家庭中的陌生人：批判法學視野下的同性同居＊

羅 彧

哈佛大學法學博士

一、引論

隨著時代發展，非婚異性同居越來越普遍，1家庭現代化理論很早就提到家庭現代化的一個特征是同居成為普遍現象，參見William J. Goode, The Family, Prentice Hall,1982, pp.185-186。第二次人口變遷理論也認為同居會越來越普遍，參見Ron Lesthaeghe, "The Unfolding Story of the Second Demographic Transition", Population and Development Review, 36 (2010), pp.211-215。對我國非婚異性同居近年的發展趨勢、公眾的逐漸接受以及影響非婚異性同居的變量，參見Jia Yu and Yu Xie, "Cohabitation in China: Trends and Determinants", Population and Development Review, 41 (2015), pp.607-623。同性同居也具有了一定的可見性。2參見魏偉：《公開：當代成都“同志”空間的形成和變遷》，上海三聯書店2012年版，第180—186頁。2016年“同性婚姻第一案”引發了大量的社會關注，參見郭睿：《“同志”婚姻第一案敗訴，中國同性婚姻離合法化還有多遠》，載鳳凰網：http://news.ifeng.com/a/20160419/48511752_0.shtml，2018年11月16日訪問。近年來，法學界對同性伴侶的討論日益增多，然而，絕大部分討論都限于“應然”模式，其中最主要的是同性結合的立法模式，包括同性婚姻的利弊。3相關專著如熊金才：《同性結合法律認可研究》，法律出版社2010年版；王森波：《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版。相關論文數以百計，不一一列舉。同性同居的“實然”層面，包括司法上如何看待同性同居、同性伴侶究竟面臨什么樣的法律問題，尚未有學術研究觸及。

舉一個簡單的例子。假設一對同性伴侶在一起生活了數十年，然后共同買房。如果他們在購房后分手，房屋如何分割？如果一個人支付了全部或大部分房款，而房屋所有權證上登記的是各擁有一半，法院會如何處理？如果兩人共同支付了房款，而登記的是一個人的名字呢？合理的猜測是根據合同法和物權法處理。然而，我國司法實踐遠非該答案所能概括。

本文以典型的法院判例以及作者的實地訪談為基礎展開。雖然我國的判例并無拘束力，但新型案例卻有很大影響，此外，不同的判例可能呈現相同的模式，借此可以觀察法律在實際生活中的運行?？紤]到大量法律問題可能并未上升到訴訟層面，本文也簡要討論了作者實地訪談的發現。并不意外，同性伴侶實際生活中碰到的問題與法院判例存在暗合之處。

通過分析法院判例和實地訪談記錄，本文旨在論證，正是法律將同性伴侶建構為家庭中的陌生人。該等建構并非純粹的邏輯推理，而是更多地基于價值判斷。家庭中的陌生人的邏輯不但給同性伴侶帶來了家庭財產方面的種種困擾，還影響到同性同居的方方面面。它限制了同性伴侶的法律安排，在某些情況下也阻礙了他們探尋公正的努力。但是，盡管家庭中的陌生人是主流的法律邏輯，針對該邏輯也還是存在不同的聲音。隨著社會的發展，這些不同的聲音有可能會成為新的方向。

本文的理論背景是批判法學，4對批判法學簡要而準確的介紹，參見［英］雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學》，楊天江譯，廣西師范大學出版社2016年版，第473—497頁。在使用到批判法學具體觀點和理論時作者將另行加注。屬于進步主義的批評（必須強調的是，批判法學視野下的進步主義和保守主義都是描述性詞語，不含褒義或貶義5參見Duncan Kennedy, "A Semiotics of Legal Argument", Syracuse Law Review, 42 (1991), pp.75-116。）。雖然本文沒有提出立法建議，但聚焦同性同居本身就顯示了作者的批評立場。批評立場不但會影響研究對象的選擇、論證的角度和方式，6顯而易見，如果從保守主義的批評立場出發，可以技術性地分析法院判決的合理性、從各種角度論證現階段（溫和的保守主義）或無論任何時候（激進的保守主義）都無須對同性同居進行特殊考慮。這里討論一個更為微妙的立場。和保守主義一樣，進步主義內部也有更細微的區分，因此，即使從進步主義的批評立場出發，本文論證的角度和方式也完全可以不一樣。本文的主要發現是“家庭中的陌生人”是一個動態的建構過程：首先，不同法院的立場存在分歧、法院的推理存在關鍵性的價值判斷；其次，同性社區本身也參與了“家庭中的陌生人”的建構。這樣，本文的核心論點完全可以更加酷兒化（queerize），即更加強調同性社區的共同作用，用更多的筆墨描述書本上的法律、行動中的法律以及同性社區話語建構三者之間的互動，從而解構壓迫/被壓迫的二元框架。這樣的批評立場也是進步主義的，但更加激進。雖然這樣激進的寫作可能更有學術趣味，但是本文不打算采用這樣的批評立場?，F有文獻幾乎完全沒有涉及同性伴侶在家庭生活中真正面臨的法律問題，在解構之前建構是必要的。本文的立場存在某種尷尬：從法學研究的角度，本文可能被認為過于激進；從性/別研究的角度，本文可能被認為尚顯保守。作者希望取得危險的平衡，因為作者心中的讀者不僅包括法學研究和性/別研究的學者，更包括同性伴侶以及對同性同居感到關心或好奇的非專業人士。也會影響概念的使用。以“家庭”一詞為例。保守主義認為家庭必須以婚姻、血緣或收養為前提，此觀點在社會學、人類學、性/別研究等領域都已不再流行，但在法學中仍有較大影響。7例如，馬憶南教授這樣定義家庭：“家庭，是以婚姻、血緣和共同經濟為紐帶而形成的親屬團體和生活單位?！彝コ蓡T總是基于婚姻關系和血緣關系聯結在一起的。此外，收養也是家庭關系的發生途徑?！瘪R憶南：《婚姻家庭繼承法學》（第二版），北京大學出版社2011年版，第2頁。這是我國婚姻家庭法教材對家庭的典型定義。當然，也有很多學者反對這樣的定義，參見曾培芳、王冀：《議“家庭”概念的重構——兼論家庭法學體系的完善》，載《南京社會科學》2008年第11期。我國反家庭暴力法似乎采納了保守主義的立場。該法第37條規定：“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規定執行?！痹谌珖舜蟪Ｎ瘯k公廳召開的新聞發布會上，一位官員這樣解釋：“現在家庭成員的范圍，在現有的法律規定是比較明確的，姻親、血親及收養形成的法律關系，這就是家庭成員?！彝コ蓡T以外共同生活的人員，這些是指哪些？比如監護關系、寄養關系，還有你剛才所說的同居關系，也在這里面，還有一些其他關系?！比珖舜蟪Ｎ瘯k公廳2015年12月27日新聞發布會文字直播，載中國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb33/node_9635.htm，2018年11月16日訪問。需要注意的有兩點：首先，雖然該官員認為家庭成員在法律上比較明確，事實上我國的法律法規從未對家庭下過定義；其次，一些重要的學者反對將家庭成員進行如此狹窄的定義，參見夏吟蘭：《論我國家庭暴力概念——以反家庭暴力法（征求意見稿）為分析對象》，載《中華女子學院學報》2015年第2期。進步主義認為不應預設家庭的必要條件，研究應從個體的主觀感受出發從而整理出某一特定社會中的家庭類型。8參見Eric D. Widmer, "Who Are My Family Members? Bridging and Binding Social Capital in Family Configurations", Journal of Social and Personal Relationships, 23 (2006), pp. 979-998以及Karin Wall and Rita Gouveia, "Changing Meanings of Family in Personal Relationships", Current Sociology, 62 (2014), pp. 352-373。中國社會科學院早在2008年“中國城市家庭結構和家庭變遷”的大型研究中已經采用了該思路：“本次調查沒有給出任何家庭的定義，而是請被訪者主觀認定他的家庭是如何構成的，哪些是他認同的家庭成員?！?馬春華、李銀河、唐燦、王震宇、石金群：《轉型期中國城市家庭變遷：基于五城市的調查》，社會科學文獻出版社2013年版，第105、106頁。在同一調查中，課題組將家庭分為單身家庭、核心家庭、夫妻家庭、主干家庭、聯合家庭、隔代家庭、同居家庭和其他家庭幾類（第137、138頁）。為與過去的研究保持連續性，該研究也指出，雖然家庭不存在絕對必需的特征，但通常應當注意同居或者共財的存在。10“［在被訪者主觀認定家庭后］又針對每個被訪者認定的家庭成員，詢問‘是否和他同住’及‘在經濟上是否一體’。由此，本次調查區分了兩類家庭：被訪者主觀認定的家庭我們稱為‘主觀家庭’；根據客觀標準定義的家庭為‘客觀家庭’，其中又包括同住的家庭成員構成的‘同住家庭’，以及經濟上一體的家庭成員構成的‘經濟家庭’?！鼻耙?，第106頁。作者的受訪人均認為他們生活在新的家庭中并且同居共財是普遍現象，因此，無論從主觀還是客觀來說，多數情況下同性同居應當被作為家庭看待。

