2005年第6期。,即通過證據數量來保障案件真實,提升辦案質量要求(在證據體系上,則會呈現口供中心式的分散結構)。然而,包括我國的世界范圍內,刑事言詞證據問題頻出(尤其是口供),在言詞證據衰落的大背景下,是否應重構取證、證明、認知模式呢?③張棟:《中國刑事證據制度體系的優化》,載《中國社會科學》2015年第7期;美國“傳聞證據規則”這個言詞證據的鐵法則出現越來越多的例外,其程序功能式微,就是個例子,參見Jack B.Weinstein,“Probative Force of Hearsay,”Iowa Law Review,Vol.46,no.2(Winter 1961),pp.331,336.

分析偵查辦案模式。有悖于“證據裁判”的取證偏好,也是有其實踐沖突和現實原因的。換言之,刑事偵查取證當今的偏好,是因實踐環境和組織制度等“現實因素”與證據裁判沖突而產生的。

筆者認為,現有的偵查辦案模式是“破案調查附帶取證”,而與之相伴而生的是強行政化,甚至是“準軍事化”的公安組織形式和領導方式;具體而言,其組織領導制度為“條塊結合,以塊為主”的強行政式。實踐環境則是需要及時應對辦案任務,迅速調查線索、分析案情、劃定偵查方向、確立偵查范圍,從而制定偵查計劃,旨在最快地清楚案件事實、查獲嫌疑人。④張萍:《談公安辦案中的細節問題》,載《武漢公安干部學院學報》2014年第4期。相比而言,及時發現證據和規范地固定證據、移送證據,則是整個過程的“副產品”(捷徑則是口供、鑒定)。最后,明顯的制度特征則是“偵查中心主義”的刑事訴訟縱向構造和線性的程序特征;明顯的證據結構則是以口供等言詞證據為中心,伴隨分散式的結構?？偠灾?取證偏好不符合“證據裁判”要求,但因為實踐環境、組織體制,又何以難于依靠公安自查、糾正?

一言以蔽之,筆者認為,提升取證標準、形塑證據體系,與公安機關組織形式、實踐環境、制度條件存在“先天矛盾”,這不是《刑事訴訟法》第53條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第66條這兩條風度翩翩、輕描淡寫的“證據標準”(乃至相關規則的細化,如《非法證據排除規則》)能夠輕易解決的。檢察提前介入,將“破案調查附帶取證”模式轉變為“取證形塑證據兼破案”模式,成為既提升效率又有利于形塑證據的選項。相比而言,前置引導取證優先而非依賴后置審查,是主要思路。①調研中,很多檢察官表示,檢察提前介入的“形式層面”功能,有利于減少后續異議,這也表明,符合偵查、檢察共同利益的大趨勢,是前置引導和形塑證據,而非后置的審查過濾、排除。

(三)如何“形塑證據”——轉向合理的取證模型

形塑證據,主要強調前置取證的引導、規制,而非依賴后置證據的審查、過濾。這也是全文的理論核心。正如某些學者結合實踐做出的精辟的分析——“證據形塑應當優先于排除”“重要的訴訟行為盡早確認”“排除規則和傳聞規則逐步式微,前置規則和物證中心才是趨勢”。②張棟:《中國刑事證據制度體系的優化》,載《中國社會科學》2015年第7期。張棟教授主要是從“前置證據規則”角度提出了前置化形塑證據的思路,而筆者本文從檢察、偵查實務的角度進行規劃,也是對此理念的繼承和發展。當然,盡量在收集時實現取證偏好的糾正、取證規范的引導、證據體系的塑造以及辦案組織的重構等,也是“檢警協同”的理想目標。

筆者本文超脫了“證據審查過濾”(后置的)的框架,而將證據形塑(前置的)及其“取證模型”的轉變作為重頭戲,此緣由何在?其實,“審查過濾機制”的聲音主要出自實務界,但是無論是對于真實發現還是人權保障,似乎后置的規則也好審查機制也罷,在現存司法實踐中,都逐漸令人感到“食之無味,棄之可惜”。同時,實務界已經出現了大量的“檢察提前介入”,地方也在大量推行的前置聽證試點,③張昌明:《對審聽證:檢察行為司法化的路徑選擇——兼論不起訴公開審查機制的構建》,載《上海政法學院學報》2014年第4期。刑事訴訟的程序中心有“訴訟化前移”的趨勢。此時似乎頗有“亂花漸欲迷人眼”的凌亂感。那么,“放眼看世界”(后置過濾、排除規則的適用究竟如何)似乎是有必要的:其一,言詞證據作用減弱,如美國傳聞規則的式微已經是明顯的趨勢,這使得后置的言詞證據審查與排除的正當性、合理性減弱;④約翰·W.斯特龍主編:《麥考密克論證據(第五版)》,湯維建等譯,中國政法大學出版社2004年版,第486～489、501～504頁。其二,非法證據排除規則的適用在大量減少(我國《排非規則》頒布后適用率也很低),在美國尤其顯現出“日薄西山”的態勢。

綜合國內改革、國外趨勢,司法實踐中都發現了后置證據排除、過濾操作的“先天缺陷”,西方國家已率先在司法實踐中做出了調整;相應地,我國也應結合“檢察前置引導”“檢警協同”做好規劃。接下來,變革的理論模型應當建立起來,以作為指導實踐的坐標。

