吳律師信箱

過了試用期再以“不符合錄用條件”解聘員工違法吳律師：

我與一家公司簽訂的為期兩年的勞動合同中約定試用期為3個月。試用期滿后，公司并沒有提出任何異議?？蛇^了一周，公司卻借口我經試用證明不符合錄用條件決定將我解聘，并拒絕說明具體理由。請問：公司的做法對嗎？

讀者：李桂芳

李桂芳讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，公司與你就有關試用期限的約定違法。試用期是用人單位和求職者建立勞動關系后基于互相了解、雙向選擇而約定的考察期?！秳趧臃ā返诙粭l規定：“勞動法合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月?！薄秳趧雍贤ā返谑艞l也指出：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！薄蛾P于實行勞動合同制若干問題的通知》第三條同樣表明：“按照《勞動法》的規定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！倍闩c公司的勞動合同期限只有兩年，但約定的試用期卻是3個月，即超過了對應規定。另一方面，用人單位因試用不合格解聘員工并非可以隨心所欲。雖然《勞動合同法》第三十九條第（一）項規定勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同，但該法第二十一條同樣指出：“用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！薄秳趧硬哭k公廳對（關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示）的復函》中也明確表明：“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同;若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同?！闭驗楣驹谠囉闷跐M前并未提出任何異議，直到一周后才借口你不符合錄用條件而決定將你解聘，甚至拒絕說明具體理由，決定了其行為與之相違。再一方面，如果公司固執己見，必須承擔賠償責任。因為《勞動合同法》第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！?/p>

吳律師

公司分立能否用原來的規章制度處罰員工

吳律師：

一家公司的規章制度中明確規定員工不得以任何形式兼職或從事第二職業，否則，公司有權解除勞動合同。我與公司簽訂的勞動合同中也有同樣的內容。半年前，公司分立，我被安排在新公司上班，我對此也沒有異議。一個月前，我鑒于自己的時間相對寬松，加之覺得下班后閑著無事，遂利用晚上的時間在一家單位兼職。新公司發現后，當即對我進行了警告，并要求我立即停止兼職行為。因我沒有遵從，公司于近日將我解聘。請問：在我利用工余時間兼職，并未影響新公司工作的情況下，新公司依據原有規章制度及勞動合同中的相關規定解除勞動合同是否違法？

讀者：王海燕

王海燕讀者：

公司的行為并無不當。

一方面，原有規章制度及勞動合同中的相關規定對你照樣具有約束力。公司分立是指原有的一個公司分成兩個或兩個以上獨立公司的法律行為?！睹穹倓t》第六十七條第二款規定：“法人分立的，其權利和義務由分立后的法人享有連帶債權，承擔連帶債務?！薄秳趧雍贤ā返谌臈l也指出：“用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行?！奔垂痉至⒑?，不僅原有的一切債權債務依法由分立后的法人或者其他組織承擔，而且原有的財產所有權、經營權等都轉移給分立后的企業。與之對應，也意味著原有規章制度和勞動合同對勞動者同樣有效。本案新公司因為承繼了原公司的相關權利義務，自然可以沿用原有規章制度和勞動合同對你進行管理。另一方面，新公司有權將你解聘?！秳趧雍贤ā返谌艞l第（四）項規定，勞動者有“同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”情形時，用人單位可以解除勞動合同。即《勞動合同法》雖然允許雙重勞動關系的存在，但前提是不能對本單位的工作任務造成嚴重影響，或者雖然沒有對本單位的工作任務造成嚴重影響，但被用人單位禁止。如果用人單位反對，即使兼職勞動者是利用業余時間、沒有影響用人單位工作，用人單位同樣有權將其解聘。正因為原公司的規章制度及其與你的勞動合同中，均明確規定員工不得以任何形式兼職或從事第二職業，而在你違反后，公司對你進行了警告，并要求你立即停止兼職行為，而你拒不改正，新公司單方將你解聘無疑并不為過。