以上介紹了本文的核心論點和批評立場，后面將具體展開。本文第二部分通過法院案例討論同性同居的主流法律邏輯及其不同聲音，第三部分結合實地訪談考察家庭中的陌生人的邏輯如何表現在同性同居的方方面面，最后是簡短的結論。

二、家庭中的陌生人：同性同居的主流法律邏輯及其不同聲音

在作者的訪談中，受訪人重點關注的是房產問題。在涉及同性同居的案子中，房產糾紛涉案金額比較大、法律問題比較復雜，由此，本部分主要討論房產案例。除此之外，本部分還將簡要討論分手費和贈與問題。在這一系列案例中，主流法律邏輯將同性伴侶建構為家庭中的陌生人、將雙方的家庭邏輯轉換為市場邏輯，但它們也展示了尊重同性伴侶約定的可能性。

（一）房產

1.陳某訴李某案。11北京市東城區人民法院（2012）東民初字第09018號，北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第16263號。本案的同性伴侶陳某和李某曾舉辦過世俗婚禮，并得到了父母親友的祝福，但分手后卻因為房產對簿公堂。

2011年6月，陳某在北京以170萬元購買了一處房產和李某共同居住。同年12月，陳某與李某簽訂房屋買賣和共有協議，以10萬元的價格（未實際支付）將房產50%的所有權轉讓給李某并辦理了過戶。半年后雙方分手，李某向北京市東城區人民法院起訴分割房產。

一審中，雙方對同性伴侶的身份沒有異議，但對于該身份的作用卻各執一詞。陳某認為，李某利用了她們的同性伴侶關系致使其草率簽訂合同；而李某認為，陳某是為了表達感情才將房產轉讓給她。一審法院并未進行細致的推理，只是認為，合同當事人應當全面履行自己的義務，陳某主張顯失公平缺乏法律依據。

北京市第二中級人民法院推翻了一審判決。二審法院開篇明確地定義了陳某和李某之間的關系，經審理查明，陳某、李某雙方“系以共同生活為目的的同性朋友關系?！贝撕?，法院推理沿著朋友的方向進行：陳某和李某被視為理性的經濟人，她們的決定被認為應當僅基于自身的經濟利益，而非一個家庭的整體利益，因此，本案涉及的房產交易必須在經濟上符合市場慣例。由此，本案變成了一個簡單案件，判決部分也相當簡略：由于房款明顯低于合理市場價值，違背了公平、等價有償原則，構成顯失公平，因此房屋買賣和共有協議均被法院撤銷。

一年后，二審法院的一位法官在《人民法院報》上對本案進行了評論，討論了原告、被告及雙方律師之間存在的多種觀點，主要包括：（a）考慮到雙方為同性伴侶，按假買賣真贈與處理；（b）考慮到雙方為同性伴侶，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6條按不可撤銷的贈與處理；（c）根據民事活動應當遵循公平、等價有償的原則，按顯失公平處理。該文反駁了（a）項和（b）項并支持（c）項意見，其核心論點是價值中立或價值無涉：“對于同性戀人之間的婚姻問題及財產分配問題，現有法律法規并未加以規定……法院在這個過程中嚴格解釋法律保持價值無涉或許不失為較好的選擇?！本唧w來說，“如果法院隨意擴大法律規定的適用，任意運用民法中‘法無明文規定不禁止’ 與‘類推適用’兩原則，將有可能陷入倫理道德爭議中，有失法院的中立性與客觀性。因此，在社會思潮及立法未發生重大變化之前，將二人的關系定義為一種較為特殊的同性朋友關系較為穩妥”。12參見林文彪：《同性戀人房產合同糾紛的處理》，載《人民法院報》2013年5月9日。該文的行文非常謹慎。13一個饒有興味的細節是，該案中兩位當事人均為女性，但該文從未說明這一點。此后根據該文改寫的諸多新聞幾乎全部默認該案的當事人是兩位男性，例如，李一然《男同性戀者分手鬧房產糾紛法院按朋友關系處理》一文，載騰訊網：http://news.qq.com/a/20130516/012937.htm，2018年11月16日訪問。這有可能反映了男同性伴侶比女同性伴侶具有更高的可見性。雖然作者來自同一法院，我們無法得知它在多大程度上代表了二審法院的推理過程。但是，它提出的價值無涉的觀點值得進一步討論。

價值無涉和中立推理曾是全球的主流法學理論，20世紀因耶林（Jhering）和惹尼（Fran?ois Gény）的挑戰而瓦解。14參見Duncan Kennedy, "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000", in The New Law and Economic Development:A Critical Appraisal, ed. David Trubek and Alvaro Santos, Cambridge University Press, 2006, pp. 25-62。當代學者已經明確宣稱“價值判斷問題是民法問題的核心”。15王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。需強調的是，與“進步主義”“保守主義”一樣，批判法學所說的“價值判斷”并無褒義或貶義，只是用以描述法律在實際生活中運行的過程。將同性同居類比于婚姻在法律上顯然不恰當（一則不需要登記一則需要登記），但是，同性同居應類比于異性同居（指未婚同居，不包括婚外同居）16異性同居分為婚內同居和婚外同居，婚外同居進一步分為違法的婚外同居（違反一夫一妻制的同居，如重婚或有配偶者與他人同居）和不違法的婚外同居。參見何麗新：《我國非婚同居立法規制研究》，法律出版社2010年版，第19—22頁。本文的“異性同居”均指最后一種情況，即異性之間不違法的婚外同居?；蚴悄吧岁P系并不能通過價值無涉的中立推理得出結論。這是典型的價值判斷。持進步主義觀點的學者可能認為，異性同居的核心是基于愛情構成的親密關系，因此異性同居和同性同居并無本質區別；而持保守主義觀點的學者可能認為，異性同居是婚姻前的過渡階段，無論成功與否，它與同性同居存在根本區別。批判法學認為這樣的爭論體現了不同的價值判斷，同時強調爭論雙方應當坦率地承認這一點并進行理性的討論。17參見Duncan Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", Harvard Law Review, 88 (1976), pp. 1766-1776。

