低效工業用地再升級的法律路徑解決方案

陳炳旭，崔 磊

（1. 蘇州大學王健法學院，江蘇·蘇州 215006；2. 上海市楊浦區人民檢察院，上海 200090）

隨著改革開放四十年的發展，我國的工業化、城市化水平已達到相當高的程度。工業的粗放式發展使環境已不能承受其重，城市的“攤大餅”式擴張，鋼筋水泥已一次次進犯耕地紅線。我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段[1]，勞動密集型、資源粗放型的傳統企業已出現了附加值低、環境污染的諸多缺點，經濟轉型、產業升級已經成為刻不容緩的任務。城市邊界已足夠大，大批量的建設新工業園區不能符合地方建設用地指標緊俏和耕地侵蝕嚴重的情況，然而位于城市中心地段的原工業區產能不足，工業效率低下，甚至部分企業已是僵尸企業，廠房里一片蕭瑟，難以產業升級。經濟轉型所需土地供給不足與企業低效用地這個矛盾急需切實可行的解決方案。

1 低效工業用地的認定

根據原國土資源部在《關于深入推進城鎮低效用地再開發的指導意見（試行）》對低效用地所下定義，是指經第二次全國土地調查已確定為建設用地中的布局散亂、利用粗放、用途不合理、建筑危舊的城鎮存量建設用地，權屬清晰、不存在爭議。低效工業用地的認定對國有土地使用權人的國有土地使用權具有很大的影響，因此要符合一定的程序，由區級政府或工業園區管委會牽頭認定，認定結果上報市級經濟與信息部門，市經濟與信息部門與會同國土房產部門審核后聯合發布《低效用地認定征求意見稿》，在公告期內涉事企業可申請復核或聽證程序。

在現行土地法律秩序中，政府扮演著雙重角色：一為公權力主體，《土地管理法》第五條規定，國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作；二為平等民事主體，根據《憲法》第十條第一款規定“城市的土地屬于國家所有”，《土地管理法》第二條第二款規定“國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”，這種情況是一種完全的民事行為。

2 行政手段在低效工業用地再升級中的運用

2.1 征收性收回

《土地管理法》第五十八條第一項與第二項規定：為公共利益和實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的可將國有土地使用權收回?！锻恋毓芾矸ā分袨閷嵤┏鞘幸巹澾M行舊城區改造屬于公共利益范疇。國有土地使用權作為用益物權，依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施，是公民的財產權。為了公共利益，將公民私有的國有土地使用權收回，即對公民財產權的限制。第五十八條第一項與第二項和《房地產管理法》規定雖掛以“收回”之名，但本質上符合憲法第十三條第三項關于征收的相關規定。因此在以公共利益為由收回國有土地使用權時應當適用關于征收的相關規定。按照《憲法》十三條級相關法律規定，征收應當符合以下三個要件：一是為了達到公共利益的目的；二是應當符合法定程序，其中的核心是行政相對人廣泛參與，充分吸收國有土地使用權人的意見，分為收回程序和補償程序；三是政府要對被征收人給予相當的補償，保證被收回人不因收回而遭受重大利益損失。

工業園區管委會為促使低效能企業產業升級，使用征收性收回應當符合以上分析的三個要件。首先要分析的是為了促進產業升級，提升國有土地使用權效能能否劃入到公共利益的范疇之內。根據《土地管理法》（第二次修改稿）對于公共利益的解釋，由政府在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內組織實施成片開發建設需要的，可收回國有土地使用權，但在低效工業用地再升級的方案中，政府或園區管委會往往面對的是少數幾家企業，不會在工業園區大面積拆掉重新建設，因此第五條也不符合方案的要求。因此征收性收回不能滿足低效工業用地再升級的要求。

2.2 處罰性收回

2004年《土地管理法》修改，把“合理利用土地，切實保護耕地”作為立法宗旨，為了保護耕地、規避土地閑置《土地管理法》規定了一系列的行政處罰措施，第三十七條規定“連續二年未使用的，經原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權”。進入21世紀后，我國工業化快速發展對自然環境造成重要的破壞，立法者也將收回國有土地使用權作為一項處罰措施。行政處罰是指國家行政機關依法對違反行政管理法規的行為給予的制裁措施。