吳律師

我可以直接提起勞動仲裁嗎

吳律師：

兩年前，我到一家房地產開發公司工作，負責房屋的銷售。入職時，我除了與公司簽訂勞動合同外，還與公司簽訂了銷售房屋協議書，協議書中明確了售房的提成比例。目前，我因勞動合同到期而離職，我曾多次到公司要求清算所欠我的18萬元提成款，公司經理卻以各種理由加以推脫，使我的合法權益受到侵害。

請問：我在離職之前并沒有與公司簽署仲裁協議，也沒有達成仲裁條款?，F在我可以直接提起勞動仲裁要求公司對我的提成款加以清算嗎？

讀者：邢謙順

邢謙順讀者：

你可以直接提起仲裁的。

我們知道，勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。在我國，勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經程序。我國《勞動爭議調解仲裁法》第四條規定：“發生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協商，達成和解協議?！钡谖鍡l規定：“發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解;不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

在這里需要進一步說明的是，勞動仲裁有別于一般的商事仲裁。商事仲裁一般是當事人根據他們之間訂立的仲裁協議，自愿將其爭議提交由非司法機構的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判，并受該裁判約束的一種制度。而勞動仲裁則不同，即使沒有簽訂相關協議，也可以直接提起仲裁，以此維護自身合法權益。

吳律師

后悔將孩子送養能否要求解除送養協議

吳律師：

我與宋某婚后于2009年生了個女孩子，2011年丈夫宋某因病去世。由于給丈夫治病導致負債累累，生活十分困難，我就把孩子送養給了江某，并簽訂有送養協議。最近，我的經濟條件好轉，且非常想念孩子，很后悔自己當初的送養行為。請問：我是否可以要求與江某解除送養協議要回孩子？

讀者：沈冬梅

沈冬梅讀者：

能否解除收養協議要具體情況具體分析。

我國《收養法》第二十五條規定：“收養人在被收養人成年以前，不得解除收養關系，但收養人、送養人雙方協議解除的除外，養子女年滿十周歲以上的，應當征得本人同意。收養人不履行撫養義務，有虐待、遺棄等侵害未成年養子女合法權益行為的，送養人有權要求解除養父母與養子女間的收養關系。送養人、收養人不能達成解除收養關系協議的，可以向人民法院起訴?！睋?，送養人若想要解除收養協議、接回被自己送養的孩子，有以下兩種方式：一種是協議解除，即同收養人協商，達成解除收養關系的協議;二是法定解除，即在協商不成的時候，看收養人是否有不履行撫養養子女義務的行為，是否有虐待、遺棄等侵害未成年養子女合法權益的行為。如果存在這兩種法定解除收養關系的事實，送養人就有權要求解除養父母與養子女的收養關系。

如果你同收養人江某既協商不成，又不存在法定的解除收養的事實，那么收養協議就不能解除。如果存在法定的解除收養的事實，而江某又不同意解除，你可以向人民法院起訴，人民法院會依法判決解除收養關系的。另外，如果不是基于養父母虐待、遺棄養子女的原因而導致解除收養關系的，養父母有權要求生父母適當補償收養期間支出的生活費和教育費。

吳律師

戀愛期間的債權債務能否因結婚而消滅

吳律師：

我與婁某經人介紹認識并確定戀愛關系，2014年5月婁某因獨自購房向我借款6萬元，并出具了借條。2015年5月我們登記結婚，婚后生育一個孩子。2018年7月，我們雙方因感情不和，到民政局協議離婚。離婚后不久，我要求前夫婁某歸還婚前借我的6萬元，卻被他拒絕。婁某認為，兩人曾是夫妻關系，夫妻之間不存在債權債務關系。請問：我前夫的說法對嗎？