在考慮法院如何進行價值判斷之前，我們先考察不同價值判斷的后果。我們已經看到，二審法院將陳某和李某類比于陌生人導致房屋買賣和共有協議被撤銷。如果類比于異性同居呢？盡管異性同居的財產規則因立法技術缺陷導致司法實踐不一致，18但多種多樣的司法實踐恰恰表明法院認為異性同居產生的家庭財產應當得到適當的處理，只是各法院拿捏的尺度有所區別。19在深圳市的一個案例里，一位沒有出資的同居者獲得了45%的房產［廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法民終字第1436號］，而在昆明市的一個案例里，房產按照同居者各自的出資比例進行分割［云南省昆明市中級人民法院（2015）昆民二終字第241號］。一些地方法院出臺了指導性意見，以降低其管轄區域內的不確定性。2007年《上海市高級人民法院關于審理分家析產案件若干問題的意見》提及的一種情況與陳某訴李某案幾乎完全一樣。該意見第5條規定：“雙方終止戀愛關系后分割共有財產……沒有協議的，應當考慮共有人對共有財產的貢獻大小，適當照顧共有人生產、生活的實際需要等情況，合理確定未出資方的份額，一般以10%到30%的份額為宜?！睋Q句話說，如果本案類比異性同居，房屋買賣和共有協議不會被撤銷，李某也可以獲得部分房產。

盡管本案的關鍵在于同性同居者應當類比于異性同居者還是陌生人，一審法院和二審法院并未將這一點挑明。它們將分歧轉化成了更技術化的問題：顯失公平是否成立。然而，技術轉換不能回避價值判斷問題。

對于顯失公平的構成要件一直存在單一要件說和二重要件說的爭論，前者只考慮客觀情形，而后者還要兼顧主觀情形，要求一方利用優勢或對方的輕率、無經驗。20參見陳鳴：《關于合同顯失公平的認定》，載《現代法學》1998年第5期；曾大鵬：《論顯失公平的構成要件與體系定位》，載《法學》2011年第3期。二重要件說是主流學說。從判決書來看，我們無法判斷一審法院是基于主觀因素還是客觀因素否認了顯失公平的存在，而二審法院的推理僅限于李某知曉房屋的價值，并未觸及她是否利用優勢或對方的輕率、無經驗，因此采納的應是單一要件說。對于李某的主觀情形，一審法院回避、二審法院不考慮，有可能是因為對李某主觀情形的推理會導致法院難以接受的結論。如前所述，在一審中陳某認為李某利用了同性伴侶關系致使她草率轉讓房產，而李某認為這是感情的表達?？紤]到雙方曾抵抗世俗壓力舉辦婚禮并得到父母親友的祝福，在缺乏進一步證據的情形下，李某的觀點應當更可信。陳某轉讓房產可能出于各種家庭中常見的原因，如李某在家庭事務中付出比較多、李某在過去的家庭生活中支出比較多、陳某因為某些原因想要補償李某或單純出于對李某的感情。如前所述，在婚姻或異性同居中，這些都是正當理由，法院也不會認為這樣的交易顯失公平。照此推理，在交易發生時，21顯失公平與情勢變更的重要區別在于，顯失公平只考慮民事法律行為發生時的情形。具體到本案，不應根據陳某和李某事后關系的惡化來否定過去交易的公平性。陳某和李某也認為交易是合理的，交易是為了家庭的整體利益。然而，考慮到陳某和李某在法庭上均陳述她們之間是同性伴侶關系，這樣的推理不可避免地會被理解為對同性伴侶的背書。這可能是法院真正意圖避免的情況。

本案展示了法院將同性同居者建構為家庭中的陌生人的第一種方式。盡管陳某和李某對她們之間關系的實質認識上并不存在分歧，二審法院卻將這種關系定義為朋友關系，并使用了理性人在市場中進行交易的邏輯。我們知道，市場經濟在某種意義上即是陌生人經濟，22參見張維迎：《市場的邏輯》，上海人民出版社2010年版，第16—18頁。所謂朋友，在本案中即是陌生人，是與家人相對應的概念。從技術上說，本案的關鍵是顯失公平原則應當如何適用，但通過仔細觀察我們可以看到價值判斷在其中起到了更為重要的作用。簡言之，在本案中，家庭中的陌生人通過三個步驟被建構起來：重新定義事實上的關系，將家庭邏輯轉換為市場邏輯，在法律技術中使用價值判斷。下一個案例中我們將看到另一種方式。

2.高某訴韓某案。23深圳市羅湖區人民法院（2013）深羅法民三初字第178號，廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法房終字第2588號。本案也發生在一對同性伴侶之間。訴訟發生時當事人高某和韓某共同生活了八年，向加拿大有關部門遞交了移民文件并決定移民后在加拿大正式結婚。她們在分手后打起了官司。

高某與韓某于2006年以約61萬元的價格在深圳購買了一套住房，并登記為雙方各擁有50%的所有權。高某支付了全部的首付（約19萬元）和按揭（截至起訴之日尚有約11萬元未還清）。2013年年初雙方分手，隨后高某起訴韓某要求支付一半的首付和已付按揭。24高某也請求韓某承擔未付按揭的一半，但一審和二審法院均認為該款項尚未發生，法院不便處理。該項請求和判決與本文關系不大，不進一步討論。

與前述陳某訴李某案的一審判決相比，本案的一審判決相當激進。在審判過程中，高某聲稱雙方只是朋友關系，但一審法院認為，移民文件足以證明雙方是同性伴侶關系，“該關系雖不為我國現行法律所保護，但是，鑒于雙方確存在戀愛和同居事實，雙方聯名購買涉案房產應區別于一般合伙購房”。

對于首付，一審法院認為，高某支付首付時雙方是同性伴侶，此后長達近七年內高某未曾要求韓某負擔其份額，雙方更于2010年聯名購買了另一處房產，因此，該系列事實可認定雙方對于首付全部由高某承擔已達成合意。高某在雙方關系破裂之后的請求違反誠信原則，不予支持。對于已付按揭，一審法院認為，按揭合同由雙方共同與銀行簽訂，因雙方沒有其他約定，償還貸款本息是韓某的合同義務，加之大部分貸款本息是在雙方關系破裂之后發生或尚未發生，因此，韓某應負擔已付按揭的一半。

高某和韓某均上訴至深圳市中級人民法院。她們的上訴理由和答辯意見都圍繞著一審判決進行，然而，二審法院徑直繞過了雙方的上訴理由和答辯意見，選擇了和陳某訴李某案二審相同的邏輯。在回顧本案事實之后，二審法院認為，高某、韓某“雖屬同性戀人關系，但并非法定的婚姻家庭關系或同居關系，雙方間僅適用一般共有的相關規定”，因此僅依據同性戀人關系并不能認定韓某“可以無償擁有涉案房產的50%份額”。加之高某并未表達過贈予的意思，二審法院認為，韓某應當向高某支付一半的首付和已付按揭。與陳某訴李某案不同，本案中二審法院未將高某和韓某定義為事實上的朋友關系。法院承認她們是同性戀人關系，但擱置了同性同居與異性同居在事實上是否相似，轉而強調兩者在法律上迥異，因此，“僅適用一般共有的相關規定”。