行政處罰是一種嚴厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權、財產權，因此對行政處罰要規定較為嚴格的限制條件。國有土地使用權具有極大的財產價值，因此在行使處罰性收回時要具有以下限制性條件：（1）收回的實施機關：縣級以上人民政府。實施國有土地使用權收回的行政機關要有行政處罰權，行政處罰權要有法律或行政法規規定，根據《土地管理法》第三十七條只有縣級以上人民政府具有收回的行政處罰權；（2）收回依據：法律、行政法規與地方性法規。依據《行政處罰法》第十、十一、十二、十三條規定，實施國有土地使用權收回國有土地使用權的機關應當依據法律法規作出決定，避免政府恣意而為；（3）處罰前應告知被收回人有聽證的程序?！缎姓幜P法》第四十二條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利?！缎姓幜P法》雖未規定收回國有土地使用權應當告知聽證，但國有土地使用權價值極大。收回國有土地使用權與“較大數額罰款”力度相同，符合四十二條“等”的內涵。

低效用地企業雖然生產效率低下，但是工業廠房早已在工業園區成立之初就已經建好并且符合之前的規劃，不存在閑置土地的情況，因此不能根據《土地管理法》第三十七條、《房地產管理法》第二十五條收回國有土地使用權，再通過招拍掛給予高新技術產業。并且這部分企業多為電子產品加工類型企業，不會排放污染物造成環境污染，因此也不能根據《環境保護法》對該企業予以停產停業等措施。因此處罰性收回國有土地使用權對低效工業用地在升級幫助不大。

3 民事行為在低效工業用地再升級中的運用

政府在出讓國有土地使用權時，雖然壟斷了土地一級市場，但它的身份仍然是一個民事主體。在收回國有土地使用權時也是如此，一種是因受讓人違反合同約定，出讓人解除合同；一種是向國有土地使用權人回購土地使用權的剩余期限。

3.1 因違約而收回

對于國有土地使用權出讓合同的性質有兩種觀點。第一種觀點以國家土地管理局1997年頒布的《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見》規定為代表，國有土地使用權出讓合同是一種行政行為；第二種觀點以《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》為代表，其第一條規定“土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議?！睂⑵涠x為民事合同。

將國有土地使用權出讓合同作為民事合同有以下理由：第一，從合同目的看，政府作為國有土地使用權出讓方與受讓方簽訂出讓合同僅僅是為了出讓建設用地使用權。第二，從合同雙方主體來看，在國有土地使用權出讓合同中，出讓方與受讓方的權利義務以合同為準。第三，在合同中出讓人與受讓人法律地位平等，兩者形成的是民事法律關系。我國合同法上的合同解除包括三種方式，即協議解除、法定解除、約定解除。在國有土地使用權出讓合同中，出讓人的主給付義務是供給土地使用權，受讓人的主給付義務是給付土地出讓金，禁止土地閑置只是受讓人的從給付義務，土地閑置并不影響國有土地使用權出讓合同的實現，因此不履行從給付義務不能按照《合同法》第九十四條的規定解除合同、收回國有土地使用權，即法定解除。

《國有土地使用權出讓合同示范文本》中并未約定土地經濟產能、利用效率的違約責任，其對受讓人約定的只有項目投資建設情況、土地建設情況、建設容積率、建設密度等義務，低效工業用地在升級中無法根據兩者合同約定的違約責任收回國有土地使用權，再次出讓達成高效率利用，因此基于違約責任收回國有土地使用權在本方案中不適用。但是在經濟轉型的情況下，在《國有土地使用權出讓合同示范文本》中可以將土地利用效率、經濟產能進行約定，對企業規定合理的倒逼機制，促進工業園區高效率地發展。

3.2 政府回購剩余期限

政府可以通過回購國有土地剩余年限實現低效工業用地土地開發再利用，回購土地使用權剩余年限合同應理解為是一種行政合同。第一，從合同目的上看，政府回購土地剩余年限是為了收回后土地平整，利用該塊土地吸引高附加值、高產能企業入駐，實現本工業園區的產業升級。第二，從合同主體上看，此時的政府是公權力主體，政府與國有土地使用權人地位不平等，在本合同中可以行使對合同履行的監督和指揮權、制裁權等非民事平等主體的特權。