從理想模型二分法角度,我國可以由此七個維度來劃分傳統取證模型、證據形塑模型兩種新、舊理論框架,為檢察審前形塑證據工作提供新思路、新理論。這也是模型的七大維度。(見表二)首先,“偵查模式”是當前司法體制下,長期偵查實踐所形成的固定模式,正如前文所述,可以基本分為傳統的“破案調查附帶取證”模式和證據形塑的“取證形塑證據兼破案”兩種。其次,“證據偏好”是偵查模式所必定伴隨的特征,而不同的偵查模式、目的所對應的偵查取證行為當然是不同的,證據偏好則是集中反映;就現今而言,其可以分為傳統的“口供等主觀證據中心”與新型的“物證等客觀證據中心”兩種。同時,因偵查行為本身就與取證密不可分,因而“偵查行為偏好”則好似證據偏好的孿生姐妹,可以暫且劃分為“現場勘查中心”與“言詞訊問(詢問)中心”兩種。

表2 兩大刑事偵查取證模型

再次,“訴訟真實觀”可分為法律真實、客觀真實兩大類。①陳光中教授總結法律真實、客觀真實的分歧,認為兩者不可分割,其關系是對立統一的,且認為兩者均有缺陷,故不可偏廢;筆者在此的劃分并非是說傾向哪一方,而是從偵查思維、審判思維兩種范疇分別指涉兩種觀念,以方便進行討論。參見陳光中:《論檢察》,中國檢察出版社2013年版,第193～211頁。但筆者認為,兩大分歧并非每個案件都會出現,只有疑難案件才會呈現客觀真實觀(指代偵查認知)與法律真實觀(指代證據裁判)之間的矛盾。其四,“認知和證明模式”(認知對于審前而言,證明一般對庭審而言),是以上一系列共同作用的結果;借用相關學者的概念整理,②情理推斷和印證證明,參見趙俊甫:《刑事推定研究》,吉林大學2008年博士學位論文,第64頁后。我們暫且將其分為傳統的“印證證明認知模式”與證據裁判兼容的,同時也是理想的,“情理推斷模式”。其五,實體認知的順序,包括偵查側重的順序“從主觀到客觀”(傳統),以及新型證據裁判的“從客觀到主觀”(新型證據形塑),也是應當注意的維度。最后,物質性保障及實踐環境,是一切變革的基本因素,很難想象,在經費緊缺、裝備落后、人員不齊、技術匱乏乃至組織松散的情形下,檢察介入能對取證產生什么實質的提升;為方便討論,我們姑且將其稱為“傳統偵查保障”和“專業化現代保障”。當然,如何逐步增強組織、技術裝備等方面的保障,留待后述。

“不經意處是風波”,筆者在分析案例和實踐環境時,自然而然就歸納總結出兩大模型。筆者認為,在刑事審前程序中,檢察官以這兩種模型的轉變作為理念導向,逐步推進前置性“形塑證據”(而非后置審查)的強化和實現,是重要使命——即應從七個方面下功夫引導、制約、協調和鞏固,以從“傳統取證模型”轉化到“新型證據形塑模型”作為基本理論、實踐方向。但由于實踐的復雜,切不可將筆者兩個模型構建作機械性、絕對化理解(認為此七方面都是一一對應)。

四、證據形塑模型轉變的檢察路徑

提煉于刑事偵查實踐的取證理念模型,我們需要進入審前檢察介入偵查、形塑證據的新實踐才能自我檢驗、自我發展,故應結合前文所述的“四個因素”(尤其是其中的“兩個專業性”),推動檢察前置介入從“形式層面”向“實質層面”轉變。同時,我們在思路上要將證據形塑、偵查審查監督、助力證據裁判三個工作維度統一起來。

(一)證據形塑的完善——綜述與方向

取證規范專業性,是“證據裁判主義”語境的產物,而所謂的“規范”則是指證據規則、證明責任乃至法官的心證等對偵查取證的要求和制約。最經典的表述則是韋伯的“自動售貨機”理論,應當投入法院這個“自動售貨機”的應是符合“法律規范”的請求和證據體系、認知方式。①Max Weber,On Law in Economy and Society,ed.by Max Rheinstein,trans.by Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.354.這個意義上看,傳統的刑事偵查取證規范專業性不強。正如前文所述,公安的組織形式、實踐環境、知識結構等,必然與證據規范、證據思維存在“先天抵牾”,不是幾個單純針對證據的規定就可以扭轉的——從唯物觀點來看,規則、原則本身必須反映和回應實踐,才能發揮作用,不規范的偵查不是將其納入“規范的”規則就能解決的;②恩格斯:《反杜林論》,載《馬克思恩格斯選集》第3卷,人民出版社1994年版,第381頁;我國關于證據標準的規則規范已經很多,如《刑事訴訟法》第66條、《公安部規定》第53條、《排除非法證據規定》(新舊均有),以及各地規定;然而,“徒法不足以自行”,沒有推動者和利益觸動、環境組織變革,其收效頗微弱,從前文所述適用率極低的“排非規則”就可見一斑。從工作目標和性質看,偵查機關“上令下從、相互隸屬、武裝性質、治安維護和刑事偵查職能”的實踐環境,③陳瑞華:《司法體制改革導論》,法律出版社2018年版,第34、35頁。決定了其對證據不具備主動形塑的能力、意識;從域外參考看,即使在大陸法系這種檢察官、預審法官主導的偵查模式中,偵查中心及其證據可靠性問題依然顯著,④杰奎琳·霍奇森:《法國刑事司法——偵查與起訴的比較研究》,張小玲等譯,中國政法大學出版社2012年版,第350頁。更不用指望偵查獨大時能實現糾偏;從事后審查過濾角度看,如果取證“規范專業性”欠缺,后置證據的審查、過濾將面臨一系列障礙,某些甚至是先天無解的。