本案展示了法院將同性同居者建構為“家庭中的陌生人”的第二種方式。本案二審法院沒有定義高某和韓某事實上的關系，而是對同性同居進行了法律上的定性。法院認為同性同居既不能類比婚姻也不能類比異性同居，它的潛臺詞即同性同居在法律上應視為朋友/陌生人關系。與陳某訴李某案相同，法院再次使用了理性人在市場中進行交易的邏輯。無論韓某在家庭中付出了什么，在市場邏輯下均不能視為支付了房產對價。簡言之，在本案中，家庭中的陌生人也通過三個步驟被建構起來：接受雙方事實上的關系但重新定義雙方法律上的關系，由法律上的關系直接推導出適用陌生人規則，將家庭邏輯轉換為市場邏輯。

3.沈某訴劉某案。25上海市浦東新區人民法院（2016）滬0115民初26844號，上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終8441號。如果說前面兩個案例的二審判決代表了主流法律邏輯，本案的一審、二審判決則代表了不同聲音。本案的沈某和劉某曾共同生活近十年，雙方2014年分手時簽訂書面協議對財產分割作出明確約定，兩年后，沈某就其中一項房產提起訴訟。

沈某和劉某分手時簽訂的財產分割協議載明：“甲乙雙方共同生活將近10年，且共同生活期間財產混同，不能進行完全的區分；甲乙雙方一致同意，其名下的房產、銀行存款等財產為甲乙雙方共同財產，經協商達成《財產分割協議》?！鄙蚰澈蛣⒛趁掠卸囗椮敭a，其中一項是登記為雙方共有的系爭房產。分割協議約定該房產歸劉某，沈某負責償還銀行貸款并配合辦理過戶。雙方如實履行了協議項下其他財產的分割，但在系爭房產過戶之前，沈某忽然提起訴訟要求確認自己享有該房產85%的所有權。

一審中，沈某陳述自己“將被告視為弟弟”，但“不是夫妻也不是有血緣關系的親屬”。協議的性質是贈與，在過戶之前都可以撤銷，因此，沈某要求判決確認房產為按份共有，其享有85%的份額。劉某認為雙方具有“超乎兄弟之間的感情”，并“共同生活十年”，房產應為共同共有；協議的性質不是贈與，而是相當于“家庭成員對共同財產的一種劃分”。一審法院認為，“協議中明確寫明甲乙雙方共同生活將近10年，且共同生活期間財產混同，而系爭房屋亦登記在原、被告二人名下，原、被告為系爭房屋的共有人，對共有財產的處理有協議的應依協議進行處理”，由此駁回了沈某的訴訟請求。法院在判決主文中未明確雙方的共有關系是共同共有還是按份共有，但引用的法條涉及共同共有。26《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第90條。

沈某在上訴中主張“該協議是建立在同性戀基礎上的協議，違背社會公德，不應得到法院的認可”。但二審法院維持了原審判決：“《協議》載明雙方共同生活將近10年，且共同生活期間財產混同，不能進行完全的區分，雙方一致同意，其名下的房產、銀行存款等財產為雙方共同財產……因此根據《協議》內容可以判定其為上訴人與被上訴人在結束各類財產共同共有關系時對共有財產的分割協議……”由于約定明確且不存在脅迫，雙方應按約定履行。這里法院在判決主文中直接確定雙方分割的是共同共有的財產。

本案的一審、二審進程基本一致，區別僅僅在于沈某在一審中主張協議性質是贈與，二審中主張協議違反公序良俗，而法院并沒有采納上述主張。兩個法院均認為沈某和劉某是共同生活關系，涉及共同共有財產的分割。27一審法院在判決主文中未明確是共同共有還是按份共有，但在附上的相關法律條文中引用的是共同共有財產分割的條文。二審法院在主文中寫明雙方是結束共同共有關系。共同共有與按份共有的主要區別在于前者基于共同關系。28楊立新：《物權法》（第五版），中國人民大學出版社2016年版，第122頁。由于《物權法》對共同關系只提到了“家庭關系等”，29《物權法》第103條。未排除兩個朋友/陌生人約定共同共有，持保守主義觀點的學者可能認為，法院只是根據雙方約定確立了共同共有，并沒有暗示雙方共同關系的性質。相反地，持進步主義觀點的學者可能依賴學界通說作出另一種解釋。我國學界通說認為共同共有有三種：合伙共同共有、家庭共同共有、繼承共同共有，30參見前引28，第123頁；李錫鶴：《究竟何謂“共同關系”——再論按份共有與共同共有之區別》，載《東方法學》2016年第4期。李錫鶴在介紹通說之后，提出了獨特的觀點，認為繼承共有和非家庭的合伙共有屬于按份共有，共同共有只能發生在家庭成員之間，只有兩種形式：“1.夫妻之間不計量出資、勞務之財產關系，發生夫妻共同共有關系；2.家庭成員之間不計量出資、勞務之合伙關系，發生家庭合伙共同共有關系?！比绻丛撚^點，沈某和劉某的關系更可視為家庭。與德國學界意見相同。31［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第34、35頁。由于法院認定兩人共同生活、財產混同，可以認為法院暗示這里的共同關系是家庭關系。由此，法院并沒有完全排斥將同性同居視為家庭關系的可能性。

4.小結。陳某訴李某案以及高某訴韓某案的二審判決是目前法院的主流法律邏輯。在新近的一個法院判決中，法院更明確地陳述：“同性戀人是否對外以夫妻名義長期穩定同居、財產是否系同性戀人同居期間所購置，均不能作為認定同性戀人之間財產共有的依據?！m系同性戀人，但案涉房屋的權屬認定應適用財產取得的一般規定?！?2南京市玄武區人民法院（2016）蘇0102民初5788號，江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01民終6132號。所引為一審法院的判決措辭，二審法院未就此進行描述，但維持了原判。同性同居者，即使他們得到父母親友的認可、即使他們共同生活數十年，在法律上也不過是陌生人而已。

陳某訴李某案以及高某訴韓某案的一審判決以及沈某訴劉某案兩審判決不同于主流法律邏輯，法官不同的價值判斷是導致差異的關鍵因素。特別是沈某訴劉某案，法院認定雙方曾共同生活、財產混同，所使用的法律依據是共同共有財產的分割，在某種程度上默認了兩人曾是一個家庭。此外，即便是主流法律邏輯的判決書也不可避免地使用了“雙方系以共同生活為目的的同性朋友關系”“雖屬同性戀人關系”這樣的文字。這提醒我們，陳某與李某以及高某與韓某曾經是兩個家庭，只是法律將她們建構為家庭中的陌生人。

（二）分手費和贈與

對于未婚異性伴侶分手時簽定的分手費協議是否有效，法院并沒有統一意見。33宋少源、楊清惠：《分手費欠條有效嗎？》，載《北京日報》2012 年5 月2 日。該文認為，依據分手費欠條起訴是合同之訴，法院應當支持。此外，分手費不同于贈與，不適用贈與撤銷的規則。該文作者是兩位法官。實踐中一些法院支持分手費協議，例如，在張某訴趙某案中，法院認為趙某無法證明脅迫存在，應按合同約定支付分手費。參見北京市東城區人民法院（2013）東民初字第10608號；北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第16764號。但也存在相反判決，例如，在孫某訴聶某案中，法院認為分手費違反公序良俗，從而駁回了孫某的請求。參見江蘇省鎮江市潤州區人民法院（2014）潤民初字第3號；江蘇省鎮江市中級人民法院（2014）鎮民終字第0619號。另需注意的是，婚外非法同居約定的分手費法院通常認為無效。某些情況下，同性伴侶之間也會簽訂分手費協議，但法院和當事人均試圖繞過同性問題。此外，異性伴侶在戀愛過程中經常存在贈與行為。如果贈與構成彩禮則需要適用彩禮返還規定，34最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第10條。如果不構成則適用普通的贈與撤銷規定。35《合同法》第186條、第192—195條。在同性伴侶之間同樣存在贈與行為，通常法院直接適用普通的贈與撤銷規定。36在一個男性伴侶的訴訟中，因贈與合同的存在，法院確認了贈與合意，判決原告房某贈與被告金某的1萬元無須返還。房某引用了彩禮規則，但法院明確彩禮規則不適用于同性伴侶。參見上海市徐匯區人民法院（2016）滬0104民初17101號；上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終10449號。

