吳律師信箱

工資中包含社保補貼離職經濟補償應怎樣算

吳律師：

我入職到一家公司時，約定我的月工資為2200元，另外所有社會保險費用作為補貼直接發放給我，共計每月800元，公司不再承擔向有關部門繳納社會保險費用的義務。近日，我與公司經協商均同意解除勞動合同，可面對應當按三年給予我3個月的離職經濟補償金，公司表示只能以實發月工資2200元為基數計算，而我認為應當按3000元發放，理由是根據《關于工資總額組成的規定》第四條之規定，工資總額包含補貼，公司發放給我的社會保險補貼也屬于補貼，因此必須計入工資總額。請問：我的觀點對嗎？

讀者：柳如萍柳如萍讀者：

你不能要求將社會保險補貼計人工資總額，計算公司發放離職經濟補償金的基數。

雖然《關于工資總額組成的規定》第四條中已將“補貼”納入工資總額的組成部分，且沒有對“補貼”具體范圍加以限定，但這并不等于所有的補貼都屬于工資之一，因為其第五條、第八條已經補充說明“計時工資是指按計時工資標準（包括地區生活費補貼）和工作時間支付給個人的勞動報酬?！薄敖蛸N和補貼是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼?！ǘ┪飪r補貼。包括：為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼?！迸c之對應，工資補貼包括生活費補貼和物價補貼，是為了保證職工工資水平不受當地物價影響所采取的生活保障措施，其福利性顯而易見?？蓢医⑸鐣ｋU制度，是為了保障勞動者在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下能夠從國家和社會獲得物質幫助，是個人風險的社會化分擔，具有公益性、社會共濟性，本質上是屬于社會保障，不屬于生活費補貼和物價補貼，也正因為如此，決定了社保補貼不能作為經濟補償金的計算基數。

值得一提的是，鑒于《社會保險法》第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條，已經將向有關部門繳納社會保險費用作為用人單位與勞動者雙方或一方的法定義務和強制義務，決定了用人單位與勞動者不能以約定方式，把用人單位應當繳納的社會保險費用直接發放給勞動者。你與公司之間的相關約定，無疑是對法律強制性規定的違反，依據《勞動合同法》第二十六條之規定，當屬無效。而該法第八十六條指出：“勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任?！?/p>

吳律師

兩起事故責任相同賠償比例為何不同

吳律師：

最近，我單位先后參加了兩起交通事故引發的賠償訴訟，第一起是小張在開車送貨途中將騎自行車的王某撞傷;第二起是小吳在出公車時與他人車輛相撞。這兩起交通事故，經交警部門認定都是雙方負事故同等責任。但是，法院在確定賠償比例時，對第二起交通事故判定我單位只承擔50%的賠償責任，而第一起交通事故我單位則要承擔70%的賠償責任。請問：兩起事故責任相同，為什么賠償比例不同？

讀者：朱百平

朱百平讀者：

所謂交通事故責任，是指當事人因違反《道路交通安全法》等法律法規而導致交通事故的發生所應承擔的責任。根據違法程度的大小，將事故責任分為全部責任、主要責任、同等責任和次要責任。而所謂賠償責任，是指交通事故責任人對因事故造成的人身傷亡及財產損失，根據所負事故責任程度而應承擔的經濟賠付責任。因此兩者既有聯系又有區別。一般來說，賠償責任以事故責任為基礎，但并非事故責任相同賠償比例也相同。

《道路交通安全法》第七十六條規定：“（一）機動車之問發生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任;雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任;有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任;機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任?！痹撘幎▏栏駞^別了機動車之間發生交通事故和機動車與非機動車、行人之問發生交通事故后，機動車一方的不同賠償原則，體現了機動車方比非機動車方應盡更審慎的安全義務的原則。

小吳駕車時與他人車輛相撞，由于雙方負同等責任，故你單位應承擔50%的賠償責任。而小張駕車撞傷非機動車駕駛人王某，本應承擔全部賠償責任，但因王某也有過錯，所以應減輕你單位的賠償責任，確定你單位承擔70%的賠償責任，并不算重。

吳律師

勞動合同協議解除后患職業病員工是否有權要求恢復

吳律師：

我與一家公司為期5年的勞動合同中，約定我在公司擔任電焊工。三個月前，公司提出與我解除尚有3年到期的勞動合同，我對此完全同意，并在彼此就相關事宜進行充分協商、達成一致意見的基礎上解除了勞動關系。一個月后，我基于身體不適前往診治，被診斷為電焊工塵肺壹期，且被勞動能力鑒定委員會鑒定為職業病致殘程度七級。

由于公司沒有安排我進行離職體檢，也沒有為我辦理工傷保險，我曾要求自解除勞動合同之日起恢復與公司的勞動關系，并由公司承擔工傷賠償損失。但公司認為，即使我未經過離崗前職業健康體檢，但解除勞動合同是雙方的真實意思表示，我無權出爾反爾，在此情況下，彼此已經不存在任何權利、義務，我的請求自然不能成立。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：郭筱菲