如果意識到并承認這點,檢察介入形塑證據,僅僅停留在“形式層面介入”是沒有意義的。相反,前期介入若沒有達到“形塑證據”的效果,而后續審查又因之前介入的“形式”而不再提異議,這種“形式上的前置介入”反倒可能令原本不規范的偵查及其證據體系“雪上加霜”。如何實現“實質形塑證據”呢?關于此,首先,從偵查取證行為角度看。有人提議轉變“由供到證”的偵查思路,有的建議創建物證書證等保管設施、管理機制,亦有從偵查專業化、一體化角度建言的;同時,強調坐實過程以證明取證合法性,完善物證取證規范性和移送過程,以及加強訊問、錄音、錄像等“老生常談”更是層出不窮;當然,還有從“精密司法”角度談精進書面、筆錄證據以應對“瑕疵證據規則”的論調。

其次,從偵查機制角度看。有從實體要件事實取證、認定和證明“由客觀到主觀”思維進行建言的,也有從實務角度談“復興偵查預審制度”以加強證據把關的聲音。①揭萍:《犯罪構成視野下的偵查取證新論》,載《現代法學》2017年第5期;黃翀:《以審判為中心的刑事偵訴關系的反思與重構》,載《東方法學》2017年第4期。當然,從宏觀制度結構角度,也有學者建議完善術語,并且使審查標準合理化,加強審查的程序保障,并提出分離證據準入、證明力評估兩者的完善進路。②吳洪淇:《刑事證據審查的基本制度結構》,載《中國法學》2017年第6期。而與此同時,實務界的聲音,則多從辦案輔助系統(大數據、人工智能)的作用發揮及其優化上提建議,也有提議將后置審查高度技術性、步驟化和程式化,也有人試圖從科學證據乃至口供這類“常規核心”的強化和審查中,試圖尋求解決證據問題的“靈丹妙藥”。對此,筆者不再贅述。

但是,以上無論是從偵查偏好還是證據的程序保障,或者是機制完善,亦或是實體上認知順序、程序上細化嚴謹、制度結構上重構的思路,甚至是利用科學技術上的輔助系統、經驗技術上的取證方式,其實,都存在或多或少的以下不足:其一,缺乏綜合性的方案,未形成理念的、實踐的全面模型和方案,呈現“頭痛醫頭,腳痛醫腳”的缺陷;其二,未從取證中偵查人員的特殊實踐特點、知識結構上來考察,最終希望的實現多只能依賴偵查人員的自覺;其三,沒有放在“檢警協同,檢察前置引導”的變革大背景下來規劃,對于檢察如何發揮其長而與偵查相輔相成,缺乏思考;其四,多忽略了變革和糾偏所需要的物質保障、機制完善、組織優化等基礎性條件。綜上所述,我們應結合前述“模型轉變”的理論框架,就如何做好證據形塑(前置)做出檢察視角的規劃;當然,也應考慮到現有的制度基礎,協調好“形塑證據”與“證據審查過濾”兩方面。

(二)基本環節:助力規范專業性

檢察官具備更強的法律素養和法律專業技能,故刑事取證“規范專業性”主要應由其擔綱。在我國職權主義基礎上(同歐陸、臺灣等地),憲法、法律賦予了檢察機關監督職能、客觀義務,其也同時承擔著控訴職能和證明責任;有人認為兩種屬“魚和熊掌不可兼得”,但實際上兩者屬于客觀義務居上位,控訴和證明責任居下位的關系;實踐中,確實兩者也相符相成。①龍宗智:《證據法的理念、制度與方法》,法律出版社2008年版,第64～74頁。在職能上,其有監督偵查行為、全面審查過濾證據、傳導審判要求和指控義務等綜合性職責,尤其在當前“證據裁判”強化、檢偵關系重構的大背景下,唯有檢察官提前介入偵查取證,并且達到“實質層面介入”,才能真正助力“規范專業性”的提升。