1.陳某訴郭某案。37河北省三河市人民法院（2015）三民初字第802號，河北省廊坊市中級人民法院（2015）廊民一終字第969號。本案中，雖然男性同性伴侶的分手費是爭議的焦點，法院卻避開了這個問題。陳某于2013年10月向郭某出借20萬元以幫助郭某購房；2014年3月，陳某再次向郭某轉賬7.5萬元。為證明借款合意，陳某提供了雙方的通話錄音，但郭某主張，7.5萬元是陳某出于愧疚賠償給他的分手費，并提供了兩份書面證言。陳某反駁道，“上訴人稱其與被上訴人系同性戀人關系，在我國沒有法律基礎……上訴人所主張的分手費不合法，法院不應支持其主張”。兩審法院回避了雙方就分手費的爭論，也沒有對郭某的兩份書面證言作出任何評論，而是徑直認為陳某提供的證據可以形成證據鏈，判決郭某返還27.5萬元。

法院的結論暗示雙方就分手費的爭論與本案完全無關。雖然法院未定義雙方的關系，但很明顯，法院認為應當將陳某和郭某當作陌生人處理。他們之間只是債權人和債務人的關系。

2.萬某訴劉某案。38江西省南昌市西湖區人民法院（2015）西民初字第1295號，江西省南昌市中級人民法院（2015）洪民四終字第465號。劉某和萬某分手的原因似乎是劉某決定與一位女性結婚，因此，劉某同意支付分手費可能是出于愧疚心理。如果說在上一個案件中法院避開了同性分手費問題，本案中則是當事人主動避開了這個問題。男性同性伴侶劉某和萬某分手時，劉某向萬某出具一封書信，內容為他愿意給萬某10萬元分手補償費。在雙方的微信聊天記錄中劉某曾表示：“你的那10萬我答應給你一定會給你，發了年終獎就把錢給你?！庇捎趧⒛骋恢睕]有支付，萬某將書信的上半部分裁去，保留了劉某的簽字，并補入了新的內容：因劉某資金不足，本人萬某“借給”劉某人民幣現金壹拾萬元整?！翱湛跓o憑，特立此據”。之后，萬某于2015年向法院起訴劉某償還借款。法院將雙方的關系定義為“同事關系”。39一審法院開篇明義地認為萬某與劉某系“同事關系”；二審法院完全沒有對雙方的關系進行任何敘述。因原告沒有證據證明實際支付，法院駁回了萬某的訴訟請求。

在本案中，萬某本有充分的證據證明分手費的存在，他卻將證據變造成了借條。這種行為是錯誤的，但并不愚蠢。很顯然，萬某認為分手費的主張沒什么機會勝訴，而變造的借條存在蒙混過關的可能。如果本案當事人是異性，訴訟策略將完全不同。

3.黃某訴徐某案。40廣東省廣州市番禺區人民法院（2015）穗番法學民初字第539號。如果說在上述分手費案例中同性同居的要素對判決未能產生影響，本案中，法院通過對同性同居的分析認定了贈與的意思表示。女性同性伴侶黃某和徐某分手前，黃某代徐某支付了一筆美容款。黃某在支付寶轉賬過程中曾備注“代墊注射費”，并據此認為該款項屬于借款。本來法院可以直接以黃某無法證明雙方的借款合意駁回訴訟請求，41民間借貸案件中證明借款合意非常重要。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第2條，出借人向人民法院起訴時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據。例如在劉某訴楚某案中，楚某強調雙方是同性伴侶，劉某是喜歡他才打款給他。盡管涉及金額較大（5萬元），法院以劉某未能證明借款合意駁回了他的訴訟請求。參見上海市松江區人民法院（2012）松民一（民）初字第4349號。在判決中法院卻額外地對雙方的關系進行了描述：“考慮原告、被告之間曾存在超越一般意義的朋友關系，結合涉案款項的金額大小、用途以及雙方短信中原告表達‘現在我認為我們關系已經搞僵了這些錢追討回來也合情合理’的意思，涉案款項的金額較少，且均是作消費之用，故不排除原告轉款的原意是贈與?！睋?，法院駁回了原告的訴訟請求。

本案代表了另一種聲音：法院未選擇技術性地避開對支付進行定性，反而使用家庭邏輯額外對此進行了推理。

（三）案例的影響

我國不是判例制國家，為什么要研究這些個案？答案在于，這些個案非常有可能影響法官的判決、律師的意見、同性伴侶的反應，并直接或間接地成為法律意識的一部分。

經驗研究表明，互聯網的興起深刻地改變了法官處理案件的溝通模式。傳統的溝通方式是垂直的，法官在碰到新型案件或疑難案件時可能求助于同法院的資深法官、審判委員會或通過法院請示上級法院。此外，最高人民法院或上級法院的指導性案例或判決對下級法院也存在重要影響。42參見Benjamin Liebman and Tim Wu, "China's Network Justice", Chicago Journal of International Law, 8 (2007), pp.287-290?；ヂ摼W興起之后，溝通方式急劇水平化。法官頻繁使用互聯網搜尋其他法院處理的類似案件作為審判參考。對于新型案件和疑難案件來說，通過互聯網搜索參考案例已經成為常規操作。并且，法官更傾向于搜尋和參考發達地區的案例，因為他們認為發達地區的法官業務水平更高一些。43同上注，第290—294頁。法官處理案件的溝通模式的變化表明，絕不能因為中國不是判例制國家而忽視案例的影響。以上討論的很多案例都屬于新型案例，發生在發達地區，而且互聯網上對幾個涉及房產的案例有大量報道。由此，再發生類似的同性伴侶之間的糾紛，判案法官非?？赡茏⒁獾竭@些案例，受到上述案例的影響。

其次，與法官相同，律師在面臨新型案件和疑難案件時也頻繁使用互聯網搜尋類似案例，44同上注，第293—294頁。因此，陷入糾紛的同性伴侶聘請的律師極有可能了解到上述案例。此外，由于該等案例被大量報道，并不需要特殊關鍵字就能輕易查到，45上述案件中被報道最多的是陳某訴李某案，在百度搜索只需要使用“同性戀、房產、法院”或者“同性戀、分手、法院”都可以很容易地搜索到該案。面臨糾紛的同性伴侶也非常容易了解到上述案例。而一旦了解了相關案例，他們將會重新評估自己的談判地位，改變談判策略，爭取對自己最有利的結果。這就是著名的“在法律的陰影下談判”的模型。46參見Robert H. Mnookin and Lewis Kornhauser, "Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce", The Yale Law Journal, 88 (1979), pp. 950-997。

假設A在同性同居關系中將50%的房產所有權低價轉讓給B，分手后反悔，那么A會作出什么選擇？如果A通過搜尋網絡或咨詢律師了解了陳某訴李某案，A有可能會直接起訴（因為他認為自己會勝訴），也可能會強勢地進行談判（為避免麻煩和節約訴訟費）。如果A認為談判需要作出的讓步小于其訴訟成本（包括訴訟費、律師費、時間投入等有形成本，也包括對雙方關系的進一步破壞等無形成本），A就可能選擇談判而非訴訟。同時A會積極讓B了解陳某訴李某案，促使B同意自己提出的條件。相反地，假設陳某訴李某案的生效判決是一審判決，A在了解判決之后，可能會盡量避免訴訟，也不會讓B知曉陳某訴李某案。A可能作出相對較大的讓步以迅速完成談判。