在低效工業用地在升級解決方案中，回購國有土地使用權人的使用權剩余期限不失為一種策略，從政府層面促進產業升級換代，從國有土地使用權人方面保護了使用權人的用益物權。但是從政府效率方面考慮，按照回購合同，使用權剩余價值應通過雙方達成合意按照市場價值計算，經過多年發展的工業園區土地市場價格較大，政府回購成本較大，很難再通過土地價格優勢再吸收高附加值產業。

4 相關解決方案建議

根據政府在國有土地使用權運作過程中的不同定位，對國有土地使用權收回可分為行使行政管理職能的收回以及作為平等主體的收回。行使行政管理職能的收回包括基于公共利益的征收性收回和處罰性收回；作為平等主體的收回分為基于所有權人與使用權人簽訂的《國有土地使用權出讓合同》中因使用權人違約而收回以及收購使用權剩余年限。但在低效工業用地再升級中，政府的行政成本和經濟成本都過于高昂，因此以上方案欠妥。工業園區需要解決的問題不是收回國有土地使用權，而是要在低效能產業存在的土地上騰籠換鳥，吸引高附加值與園區現有定位相配的企業扎根園區。

4.1 編制低效能企業退出表

編制退出表應當結合企業自主申請以及管委會制定相關標準以此排查。對這些企業予以分類，排列出退出緊急狀態。第一類為環境污染類，依據《環境保護法》第二十三條、第六十條的標準予以設置；第二類為閑置土地類，依據《閑置土地辦法》第二條的標準劃分；第三類為低效能類，參照住建部《建設用地容積率處置辦法》引入經濟容積率概念對企業土地經濟利用效率予以劃分。對三類企業排出時間表安排退出。第一類企業可根據《環境保護法》第六十條賦予的行政處罰措施迫使企業退出；第二類企業可根據《閑置土地處置辦法》相關程序安排此類企業退出；第三類企業退出方案下文具體呈列。

4.2 改變土地用途，激勵原土地使用權人與新企業合作

管委會與低效能企業溝通，如果該企業自身升級乏力，政府可通過改變土地用途規劃，改工業用地為商業、服務用地，借鑒深圳《關于規范已出讓未建設用地用途變更和容積率調整的處置辦法》中變更土地用途后的措施。用途變更后的用地由社會資本投資建設的，按照生效法定圖則確定的規劃指標轉讓土地使用權。通過政府指定的公開交易平臺，以招拍掛方式公開轉讓上述土地使用權。以生效法定圖則確定的規劃指標的市場評估價作為底價；底價中，原土地使用權出讓合同約定的土地用途剩余年期的市場評估價歸原土地使用權人所有。國有土地使用權剩余年限貨幣化，以此價值重新入股形成新企業。原有廠房設備原企業與新企業協商解決。

4.3 調整容積率，形成低效企業退出倒逼機制

根據住建部《建設用地容積率管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第三條規定，容積率是指一定地塊內，總建筑面積與建筑用地面積的比值，此部門規章是為了規范建設用地容積率管理，提高城鄉規劃依法行政水平，解決土地閑置問題?！掇k法》第七條第三項規定國家和省級政府相關政策的變化，可以更改容積率，工業園區可依據國家和省級政府經濟政策的調整變更容積率符合當前園區發展水平，將土地上的經濟發展效能考慮進去。之后再依據《城鄉建設規劃法》第六十四條規定“未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！睂Σ环先莘e率者予以行政處罰。

但變更容積率會對原國有土地使用權人的利益造成影響，應當符合比例原則和正當程序原則，并參照《規定》第八、九、十條容積率修改調整的程序及《行政許可法》第四十九條行政許可變更的相關規定，防止公權力機關通過變更容積率恣意侵犯國有土地使用權人利益。本方案設計中政府遵守法定程序是極為重要的一環，具體程序如下：（1）變更容積率是基于國家、省級政府政策的變化。此處的政策包括經濟政策，例如“一帶一路”倡議、“中國制造2015”計劃等等。（2）規劃變更區域要有當事人參與和充分的專家論證，所變更區域應達到最有效完成目的和損害最小的目的。（3）規劃組織編制機關提出修改或不修改控制性詳細規劃的建議，向原審批機關專題報告，并附有關部門意見及論證、公示等情況。經原審批機關同意修改的，方可組織編制修改方案。（4）若對國有土地使用權人造成損害，應給予合理的補償。