一方面,應做好外在形式、程式的規劃和梳理。根據相關實證研究成果,②戴萍、趙靖:《重大疑難案件偵查機關聽取檢察機關意見制度研究》,載《中國檢察官》2017年第12期;這是以某市B區檢察院偵查監督環節為樣本的研究。首先,宜將偵查引導取證的范圍進行界定,給出明確的案件類型范圍;在此基礎上,因地制宜地確立與公安機關聯系溝通的原則,注意區分公安邀請介入、檢察請求介入兩種情形,并鞏固好相關信息的溝通銜接機制。其次,明確介入偵查取證的檢察官日常事務范圍、相應責任、后續考評標準等,如:何時旁聽公安的訊問、何時見證現場勘查、何時參與實際取證過程、如何提出取證和偵查方向建議、怎么監督和處理偵查行為都需要進行規定和釋明(當然,還是因地制宜)。再次,檢察介入效力如何、考評激勵機制如何展開,也應當進行詳細的考察、規劃和落實。最后,但并非不重要,檢察提前介入的文本性制度,應結合“捕訴合一”改革作出相應調整,并逐步明確監督審查、引導指導取證兩方面的區分,在考察具體實行情況之后,固定到文本性制度中,當然,也應當逐步賦予檢察官介入時更大的職權、行為保障。

另一方面,應推進內在內容的認識和釋明。有心的讀者或許已經發現:現有工作規定以及方案規劃,僅僅局限在理念、程序等程式化的事情上,而關于“引導證據形塑”的實質內容,則似乎留給實務人員自己“摸索”;但“粗枝大葉”對減少補充偵查、審查過濾等浪費資源、降低效率的事務(也不符合“共贏理念”)沒有幫助。

筆者認為,以下要點應當給予強調和說明,待實踐經驗豐富、時機成熟時形成某些文本性制度。其一,檢察官應強調糾正“口供等言詞證據中心”的傾向,并針對案件本身給出符合“證據裁判”審查判斷要求的“客觀證據為核心”的綜合取證方案。③莊偉、袁祥慶:《偵查取證監督客觀標準的構建》,載《人民檢察》2017年第22期。其二,應當重視引導偵查人員進行規范、細致、全面的“犯罪現場勘查”。實際上,當前中國偵查的現場勘查重視程度、規范性,與西方國家(美國為代表)還有較大差距。①美國為代表的國家現場勘查發展狀態,參見Melanie M.Reid,A CSI Story:The Past,Present,and Future of Crime Scene Collection and What Litigators Need to Know,Wake Forest Journal of Law&Policy,2018(5);Elsevier Ireland Ltd,Forensic expectations:Investigating a crime scene with prior information,Science&Justice,2016,p.475-481.其三,做到重要案件商議參與、重要物證提取見證、重要措施的見證和引導,逐步糾正不重視現場勘查取證、取證隨意且不規范、初驗時未符合盡量窮盡原則等問題(及其導致的物證鑒真不力、來源不清等問題)。其實,當前我國刑事科學技術水平正在提升,物質差距在同西方國家縮小,但證據規則和取證辦案模式還比較滯后。②張棟:《中國刑事證據制度體系的優化》,載《中國社會科學》2015年第7期。其四,在證據體系和認知模式方面,盡量以“物證中心——穩固式而非分散式結構——重情理推斷——疑難案件時重法律真實”的理念模型來引導偵查,給偵查人員以具體、合理、全面的取證和證據體系形塑方案。其五,重視科學證據(主要是鑒定意見)必要時之引導、見證和制約;但這往往易被忽視——在世界范圍內科學證據標準提升、重構的背景下,③Elsevier B.V.,The international development of forensic science standards—A Review,Forensic Science International,2008,p.1-9.實務不能再對鑒定意見(尤其是DNA、文檢等)等抱有一種“原始狂熱的篤信”,④本文分析的繆新華、陳灼昊、盧榮新三案,都存在鑒定意見依賴(甚至作為核心證據),但同時鑒定意見均存在很大問題,其檢材問題、技術規范問題之間的自相矛盾,導致了整個證據體系的崩塌;廣泛的司法實踐中,情形也大體如此。應注意其程序規范、技術規范和相關佐證,檢察官介入時尤甚。其六,重視主觀證據(主要是口供)引導見證,扭轉言詞中心傾向,使得“合理懷疑+刑訊逼供+非法取證(主要刑訊)”的我國冤案的形成公式失去“土壤”;⑤何家弘、何然:《刑事錯案中的證據問題——實證研究與經濟分析》,載《政法論壇》2008年第2期。而檢察介入在引導、見證、制約訊問(必要時)或重要詢問的基礎上,應該注重對“以證印供”、由事到人的辦案方式的引導。并且,進一步引導從“主觀到客觀”的證明和認知以及情理推斷式思維,亦是一大實踐維度。

總而言之,我們應該同時兼顧程序層面、證據形塑層面兩種平行的實踐探索,不可偏廢?！胺稚⒁蕴剿髦贫?集中以發展制度”才是正確的實踐方法論。

(三)輔助環節:銜接實踐專業性

在此重申,刑事取證“實踐專業性”是筆者觀察證據形塑的障礙而提出的,其困境主要來源于物質和機制性因素:技術裝備、人力、機制銜接和組織形式等客觀條件難以滿足實踐需求。對此,由于當前檢察官不擁有歐陸的主導、輔助偵查權,或類似日本的“雙重偵查模式”,①龍宗智:《取證主體合法性若干問題》,載《法學研究》2007年第3期。因此,本身不進行偵查也就難以在“實踐專業性”提升中起到主導作用。況且,在實踐專業性上,國內外司法經驗都表明檢察官與警察有差距(即使在檢察主導偵查的法國、德國)。②[英]杰奎琳·霍奇森:《法國刑事司法——偵查與起訴的比較研究》,中國政法大學出版社2012年版,第197～210頁;實踐中的法國、德國檢察官,由于卷宗辦案和脫離偵查,往往起不到太大作用。但筆者認為,在溝通機制、流程銜接和組織整合上,檢察官積極同公安對接,可以清除很多現實障礙,使偵查取證更專業、高效。從信息經濟學的角度看,信息成本才是決定法律制度有效性的主要因素。