最后，上述案例不僅會影響已經陷入訴訟或面臨訴訟的同性伴侶，它還會通過比較間接的方式影響同性伴侶的日常生活，即普通人的法律意識。批判法學認為，法律意識既不是單純的個人看法和態度，也不完全由社會結構所決定，而應被視為一個交互過程。在該過程中，人們賦予法律和法律制度的意義通過重復形成模式、變得穩定，由此產生的制度化結構（institutionalized structures）又成為意義系統的一部分。47參見Patricia Ewick and Susan S. Silbey, "Conformity, Contestation, and Resistance: An Account of Legal Consciousness",New England Law Review, 26 (1992), p. 741。法律意識受限于具體情形，但在某一具體情境下的法律意識的變化是有限的，存在模式，可以作為經驗研究的對象。48同上注，第741、742頁。

早在20世紀90年代的田野調查中，人類學家就發現北京的同性社區對幾個涉及同性戀者的法院判決了解程度相當之高。49參見Lisa Rofel, Desiring China: Experiments in Neoliberalism, Sexuality, and Public Culture, Duke University Press, 2007,pp. 135-138。在作者的實地訪談中，幾乎所有受訪人都通過新媒體或同性社群了解到一些涉及同性伴侶的案子，其中部分是司法案例、部分是未上升到訴訟的法律糾紛。受訪人主動或被動接觸相關案例的途徑多種多樣，包括在主流媒體中使用訂閱功能、關注公眾號、參與社群互動和在線群聊等。幾乎所有受訪人都對同性伴侶面臨的法律風險感到憂慮。當作者追問受訪人如何理解案子背后的法律邏輯時，大多數受訪人表示，因為在我國同性婚姻不被認可，所以同性伴侶在法律上沒有任何地位。這樣的推理當然是有問題的：即使同性伴侶不能類比婚姻，還是有可能類比異性同居，受訪人并未考慮這一點。但這種基于直覺的答復恰恰反映了法律意識的制度化結構。

多種交互作用的因素共同形成了受訪人的該種法律意識，包括同性伴侶對相關糾紛的直接了解、對相關評論和衍生創作的閱讀、相互之間的討論、同性社區關于同性婚姻的話語建構等。這些因素顯示，法院案例直接和間接參與了法律意識的建構，從而影響到同性伴侶在遇到問題時的思考和選擇。這里對最后一個因素稍作展開。我國同性社區的核心議題是同性婚姻，從法律角度主要是通過描述同性伴侶無法得到法律保障來論證它的必要性（該描述也受到法院案例的影響）。50例如，在知乎網站“如何看待同性婚姻合法化？”（https://www.zhihu.com/question/19932017，2018年11月16日訪問）、“為何同性戀要爭取結婚合法化？”（https://www.zhihu.com/question/20228236，2018年11月16日訪問）兩個問題下數百個支持同性婚姻的答復都全部或部分采用了這個論證。需要說明的是，一些持酷兒理論的學者和活動家對同性婚姻乃至整個婚姻制度是持懷疑態度的，但這不是主流意見。一再重復之下，法律保護和同性婚姻建立起了很強的聯系，甚至有反對同性婚姻的法律學者也接受了這個聯系。51參見楊支柱：《我為什么不贊成同性婚姻》，載騰訊網：http://view.qq.com/a/20110926/000012.htm，2018年11月16日訪問。下一部分中我們將看到，這樣的聯系會產生一些負面效果。

三、行動中的法律：主流法律邏輯的回響

本部分轉向同性伴侶對法律問題的理解。由于法院判例參與了法律意識的建構，同性伴侶的理解與法院判例存在暗合之處。家庭中的陌生人的邏輯仍然在延伸。

1.訪談情況簡介：對象和局限性

作者于2016年6月至8月以及2017年8月在北京、上海以及四川某中型城市半結構式地訪談了28位有獨立收入、處于或曾經處于相對穩定同居關系中的男性（19位）和女性（9位）。作者與每位受訪人的交談時間為1—2小時，涉及的內容包括日常生活安排、財產（取得、處置）、子女（養育子女的動機、方式）、自己和伴侶的父母（生活和財產安排）等。這些受訪人不能代表所有的同性伴侶——事實上，因為樣本本身的特殊性，對同性戀者的所有研究都難以聲稱具有代表性。52李銀河教授在描述其對同性戀群體的研究方法時就提到，“鑒于同性戀現象本身的復雜性和目前我國法律政令、社會規范對同性戀現象所持的態度，不可能采用大規模隨機抽樣的方法”。李銀河：《同性戀亞文化》，今日中國出版社1998年版，第23頁。

由于樣本數量有限，作者不打算按不同標準劃分人群、研究不同人群面臨的法律問題有什么區別，但仍需注意本研究的樣本偏差。樣本偏差主要有如下四項：（1）盡管受訪人包括了低收入群體、中等收入群體和高收入群體，但多數處于中等收入群體；53中等收入群體的概念最早由2002年十六大報告提出，此后政府機構和學界對于如何界定該群體提出了各種各樣的標準，時至今日尚未達成一致意見。一些單純采用收入作為標準，如國家統計局城調總隊課題組（《6萬—50萬元：中國城市中等收入群體探究》，載《數據》2005年第6期）；國家發改委宏觀經濟研究院課題組（《進一步擴大中等收入者比重》，載《紅旗文稿》2006年第12期）等；一些采用綜合性標準，如上海研究院社會調查和數據中心課題組（《擴大中等收入群體，促進消費拉動經濟》，載《江蘇社會科學》2016年第5期）；李強和王昊（《我國中產階層的規模、結構問題與發展對策》，載《社會》2017年第3期）等。如前所述，作者不打算劃分人群進行研究，因此沒有必要對此處提及的中等收入人群進行精確定義。作者結合國家統計局以及李強和王昊提出的標準，綜合考慮受訪人的年收入（6萬—50萬元）、職業和教育，大體上將受訪人歸入不同的收入群體。（2）受訪人中男性顯著多于女性；（3）受訪人多數為25—40歲；（4）受訪人多數居住在大型城市，中小型城市的代表較少。樣本偏差主要是由受訪人的易接觸性決定的。

上述偏差產生的顯在影響是作者在一定程度上忽略了代表較少的人群面臨的法律問題。以第一項偏差為例：低收入群體因無力購房，在家庭財產方面更多關注日常收支問題；中等收入群體不會太關注日常收支，卻對房產的購買和處置憂心忡忡；高收入群體除了房產，還會關心共同投資經營產生的法律問題。由于作者的受訪人多數處于中等收入群體，購買和處置房產就成了討論最多，從而也是作者著墨最多的法律問題。其余三項偏差對于受訪人面臨何種法律問題的影響相對較小。

2.房產問題

通常情況下，同性伴侶共同購房并沒有法律障礙，但涉及城市限購措施時，同性伴侶會遭受嚴重影響。例如，從2012年起，非滬籍單身人士不能再在上海購房。54參見侯金亮：《限購政策為啥偏拿單身人士開刀》，載《中國聯合商報》2012年7月2日。該政策針對所有非滬籍單身人士，但同性伴侶遭受的影響更為嚴重：他們根本無法擺脫法律上的單身狀態。對于他們來說，限購不僅僅是一項宏觀調控政策，更是他們維持親密關系的障礙。