郭筱菲讀者：

公司的理由不能成立，即你有權要求恢復勞動關系并索要賠償。

一方面，本案解除勞動合同的協議對你沒有法律約束力。盡管《勞動合同法》第三十六條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同?！奔幢砻婵磥?，你是在完全自愿的基礎上與公司解除勞動合同的，甚至雙方已經進行過充分協商，彼此對協商的結果均無異議，你應當受到對應的約束，也就是說你不應該也無權出爾反爾。其實不然，因為上述規定的適用并非絕對，在特殊情況下即使符合上述要件，解除勞動合同的協議同樣對員工沒有法律約束力。如《職業病防治法》第三十五條規定：“對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！闭驗槟闼鶑氖碌碾姾笉徫痪哂新殬I危害，而在雙方協商解除勞動合同前，公司沒有對你進行離崗前職業健康檢查，甚至你此后恰恰被診斷為電焊工塵肺壹期，且構成職業病致殘程度七級，決定了雙方解除勞動合同的行為違反了法律的禁止性規定，這樣的協議自然從一開始時起便當屬無效。

另一方面，公司難辭其咎?！堵殬I病防治法》第五十八條、第五十九條分別規定：“職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求?！薄皠趧诱弑辉\斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫療和生活保障由該用人單位承擔?！奔椿诠緵]有為你辦理工傷保險，使得其不僅應當按照《工傷保險條例》所規定的項目和標準向你承擔工傷賠償責任，而且如果你因此受到工傷賠償項目以外的民事損害，公司也得給予賠償。

吳律師

工傷一次性待遇與安置費能否兼得

吳律師：

一個煤炭國營企業職工，1988年因工受傷，一直未做勞動能力鑒定，其受傷后一直在原企業工作。原企業于2015年11月申請破產?，F經勞動能力鑒定，該職工傷殘等級為5級。破產清算組向其發放了一次性傷殘補助金、一次性安置費?，F在其又要求解除勞動關系的各項工傷保險待遇，主要是一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。請問：能否再給他這兩項待遇？怎樣處理比較合理？

讀者：李全紅

李全紅讀者：

根據《勞動保障部辦公廳關于破產企業職工自謀職業領取一次性安置費后能否享受失業保險待遇問題的復函》（勞社廳函[2001]133號）規定，對自謀職業的發放一次性安置費，領取了一次性安置的人員不屬于失業，不能享受失業保險金。由于一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金必須是解除勞動關系的失業人員才能享受，因而領取了一次性安置費的人員不應享受這兩項待遇。

由于該人員是在1988年發生工傷的，而根據當時的法律法規規定，用人單位沒有支付一次性傷殘補助金的義務。

根據《工傷保險條例》規定，只有經工傷職工本人提出，用人單位才能與5級傷殘職工解除或終止勞動關系。如果工傷職工不主動提出，用人單位不能解除或終止勞動關系。比較合理的解決方案是，將其傷殘津貼計算至退休年齡一次性發放，同時計算養老和醫療保險費至退休年齡，并提存。根據這一方案，5級傷殘職工實際“相當于”工作至退休年齡，因而不存在享受解除勞動合同經濟補償金、傷殘就業補助金、失業保險金的問題。對于一次性工傷醫療補助金，如果由工傷保險基金繼續保障工傷舊傷復發的治療，則不應支付;否則應當支付。

在企業破產等客觀情況下，1-6級工傷人員的生活和治療待遇的保障問題，與一般職工存在巨大差異，在破產及工傷保險法律法規中應當作出特別規定。

吳律師

因調崗發生爭吵被打傷是否構成工傷

吳律師：

半個月前的一天下午，公司召開職工大會，會上公司主要領導宣布對我負責的工作予以調整，職工沈某對公司將我調整到更重要的崗位不滿，遂在會場無理取鬧，辱罵主要領導及其家人，我出面制止，結果被沈某打傷。我認為，自己因履行工作職責受到暴力傷害，屬于工傷。而公司認為，我被打傷與履行工作職責無關，不應認定為工傷。請問：我的情形是否屬于工傷？

讀者：秦敢

秦敢讀者：

你的情況應當屬于工傷?！豆ｋU條例》第十四條第三項規定：“職工在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，應認定為工傷?！痹撘幎ò▋蓪雍x，一是指在工作時間和工作場所內，職工因履行工作職責受到的暴力傷害;二是指職工在工作時間和工作場所內由于意外因素導致的人身傷害，如因失火、廠區內建筑物掉落而造成的傷害等。認定這里的受到暴力傷害須把握以下幾點：一是暴力傷害必須與履行工作職責有因果關系;二是暴力傷害，不僅包括他人對職工履行職責的行為不滿而采取打擊報復措施，也包括他人對用工單位不滿，針對該單位不特定對象所實施的暴力傷害，應著重審查職工從事的工作是否出于維護用人單位利益。本案中，制止沈某與主要領導爭吵，雖然不是你的本職工作，但可以視為包括你在內的全體參會人員在特定情況下產生的臨時職責，是為了維護會場秩序和公司的決定，即出于維護本單位的正當利益，因此，你被沈某打傷，應屬于工傷性質。