首先,偵查人員如果能夠減少與檢察官在證據標準、取證引導、信息溝通傳導等方面的“信息成本”,則會有更多的精力投入到有效的偵查和取證之中,因此,也就不會由于前期未領會檢察官的標準、關鍵信息未共享、組織協同性差,而在后期再消耗無謂的精力。況且,實踐證明,后置性的諸如“補充偵查”等“返工步驟”效果不佳且不符合檢偵共同利益;這從波斯納的“錯誤耗費”“直接耗費”之法經濟學角度看,亦是檢察、公安都極力避免的。③陳瑞華:《刑事審判原理論》,北京大學出版社1997年版,第37頁;前文注釋朱新武等:《審判中心主義視角下公訴環節退回補充偵查制度的實證考察與完善》。其次,檢察機關應“以辦案為導向”逐步建立與偵查機關的協作化辦案組織(力求扁平化結構);至少應當先期完善同偵查的信息溝通共享機制,以及證據標準動態化傳導和溝通機制;也可在檢察官實質介入基礎上,發展例行性溝通交流機制;最基本層次,則應當做好當前普遍呼吁的“取證標準指引”(主要是文本層面)。

綜上所述,要實現對證據進行形塑,乃至學理上、法理上檢察官“糾偏糾問式傳統,監督偵查行為合法性,維護程序正義與證據裁判”的三重使命,④林鈺雄:《檢察官論》,學林文化事業有限公司1999年版,第14～19頁。應該在“共贏理念”指導下,以取證引導制度為基礎,以檢察提前介入為基本方式,主動同偵查力量增強協作,尤其是做好銜接機制、溝通交流機制的完善;同時,適時和逐步推進新型偵查組織的建設,以形成扁平化、協作化、專業分工化的“檢警協同辦案工作組織”為理想目標。

在刑事取證組織形式上,為保障以上得到實施,偵查機關應將科學技術力量、人力資源、裝備設置等方面的專業化、一體化由“條塊結合”中的“條”(垂直)為主進行“主抓建設”;同時,檢警共同以“塊”(扁平協作)為主構建“辦案專業化組織”,即使條和塊各放異彩、統籌推進,保障取證模型的革新。

(四)階段特征:模型轉變、審查方式與協同狀態

任何制度的發展都需要一個持續的過程,理想目標和現實制約的對立統一,往往使得變革呈現階段性、反復性,檢察視角的證據形塑進路也不例外,但大體上可以先從整體上認識發展的階段特征,為推進改革做好思想準備。具體而言,在偵查辦案模型轉變、證據審查方式、檢警協同狀態三方面,都會存在階段性特征,并且,三者在一定程度上具有“共變關系”。首先,第一個階段或將呈現“破案調查附帶取證”辦案模式、后置審查過濾的證據審查方式、個體化松散型協作狀態為主,“取證形塑證據兼破案”模式、前置介入形塑證據的引導方式、組織性固定型協作狀態為輔的基本格局。其次,第二個階段或將出現逐步朝相反(前三者為輔,后三者為主)的格局轉變。最后,以檢警協同的組織化、穩定化和機制化為標志,將達到一定歷史階段內的刑事取證理想狀態。當然,具體過程可能更加復雜、曲折。

五、證據形塑模型轉變的綜合性實踐重點

(一)關于偵查專業性提升:偵查能力建設

前述已經提到規范專業性增強的詳細方案(檢察助力),在此主要涉及偵查主導的“實踐專業性”建設——即增強前文刑事取證模型中的“物質性保障”。筆者認為,一體化和專業性建設是偵查能力建設的核心。首先,專業性建設中,應增強縱向資源統一和協調機制。雖然《高檢規則》(試行)第361條規定提前介入機制后,北京等地的檢察官介入已深入公安派出所,①門植淵:《四方面措施完善偵查取證引導機制》,載《檢察日報》2018年2月23日第3版。但是鑒于公安派出所乃至基層刑偵、網偵等專業的、非專業的辦案力量,都存在一定程度的技術裝備力量不足、人員緊缺、經費不足、人員素質不高等問題;①謝波:《審判中心主義視域下公安機關偵查取證改革問題探討》,載《中國人民公安大學學報》2017年第2期。這一定程度上制約了現場勘查的全面性及其物證搜集能力,也不利于電子證據取證、客觀證據發現、科學證據規范固定,并且難免降低辦案效率。因此,偵查機關應逐步建設“縱向一體化”的刑事科學技術裝備、專業人才資源等的統籌調配機制,以適應當前刑事取證專業化需求。誠然,這也離不開偵查組織內部一體化、協作化、專業化的改革。