親密與陌生的并置會在合同簽署上反應出來。一位上海的受訪人早年購買了一個面積很小的一居室，目前正在考慮和男友（無房）合買一套寬敞一些的房子。受訪人完全明白他無法購買第二套住房，他也知道，通常的做法是將住房登記在對方名下，簽一份合同并進行公證。對于一般的合伙購房來說，此舉的法律風險主要在于對方可以私自出售房屋，即使打贏官司也不一定能得到合理賠償，但對于受訪人來說，這不是他的主要顧慮。他焦慮的是合伙購房要考慮的法律問題太多，不知應否雇用律師與男友協商簽訂一份詳盡的合同。在他看來，這樣做有可能影響雙方的關系。

在這里，受訪人很大程度上接受了夫妻行為模式，而沒有考慮到該行為模式背后是不同的法律在支撐。已有學者觀察到同性同居對婚姻的模仿，55參見魏偉：《圈內人如何看待同性婚姻？——內化的異性戀正統主義對“同志”的影響》，載《華東理工大學學報》（社會科學版）2010年第4期。但在探討模仿時，法律在其中的關鍵作用尚未被學者注意到?；橐龇榉蚱揠p方的行為模式奠定了默認的規則，大大減少了雙方的溝通成本。如果沒有特別約定，在婚姻中夫妻雙方共同購買房產并不是一件需要來回談判的事項。只要雙方對于房產共有沒有異議，誰來支付、房產證上登記誰的名字在法律上并沒有很大區別。通常情況下，夫妻雙方會很快達成一致，采納對家庭最方便、最有利的安排。這種規則下產生的夫妻行為模式既有象征意義又有實際功能：一方面，它符合中國傳統的價值觀，實現了家庭和睦，被認為是良善的；另一方面，在默認規則的幫助下，它減少了家庭可能的摩擦，使夫妻自動避免法律上無意義的談判。象征和實際的雙重作用使這種行為模式具備很大的力量，其表現之一就是其實際功能很容易被象征意義所掩蓋。當同性伴侶模仿婚姻中夫妻的行為模式時，即使這種模仿因為默認規則的改變（陌生人規則）導致對一方不利的結果，他們在很大程度上仍然被這種行為模式的象征力量所捕獲，而缺乏對婚姻制度的根本性反思。

之前我們已經看到，限購政策將同性伴侶建構成為家庭中的陌生人。在如何簽署合同的法律實踐中，親密和陌生再次同時凸顯出來，造成了同性伴侶的焦慮。不過從另一個角度說，捕獲的后果對于同性伴侶是雙重的：雖然他們的經濟利益受損，但象征意義進一步加強了。當受訪人認為延請律師會導致關系受損的時候，潛臺詞是雙方對于經濟利害關系都心知肚明，在采用夫妻協商模式的情況下感情會得到強化。當然，這是法律意圖之外的后果。

房產問題還涉及一個沉重的話題：遺贈。大部分受訪人都表示，如果發生意外，希望將房產留給多年共同生活的伴侶。我國繼承法并不禁止將財產遺贈給同性伴侶，看上去并沒有法律障礙，但受訪人更關注的是遺贈在實際生活中能否發揮效力，而非法律上是否有效。在他們看來，遺贈容易導致伴侶和父母的糾紛。

一位北京的受訪人仔細考慮過如何將房產留給伴侶，他已經和男友同居超過十年。雙方的父母都很熟悉他們各自的伴侶，但認為他們只是好友。在受訪人看來，將房產遺贈給男友勢必導致困境：如果他不向父母解釋，那么他的父母將很難理解他，甚至覺得是一種背叛；如果在遺囑中向父母詳細解釋，則意味著死后向父母承認“出柜”，這無異于雙重打擊。受訪人補充道，這也不是兩害相權取其輕的問題。雖然出柜看起來比沉默更糟糕，但沉默有可能發展成更壞的結果。父母有可能懷疑遺囑是偽造的或受到了不當影響，進而導致糾紛或訴訟。即使父母心里懷疑嘴上不說，但隔閡已經產生，這是非常糟糕的。他和男友商量過，如果一方去世，另一方要為對方父母的老年生活提供幫助，隔閡將使這些努力落空。不難看出，受訪人對遺贈的理解比書面上的法律寬泛得多。他不但考慮遺贈在形式上如何有效，更關注其在行動中如何有效。這也是大部分受訪人共同的理解。在這里，親密和陌生的并置給受訪人造成了真正的法律困難。因為親密，他們意愿將房產留給伴侶；因為陌生，他們不得不面臨伴侶和父母沖突的困境。

是不是向父母承認“出柜”就能完美解決這個問題？一位上海的受訪人和他的男友已向各自的父母承認，雙方共同購買的房產登記在受訪人一人名下。對于房產處置受訪人回答得比較含糊。他認為，雙方父母互有往來、親戚朋友也都知道，不會產生糾紛，他的父母會公平地協助處理相關事宜。這是完美的方案嗎？首先，這個方案不是每個人都可以模仿；其次，很明顯，這個方案不可能完全解決伴侶和父母之間的緊張關系。

3.其他問題

房產問題之外，受訪人提及最多的是醫療同意權問題。他們認為，在伴侶需要進行手術時自己沒有醫療同意權，這是法律最不公正的地方之一。然而，這種理解是不準確的。

目前，我國關于醫療同意權的法規較為混亂，大體上可以認為有醫療同意權的人除“家屬”“近親屬”“法定代理人”之外，還包括“關系人” 或“授權的人員”在內。56在一項對河北省遷西縣人民醫院2008年、2009年住院手術病例10,777例的實證研究中，研究人員發現，患者本人簽字占22.3%，配偶簽字占47.7%，父子（女）或母子（女）簽字占22.4%，兄弟姐妹簽字占3.7%，表親簽字占3.2%，同事或單位領導簽字占0.6%。參見王福順、盧利芬、朱秀艷、劉春亮：《誰在行使患者權利——10777例手術患者簽字情況分析》，載《醫學與哲學》2013年第2期。關于醫療同意權的規定參見下文注釋58—61。這幾項規定均現行有效，但相互之間并不一致。本文不討論這幾項規定應當如何適用的問題，就本文而言僅需注意，無論是《醫療機構管理條例》的“關系人”還是《病歷書寫基本規范》的“授權的人員”都沒有將同性伴侶排除在外。實踐中，住院前醫院通常會要求患者簽署文件指定有醫療同意權的人員，這時患者指定其同性伴侶為同意權人基本不存在障礙。問題是，緊急情況下同性伴侶是否有可能以朋友的身份同意？實踐中并沒有統一答案，醫院、醫生、手術的具體情況等等都可能被考慮在內。57醫院實踐的不一致很可能是由于法律法規的不一致造成的。由于醫療機構負責人在無人行使醫療同意權的情況下可以徑直同意手術，因此，同性伴侶即使無法同意，通常也不會耽誤治療。這里的問題更多出在有多種治療方案且各有利弊的情況下。此時，同性伴侶有可能完全無法參與；即使能夠參與，當其意見和家屬/近親屬/法定代理人不一致時，其意見也往往會被忽視。