相反，如果職工沈某因對公司領導重用你不滿，而辱罵你及其家人，雙方發生口角，在互相抓扯時沈某出手將你打傷，那么情形就不一樣了。在這種情形下，雖然是因為工作崗位調整所引起的爭執、抓扯，但調整工作崗位是公司領導的職責，而非你的工作職責，你與同事沈某的爭吵并不是履行工作職責的表現，而且也很難把這種爭吵認定為出于維護用人單位利益，因此不符合《工傷保險條例》第十四條第三項的規定，不屬于工傷。

吳律師

員工強行扣車討薪警方能否以民事紛爭為由拒絕出警

吳律師：

我是一名個體工商戶，劉某等5人是我雇請的員工。由于財務休假，沒有及時把上個月的提成獎金核算出來，而劉某等聽信我將轉讓經營的謠傳，擔心我一走了之，遂不顧我一再解釋，強行闖入我家，扣押、開走了我停放多日的一輛小車，甚至過了兩天也沒有交還的跡象。無奈之下，我曾報警求助，可警方認為屬民事紛爭，僅口頭告知我可找法院處理，沒有依法采取任何有效措施，甚至以劉某等屬于私力救濟為由為他們辯解。請問：警方的拒不出警行為對嗎？

讀者：郭素芬

郭素芬讀者：

警方的行為違反了自身法定義務。

一方面，劉某等的行為違法，并非私力救濟。私力救濟是指權利主體在法律允許的范圍內，通過實施自衛行為或自助行為來救濟自己被侵害的權利。該行為應當同時具備四個要件：為保護自己的合法權利;情勢緊迫來不及請求公力救濟;采取的手段適當;事后及時請求有關部門處理。本案中，劉某等在你的小車停放在家多日、不存在情勢緊迫來不及向法院起訴、申請訴訟保全等合法途徑解決糾紛的情況下，采用過激手段強行扣押、拖走你的小車，事后也沒有請求有關部門處理，無疑不在私力救濟之列，而屬于違法行為，更何況你未能及時向劉某等支付獎金完全事出有因，而你已經作出解釋。另一方面，公安機關具有保護公民財產權的法定職責?！度嗣窬旆ā返诹鶙l、第二十一條規定，預防、制止和偵查違法犯罪活動，維護社會治安秩序，制止危害治安秩序的行為，系人民警察應當履行的職責。人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助;對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助;對公民的報警案件，應當及時查處?！吨伟补芾硖幜P法》第七十七條、第七十八條、第九十五條也指出，公安機關對于公民報案的案件，應當及時受理并進行登記。受理報案后，應進行調查，并視不同情況作出相應的處理決定。本案中，你鑒于小車被扣押、開走，向公安機關報警求助，警方僅口頭告知屬民事紛爭，可找法院處理，沒有依法采取任何有效措施，制止不法侵害行為，明顯與之相違。再一方面，民事紛爭不能成為公安機關拒絕履行法定職責的理由。當事人存在民事紛爭與其要求公安機關履行法定職責，屬于不同的法律關系，即存在民事紛爭，并不影響公安機關依法對侵犯財產權的行為進行查處，只要有社會安全和社會秩序受到破壞的可能，公安機關就有義務履行職責。而本案情形明顯當屬其列。

吳律師

用人單位能否與勞動者簽訂協議延長工作時間

吳律師：

崔某于2018年11月經朋友介紹到一家塑料制品公司工作。當時已到年底，公司的訂單較多，生產任務較重。因此在簽訂勞動合同時公司希望崔某能每天工作12小時，并許諾按規定支付崔某加班費。崔某本來就想多掙點錢過年，再說年底了工作不好找，索性就答應了加班的事情。于是雙方在勞動合同中約定每天工作12小時，并約定了3000元的合同違約金。1個月后，崔某身體有些吃不消了，無法承受12小時工作，就向公司提出恢復8小時工作制的請求，但公司卻說，雙方已在勞動合同中約定好每天工作12小時，如果崔某不執行就是違約，需要繳納違約金。為此，雙方發生爭議，崔某向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴。

讀者：趙國盛

趙國盛讀者：

根據我國《勞動法》的規定，除實行不定時工作制或綜合計算工時工作制企業外，企業正常生產經營的時間一般不能超過8小時，需要加班的一般每日不能超過1小時，特殊原因加班每日不能超過3小時。而本案中，該塑料廠與崔某簽訂的勞動合同約定，崔某每日工作時問為12小時，比特殊情況下加班的3小時還多了1小時，顯然是違反法律的強制性規定?！秳趧臃ā逢P于加班加點的條件及時問的規定屬于強制性規定。根據《勞動合同法》第二十六條的規定，違反法律行政法規強制性規定的勞動合同無效或部分無效。所以崔某與用人單位在勞動合同中約定每天工作12小時的條款無效，崔某不必遵照執行。同時，該公司無權因為崔某不執行每天工作12小時的約定而要求其繳納違約金。

吳律師

（本欄目稿件由羅蘭、潘家永、顏梅生、廖春梅、李德志、周玉文、顏東岳等人提供）