其次,一體化建設中,以檢偵關系及其組織形式轉變為目標。其一,應當推動形成偵查人員和檢察人員共同協作、積極溝通的“信任機制”,這在很大程度上將決定初步檢警協同及其一體化建設的效果。其二,筆者認為應該打破“條塊結合,以塊為主”的傳統偵查組織領導體制,逐步形成“專業條主建主統籌,工作塊主辦主協調”的新偵查組織模式。具體而言,偵查組織理念的重要問題在于協調好專業建設(條的統一落實)、辦案協作(塊的扁平協調)兩個關系,只有將偵查物質性建設賦予其“自上而下的統一性”特征,才能保障穩步推進專業化建設、裝備技術共享;只有偵查組織擴展到檢察、公安相統一的扁平化、協作性場域,才能符合當前的新要求。

總之,我們應注意到一味強調偵查組織“中央集權化”的論調,對檢警協同、偵查取證模型轉變的不利影響。②劉為軍:《刑事證據調查行為研究》,中國政法大學出版社2007年版,第113～114頁。在實踐和技術力量上(實踐專業性)盡量依靠中央集權式運作,強調條的統籌和建設;在具體實務操作中(規范專業性和辦案),應強調地方主導協作與合作,走“扁平化道路”。

(二)“預審制度”的重建?

一個制度的功能往往不是設立它的初衷,而是在實際實踐中逐步體現的功能,③[美]羅伯特·默頓:《社會理論和社會結構》,唐少杰等譯,譯林出版社2006年版,第三章。因此,我們不應該迷戀一個制度叫什么,而應該看實踐當中現在何者在起作用。偵查預審制度之思考就存在這樣的問題。首先,究其歷史。1997年前,公安設置專門預審人員對案件證據質量進行“內控”,同時銜接檢察官辦案,一度取得了良好效果;1997年后,為提升辦案效率和解決案多人少問題,將“預審”功能分散到辦案人手中,專門預審機構裁撤;①李欣:《偵審體制改革以來我國偵查預審制度調整與運行狀況的考察》,載《北京人民警察學院學報》2009年第6期。而為解決預審撤銷后案件的質量問題,2015年,公安部推出了法制部門統一審核、統一出口案件的工作機制。其次,初探今日的呼聲。實際上,提議重建“預審制度”或者重構案件內控功能的聲音也是余音裊裊、不絕如縷。②黃翀:《以審判為中心的刑事偵訴關系的反思與重構》,載《東方法學》2017年第4期;馬方、王仲羊:《“以審判為中心”視域下偵查預審的模式重構》,載《西南政法大學學報》2017年第5期等。然而,筆者認為,試圖從文本制度的“故紙堆”中尋求路徑是“舍本逐末”的,既然公安將效率作為導向而撤銷預審,同時又建立法制“兩統一”制度,短期內就難有制度回流。進而言之,當前的著眼點應在“檢警協同以求共贏”的理念中和檢察前置介入形塑證據的實踐背景下,求得最優方案。

根據筆者調研,實踐中“預審制度”的功能除了其初衷——偵查內部監督制約、補充偵查和規避風險,③周青瑩、吳璨:《反思與展望:偵查預審制度功能研究》,載《四川理工學院學報》2016年第3期。還有一個很重要的角色——同檢察官進行對接、溝通和協作,這也是部分檢察官希望“預審制度”回歸的原因之一。④江蘇省連云港市檢察院、上海市虹口區檢察院兩次調研中,檢察官都提到證據審查把關、偵訴溝通協作、偵查監督內控方面傳統“預審制度”的優勢,并一定程度上表達了希望其“復興”的意向。但隨著當前“捕訴合一”改革和“檢察提前介入”機制的推行,刑事訴訟程序“重心前移”以求提前形塑證據和規范偵查的意圖漸趨明顯,此時提后置的“預審制度”的復興恐怕不符合實踐變革的趨勢。筆者認為,傳統預審的兩大功能——案件把關和檢警協同——在筆者前述的偵查取證模型轉變、形塑證據機制建設中,都能夠找到對應的規劃,同時檢警協同前置化也符合兩機關的長遠利益。

為此,除了機制建設、組織整合外,我國還應充分利用司法大數據、人工智能的紅利,構建全流程、重前置的新型預審機制及思維(當然,是否叫“預審”其實并不重要)。正如上海市206刑事辦案輔助系統、重慶市證據審查輔助系統等,從偵查階段就開始全程錄入案件信息和證據材料,加上專家模型、新型技術的運用,這將利于協作、溝通和同步審查。①嚴劍漪:《揭秘“206工程”:法院未來的人工智能圖景》,載《上海人大》2018年第8期;楊熹:《人工智能辦案系統助力證據審查》,載《檢察日報》2018年6月22日第3版。進而言之,進一步深化辦案協作、信息共享的系統建設,也是一大課題。

(三)加強剛性介入與監督:拘留期間是關鍵?