讀者：郭琪

郭琪讀者：

婁某的說法不對，他應當歸還6萬元欠款。

一般來說，實行夫妻法定財產制的，在婚姻關系存續期間夫妻之間不存在債權債務關系，而你們的情況并非如此。根據《婚姻法》的規定，夫妻財產分為婚前財產和婚后財產，婚前財產對于夫妻雙方而言具有專屬性，歸屬于夫妻一方所有，而婚后財產具有共有性質，由夫妻雙方共同享有，并且婚前財產和婚后財產均包括婚前債權債務和婚后的債權債務。本案的債權債務并非形成于你們結婚之后，而是在你們結婚之前就產生了。對于婁某而言系婚前債務，對你而言系婚前債權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十九條規定：“婚姻法第十八條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外?！睋?，夫妻戀愛期間一方向對方所借債務不會因為結婚和婚姻關系的延續而消滅，雙方的債權債務關系在結婚后仍然存在，在雙方沒有其他約定的情況下，它仍是個人的婚前財產。故婁某應當向你歸還婚前所借的6萬元錢。

吳律師

服役時的舊傷復發還能享受工傷待遇嗎

吳律師：

最近家里遇到一件麻煩事，想向您請教。我先生是一名退役工程兵。在部隊時，他積極要求上進，什么搶險修路、開山搭橋的活都搶著干。當時技術手段不夠完善，條件也艱苦，一些小意外也時有發生。后來，我先生在一次搶險中意外地被山石砸傷，當時躺在床上兩個多月才逐漸能起身。以后，傷勢雖有所恢復，但卻落下了病根。當時部隊按規定給他評定了傷殘等級。退伍時，組織上出于照顧，將他安排到了一家國有企業，分配的工作也算輕松。

但是這幾年，我先生所在單位的經營狀況每況愈下，開始實行所謂的人員分流、減員增效?，F在廠里留下的大多是一些年齡偏大的老職工。去年下半年，因為減員，我先生的工作量明顯加重，他身體實在吃不消，沒半個月就病倒了，最后還住院了半個月，醫生講他是舊傷復發，要他出院后徹底休息3個月，并減輕工作強度。我們將此事向廠里反映，廠里雖同意他休息，但發工資時卻按病假的標準發放。我先生是參軍時落下的殘疾，又是因為單位加重工作量造成舊傷復發，怎么能算病假呢？聽說傷殘軍人也能享受工傷待遇，請問：法律是怎么規定的？我們該怎樣和廠里談呢？

讀者：方女士

方女士讀者：

你所詢問的實際是原在軍隊服役期間，因公、因戰負傷致殘的傷殘軍人，在用人單位舊傷復發時能否享受何待遇的問題。保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責，而依法服兵役和參加民兵組織也是中華人民共和國公民的光榮義務。

為了保障激勵軍人保衛祖國、建設祖國的獻身精神，加強國防和軍隊建設，我們國家從1988年就頒布實施了《軍人撫恤優待條例》，至今雖幾經修改，但其關于對現役軍人、服現役或者退出現役的殘疾軍人以及復員軍人、退伍軍人烈士遺屬、因公犧牲軍人遺屬、病故軍人遺屬、現役軍人家屬實行撫恤優待的精神是不變的，而其中《軍人撫恤優待條例》對于由民政部門、人力資源和社會保障部門、衛生部門會同軍隊有關部門認定傷殘等級的殘疾軍人如何享受相關待遇也有明確規定。退伍后，殘疾軍人雖然成為一名普通勞動者，但其在用人單位工作難免發生舊傷復發的情況，這種后果是其為了國家利益受傷而形成的，不應由其個人承擔。