如果同性伴侶在某些情況下擁有醫療同意權，為什么受訪人認為他們的權利完全被剝奪？這涉及前面討論過的法律意識問題。在互聯網進行簡單的搜索馬上就會發現，很多人（不限于同性伴侶）都有同樣的困惑：除了家屬，誰有醫療同意權？從管理規定來看，1982年至1994年，只有家屬和單位有同意權；58衛生部《醫院工作制度》（1982年）第40條規定：“實行手術前必須由病員家屬、或單位簽字同意（體表手術可以不簽字），緊急手術來不及征求家屬或機關同意時，可由主治醫師簽字，經科主任或院長、業務副院長批準執行?！?994年至2010年，在家屬之外增加了關系人（單位未再明確提及），然而何為關系人從未被澄清；59國務院《醫療機構管理條例》（1994年）第33條規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施?！?010年之后，法定代理人和授權代理人都可以簽字。60衛生部《病歷書寫基本規范》（2010年）第10條規定：“對需取得患者書面同意方可進行的醫療活動，應當由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應當由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權人無法及時簽字的情況下，可由醫療機構負責人或者授權的負責人簽字?！?009年《侵權責任法》只提及了近親屬，與所有管理性規定都不一樣。61《侵權責任法》（2009年）第55條規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任?！?第56條規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施?！边@些相互沖突的規定在實際生活中給普通人、甚至研究者造成了很大的困惑。62例如以下兩篇文章的觀點完全不一樣：胡偉為、胡凱為、胡建明：《手術簽字的社會學解讀及法律適用》，載《醫學與社會》2010年第12期；馮玉芝、陳楠楠：《關于醫療病案中手術簽字主體的法律思考》，載《蘭臺世界》2014年第5期。對于同性伴侶來說，因為親密和陌生的緊張關系，困惑和憂慮進一步加重了。自然而然地，對同性婚姻的法律論證一再涉及這個問題，因為這個論證太有力了。63前引50提及的知乎網站兩個問題“如何看待同性婚姻合法化？”“為何同性戀要爭取結婚合法化？”的幾百份回答中很多都涉及了醫療同意權的問題，有的回答甚至把這作為唯一的理由。此外，前注2提及的2016年“同性婚姻第一案”的當事人孫文麟在接受采訪時也把醫療同意權作為他欲求同性婚姻的最重要的理由。參見丁雪、李洪鵬：《首例男同婚姻維權案被駁講述13歲戀愛史》，載搜狐網：http://news.sohu.com/20160413/n444091190.shtml，2018年11月16日訪問。一再重復之下，甚至有反對同性婚姻的法律學者也接受了無醫療同意權的結論，退一步認為無醫療同意權不具有實質性影響。64例如，楊支柱在一篇文章中寫到：“我注意到一些人特別把同性戀者做手術時需要其同居配偶簽字作為主張同性婚姻的理由。確實，同性戀者如果跟同性同居，通常遠離父母，也沒有孩子給他們簽字同意手術。但緊急狀態下醫院的搶救行為構成無因管理，可以違反家屬甚至患者本人的意志，而被搶救過來的患者或者對患者負有法定扶養義務的人仍應承擔費用。醫院是否承擔責任要看它的工作人員是否有過錯，與有沒有家屬簽字其實沒有關系。目前盛行的手術前要求患者和家屬都簽字同意的做法，在法律上并無必要性，不過是醫院為了降低收費困難而自行采取的手段?！眳⒁娗耙?1。這樣，醫療同意權和同性婚姻通過家庭中的陌生人的邏輯結合起來：同性婚姻被視為解決醫療同意權的最終手段，而同性婚姻不被認可則等同于被剝奪了醫療同意權。

與醫療同意權類似的是保險問題。一些受訪人認為，同性伴侶無法指定對方為養老保險的受益人，這限制了他們的生活安排。與醫療同意權一樣，這個理解也是不準確的。在投保人與被保險人均為自身的情況下，《保險法》并未限制投保人可以指定的受益人范圍。實踐中不同保險公司掌握尺度有所區別，有的保險公司從謹慎角度不允許指定法定繼承人之外的人作為受益人，但少數保險公司在操作中可以指定朋友作為受益人，只是內部審查更為嚴格。保險公司的實踐與本文的論題在兩點上有關：其一，各保險公司在面臨投保人指定同性伴侶作為受益人的訴求時無一例外均將同性伴侶作為朋友處理；其二，受訪人的理解與實踐的偏差與醫療同意權存在同樣的原因，此不贅述。

受訪人也提到了其他問題。最重要也最無奈的是子女問題?？赡艹龊豕娨饬系氖?，同性伴侶養育子女在當代中國并不罕見。65參見魏偉：《同性伴侶家庭的生育：實現途徑、家庭生活和社會適應》，載《山東社會科學》2016年第12期。該文對于中國同性伴侶如何實現生育、如何與子女建構親緣、如何處理與自身父母的關系，以及如何適應社會等問題都有精彩的討論，但從本文的角度，值得注意的是該文并未觸及同性伴侶之間法律安排的問題。然而，與子女沒有血緣關系的同性伴侶無法獲得任何法律權利。有的受訪人與其伴侶共同投資或共同買車，資金賬戶和車輛行駛證記載一方的名字，雙方卻沒有簽訂任何合同。在財產的身后處置方面，絕大部分受訪人想當然地認為現金、動產等憑借密碼直接支取或轉移占有即可，卻沒有想到在陌生人的法律語境之下這會涉及不當得利。還有幾位受訪人提及了《反家庭暴力法》，在該法制定過程中，同性社區提出了很多立法建議，然而，一位官員在該法頒布后的新聞發布會上認為我國的同性伴侶之間不存在家庭暴力，因此該法不涉及這個問題。66參見前引7，全國人大常委會辦公廳2015年12月27日新聞發布會文字直播。

四、結論

同性社區普遍認為同性伴侶關系脆弱，67參見前引55。作者的受訪人也不例外。我們已經看到，這種脆弱至少部分是由法律造成的。當同性伴侶處理財產問題的時候不得不在親密和陌生之間焦慮地選擇（房產購買），有些時候甚至完全找不到出路（房產處置），或者即使他們達成一致法律也可能以不同的邏輯推翻（對價和分手費）。他們相互扶持的能力受到法律的限制（醫療同意權），共同養育子女在法律上完全不可能，當他們的關系惡化時法律也視而不見（分手費和家庭暴力）。法律直接限制和干預他們的生活和選擇，也間接地通過法律意識的制度化結構發揮作用。這一切的根本原因是同性伴侶對同居的理解與主流法律邏輯大相徑庭。當同性伴侶將自己視為一個家庭，基于親密關系安排家庭生活的時候，法律認為他們之間只能是陌生人關系。我們已經看到，這樣的結果既非中立、也非價值無涉。盡管價值判斷以術語和邏輯掩蓋起來，我們仍然可以從間隙和斷裂中窺見它是如何運作的。

然而，不同的聲音持續存在。不同的判決展示了另一種可能性，并且即使在主流法律邏輯的判決中也不難找到齟齬之處。同性伴侶仍然在積極安排自己的生活。即使有很多障礙，他們仍然努力地尋求解決方案。在某些情況下，障礙下的抉擇反而會加深雙方的感情，這當然是法律意圖之外的結果。對于他們來說，價值判斷的存在雖然帶來了障礙，但同時也預示著另外的可能性。本文發表之際，已有同性伴侶根據《民法總則》第33條成功地在上海、北京等地辦理了意定監護公證。據此，一方在喪失或部分喪失民事行為能力時，另一方可以以監護人的身份行使醫療同意權、為維護被監護人利益處分被監護人的財產等。68參見譚暢、張昆昆：《一項制度“歪打正著”，同性伴侶有了“生死協議”》，載《南方周末》2019年8月8日。該文提到，公證員從實用角度考慮，僅以“朋友”描述雙方關系。道路仍在延伸，一切都尚未決定。