“監督就是辦案,在辦案中監督”的理念,詮釋了辦案質量是監督的導向這一點。但監督也是辦案的抓手。同時,監督的強化也利于證據形塑——很難想象,不規范甚至違法的偵查,其證據能夠保證真實性、關聯性,證據體系能做到合理?為此,檢察官在具體案件中對偵查和取證的監督、引導,就是提升證據質量和辦案標準的核心節點。而關于如何在辦案中增強監督,現今主要從幾個方面進行規劃、試行:其一,強調深入基層派出所的監督機制,甚至試點設立檢察官駐所辦公室等措施,以完善監督能力和機制;其二,從純粹保障人權的——如“少捕慎捕”政策——角度來規劃制度變革;其三,在機制完善上,實務當中也在探索諸如備案機制、信息共享、大數據銜接等保障方式,并有人提及了“拘留”這個待細化和完善的節點。

但是,當前無論實務界還是理論界,多忽視“拘留”這個證據形成的“關鍵少數”階段(在總體訴訟時間上來看)對“證據形塑”整體的巨大意義。因為無論是犯罪嫌疑人口供還是基本的物證、書證、鑒定意見,主要是在這個階段獲取和固定的,其單證形態、證據體系也是在此階段初步成型的。但與此同時,若這個“半成品”產出過程存在重大瑕疵,沒有注重本階段的證據形塑及附隨的偵查監督,那后續的審查過濾或非法證據排除,注定會事倍功半。為對拘留實質和有效介入、監督以形塑證據,需做以下新努力。

其一,看守所駐所檢察官與前置介入的檢察官共同聯動,才可能對拘留期間的偵查取證進行實質引導、制約,保障證據質量。其二,結合正在醞釀尚未實質推行的“駐所檢察官巡回制”改革,可擴展駐所檢察官的功能定位,賦予其兼具監督偵查(保障人權)與形塑證據雙重職能,進而在必要時見證、引導關鍵取證(針對訊問)的職能。其三,駐所檢察官可建立會同承辦捕訴檢察官的案件商議、情況通報、信息共享等配套機制。從證據形塑整體上看,其內外聯動有利于保障口供等證據的源頭規范性、真實性,也能協同助力科學合理的證據體系的形成,內外信息的共享也將使得檢察介入視角更全、效果更佳。其四,當然,這同樣依賴于扁平化、專業化的新型偵查組織的建構。

申言之,在我國檢察官職權主義及客觀義務背景下,檢察介入將打破偵查的神秘性,為辯護方甚至被害方介入偵查階段創造條件,形成某些學者所稱的“參與式訴訟模式”。①陳瑞華:《刑事審判原理論》,北京大學出版社1997年版,第355～360頁。當然,陳教授在此的構想屬審判模式規劃,筆者在此將其引申致審前程序。而在偵查階段以拘留為核心的期間,及其“審查逮捕”節點構成的整體過程中,多方的逐步參與以建構達馬斯卡所稱“非對抗式”的、合作的程序,同時也是漸進的,更是共同博弈的開放式程序,為法理層面的理想目標。

(四)用好聽證制度以擴展其內涵和功能

現今各地審前檢察審查逮捕、審查起訴甚至羈押必要性審查,都在進行聽證試點,旨在使審前程序訴訟化。檢察聽證探索,頗有一種強化當前學界定義的“司法審查職能”,以發展和鞏固其“準司法性質”的職能行使方式的趨勢。②康城、張國軒:《檢察機關審查逮捕程序之完善》,載《中國刑事法雜志》2010年第1期;又參見張軍、陳運紅:《審查逮捕聽取律師意見工作實證分析》,載《中國刑事法雜志》2012年第10期;等等。

從宏觀層面看,其往往被解讀為檢察行為的一種司法路徑或檢察審查行為的公開化;也有人進一步說明其強化交流說理、發現新證據和其他線索的訴訟實體和程序功能;③張昌明:《對審聽證:檢察行為司法化的路徑選擇——兼論不起訴公開審查機制的構建》,載《上海政法學院學報》2014年第4期;向勇:《存疑性聽證 :我國刑事司法證據認定制度體系的完善》,載《北京警察學院學報》2017年第1期。還有人認為,這是辯護律師審前作用發揮的又一有力抓手。④彭志剛:《試論我國審查逮捕聽證程序的建立——以律師提前介入為視角》,載《中國司法》2011年第9期。另從微觀層面看,在公權制約上,有觀點認為其是制約、監督檢察處分權(批捕和不訴)的規范化路徑;在功能完善上,有強化其非法證據排除的適用,實現審前訴訟程序分流的聲音和做法;在社會效果上,聽證亦有評估輿情、司法協商、維護穩定的外部作用。⑤彭志剛:《論審查逮捕制度的分流聽證式改造》,載《中國刑事法雜志》2012年第1期;李文藝:《檢察機關審查逮捕聽證機制研究》,載《四川大學法律評論》2017年第1期。而實務界總體關注的主要還是其對高羈押率的降低作用等務實層面。⑥杜萌:《探訪嘉興檢察機關高羈押率“降壓新方”》,載《法制日報》2011年10月12日第4版。

上述實務規劃、理論解讀,都從某些側面描繪了聽證的功能和價值,但是存在以下不足:其一,未發掘其證據審查方面的作用,多僅將其規劃為“監督制約”檢察決定權的方式;其二,未從幾個主體整體關系、檢警協同角度來考察聽證制度的功能,未看到聽證是作為幾個主體(偵查、檢察、辯護方、被害方)“協商與對抗”“競爭與共贏”的對立統一的場域;其三,未充分認識到聽證的效力之有限,即要不起訴、不批捕,依然要“上報檢察長或檢委會討論決定”,沒有認識功能的有限性,也就沒有擴展功能的積極性。