而目前實施的《工傷保險條例》也明確規定職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的，視同工傷，按照《工傷保險條例》的有關規定享受除傷殘補助金以外的工傷保險待遇。你先生在服役期間因公負傷并已評定傷殘等級，其在退役后工作期間因舊傷復發需要進行相關治療，相關醫院亦已出具醫療意見。因此，按上述規定你先生可以享受工傷醫療待遇，即暫停工作接受治療，在相應醫療期內享受停工留薪期待遇?，F單位只按照病假標準發放工資確有不當。建議你們將相關傷殘證書及目前醫療部門出具的意見提交單位，說明具體情況，相信單位會依法給予你先生享受相關工傷待遇并對其妥善安排。

吳律師

司機負事故全部責任為什么沒有承擔受害人全部損失

吳律師：

2018年7月8日晚上9時許，張某到縣城參加朋友的婚宴后騎電動車回家，在騎行到一段比較窄的鄉村公路上時，靠右側騎行的張某突然遇到與其相向而行的一輛轎車迎面駛來，張某緊急避讓，結果電動車撞到了路邊的行道樹上，連人帶車摔倒在地。

轎車駕駛人胡某報警后將張某送醫院救治，醫生診斷為張某右股骨骨折，住院治療10天。因張某右下肢活動障礙，后經過鑒定，構成十級傷殘。交警部門認定，轎車駕駛人胡某駕駛與準駕隨車型不符車輛在道路上行駛，對道路情況觀察不夠，未確保在道路上安全行駛是事故發生的主要原因，胡某應當承擔事故的全部責任。張某在道路上正常行駛，沒有違反交通安全法規的行為，對事故的發生無責任。

張某和胡某在對賠償問題協商中，胡某只同意賠償張某70%的損失，因為胡某認為是路邊的行道樹倒在路邊他才不得不開到左側借道行駛（胡某用手機拍下了行道樹倒在公路上的照片），張某另外的損失應當找公路或樹木的管理人賠償。在協商賠償無果的情況下，張某訴訟到法院，要求被告胡某賠償醫療費、殘疾賠償金、誤工費、精神損害撫慰金、電動車損失等80000余元。法院審理后，判決被告胡某賠償醫療費、殘疾賠償金、誤工費、精神損害撫慰金、電動車的損失等各項損失的的70%，即56000元。

讀者：馬國泰

馬國泰讀者：

這是一起道理交通事故侵權糾紛案件。就通常情況而言，公安交警部門出具的交通事故責任認定書對事故責任的劃分認定以及對民事賠償問題往往起到“一錘定音”的作用，即全部責任全部賠償，部分責任部分賠償。在本案涉及的交通事故中，交警部門雖然認定被告承擔事故的全部責任，法院為什么沒有判決被告承擔全部責任呢？

首先，交通事故責任認定書是公安機關依據行政法規處理交通事故作出行政決定的依據，其使用的歸責原則與民事侵權的歸責原則并不完全相同。其次，在道路交通事故侵權糾紛案件中，交通事故責任認定書僅僅是認定民事侵權的一個證據，法院不僅應當對該證據本身的合法性、客觀性和關聯性進行審查認定，還要將該證據與其他證據的關系放在一起進行審查，以審查其該證據證明的事實是否達到了高度可能性的證明標準，只有在達到了高度可能性的證明標準的情況下該證據才能夠被采信。而在本案中，該交通事故責任認定書本身存在矛盾，既然是認為胡某的行為是事故發生的“主要原因”，那就一定要有“次要原因”，但認定書中并未列出。另外，被告胡某提供的在事故現場拍攝的照片，可以證明事故發生之時有倒下的樹木在公路上影響通行，且該證據也與交通事故責任認定書未列出的“次要責任”是相吻合的。

綜上，法院認定胡某在該起道理交通事故侵權糾紛案件中承擔主要責任，承擔原告損失70%的賠償責任的判決是有事實和法律依據的。張某另外的30%的損失可以找公路管理部門賠償，公路管理部門在不能證明自己沒有過錯的情況下應當承擔對張某的民事賠償責任。

吳律師

（本欄目稿件由李紅艷、廖春梅、程文華、潘家永、李德勇、周玉文等人提供）