筆者認為,鑒于當前聽證效力的局限性,首先,應將聽證功能適當擴展到多方意見、訴求和反駁的交涉商談、動態平衡的意義上,重視其作為全面的有罪無罪、罪重罪輕、程序和實體的各方證據提出、審查與搜集固定的場域價值。其次,強調其作為說理論證場域的意義,以形成“情理推斷式”的認知方式,并推進證據體系向物證為中心的多元化結構轉移。再次,為了保障聽證在證據體系塑造、證據審查和排除乃至信息交匯和商談中的功能,應當在前置期間,尤其是拘留時,保障辯方(尤其辯護人)的自主取證、充分會見、有限見證偵查甚至未來可能的“辯護人在場權”等權利。①陳瑞華:《刑事辯護的理念》,北京大學出版社2017年版,第9、12章。其四,應當防止這種思路可能出現的“唯當事人對抗”傾向;②黃東熊:《刑事訴訟法研究》,元照出版公司2017年版,第28～32頁;其中論述了當事人主義在真實發現以及訴訟效率方面的缺陷;其實,英美也在改革對抗制模式。由于檢察官的監督審查、職權主義和客觀義務等多重定位,其應當依職權全面搜集證據,審查證據和事實間可能的矛盾,對矛盾進行有效排除、合理解釋,推動各方充分證明,并適時適當地容忍矛盾。③龍宗智:《證據法的理念、制度和方法》,法律出版社2008年版,第369～372頁。其五,偵查人員、檢察人員、辯護人由于自身實踐環境的不同,其“知識譜系”存在很大的差異,應當總結實踐經驗,形成足以使各方充分展示其長的程序和程式。最后,結合各方在案件中具體的舉證難度、利益大小等因素,參照英美“利益衡量”的證明責任分配原則④約翰·W.斯特龍主編:《麥考密克論證據(第五版)》,湯維建等譯,中國政法大學出版社2004年版,第652頁。,適當給各方分配“微型義務”。

(五)把握動態階段,推進制度變革

檢察介入形塑證據的制度,其變革不是一蹴而就的,有時候甚至需要由時間、人事變更等來決定,但總體而言,其過程是一個矛盾和復雜的“持久戰”。筆者將其基本分為文本形式介入、實踐非穩定性介入和實踐制度性介入。(見表3)

表3 變革的模型化、階段化特征預測

第一階段,初步檢察介入和檢警協同階段;偵查取證模型還主要是“傳統取證模型”,證據審查依然是事后審查過濾為主,介入范圍以死刑、無期等重點罪名為主,介入方式多通過“指引取證標準”(形式介入),組織形式以個人化、零星性的協作為主。第二階段,相對混合和反復階段;取證介于兩種模型之間,審查達到重要罪以事前形塑證據為主(其他后置審查為主),重點罪名實現實質介入,組織形式達到小范圍(重罪辦案)的體制化、長效化的扁平型協作。第三階段,成熟階段;協同組織形式達到整體的體制化,取證模型完成向“新型證據形塑模型”的轉變,介入實現了總體實質化,前置證據形塑取代后置審查過濾。實踐中,我們應對以上三個階段有反復和充分的認識,在認識此模型化、階段化變革規律的基礎上,充分發揮主觀能動性來推進制度的發展。

六、結語

證據問題的核心是程序問題,程序問題的核心是體制問題,不可將證據和程序、制度割裂開來考察、評價和規劃,只有從系統的角度審視三者之間的共變關系,才能保持理論對實踐的指導價值。因此,本文試圖立足綜合性的制度問題,對證據的形塑和司法認知、證明模式的完善進行檢察視角的剖析。

當前檢察“捕訴合一”背景下,對指控證據的制約主要因素有四,其中檢察官可用力的環節主要為取證“實踐專業性”和“規范專業性”的提升。但當前“偵查中心主義”的糾偏方案,多陷入“唯程序論”或“唯證據論”的單一義理之辯中。其實,深入考察偵查取證實踐不難發現,偵查取證的模式存在系統性缺陷,故應樹立辦案模式、取證偏好、證據體系、偵查行為偏好、認知和證明模式、訴訟真實觀乃至保障體系上的綜合性“模型化轉變思路”。為此,檢察官應助力提升取證“規范專業性”,輔助提高“實踐專業性”,以滿足新形勢對刑事指控、檢察監督制約提出的新要求。同時,從“檢警協同”的大局看,檢察機關也應在偵查取證能力建設、“新預審思路”建立等方面增益證據形塑。檢察機關應強化“以拘留期間為中心”的偵查階段這個形塑證據的“關鍵少數”。最后,利用好檢察聽證制度并靈活擴展其功能,亦是一大課題;可依聽證制度,建立多方商談、信息交互、各方協商和證據審查把關的多維功能。

我們也應把握實踐變革的基本階段,逐步推動制度的形成。當然,不得不提的是,司法制度改革亦是上述問題的共同底色和根基,其中,多個主體間的關系、多種價值與實踐制約之間、工作體制和證據形態之間,都存在共變的系統特征。筆者綜合全部論證和材料,做大膽預測,審前檢偵一體化或為大趨勢,而審判前置介入亦是屆時的可能、應然選項。