法律文明的起源

何勤華

摘 要：在描述法律文明的起源時，由于文字尚未誕生，因此僅憑法學的文獻是不夠的，必須借助歷史學、考古學、人類學的成果。在此基礎上，對人類經歷的游團、部落、酋邦和國家四個不同階段法律的萌芽、誕生、成長和發展等起源過程進行探討，是法律史研究的重要領域。而存世之傳說（神話），出土之遺存，尚存之原始部落人群的生活調查，以及從最早的文字記錄下來的習慣法匯編文獻中，逆向往前追溯這些習慣更早的形態，來梳理人類法律規范的起源等研究方法的綜合運用，則構成了我們了解、把握法律文明的萌芽、誕生、成長和發展的基本路徑。

關鍵詞：法律文明;起源;跨學科研究;法律史

中圖分類號：DF09

文獻標志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.02

法律文明，就是人類文明中與法律相關的各項元素的總和，其內涵包括法律意識和法律思想，法典、判例以及法律規范，法律制度，法律實施、法律行為以及其相應的設施，法律教育，法律學術，法律遺存。作為文明的一個重要組成部分，法律文明的起源，與人類文明起源的進程是一致的。雖然能夠直接證明法律文明起源的材料很少，但法律文明從原始社會（Primitive society，也可以譯為“初民社會”）時代開始萌芽、起源是一個肯定的、確實的事實，如同我們人類必定有一個祖宗，必定是從古人一步步地發展、進化、演變而來一樣。我們所要做的工作就是通過各種相關的史料（傳世文獻、考古遺存以及人類學調研成果）來令人信服地說清這一過程，還原這一段歷史。參照美國人類學家埃爾曼·塞維斯（Elman R. Service）提出的文明起源的四個階段（游團、部落、酋邦和國家）的學說，我們認為法律文明的起源，也經歷了四個階段。

一、游團時代法律文明的萌芽

法律，作為一種對人類行為的規范，不管是成文的法典，還是不成文的風俗和習慣，它的產生需要人類各種行為的反復進行，因而在一代代人中留下印跡，形成可以遵守踐行的引領和禁止規則。由于這樣一種性質，因而法律文明在人類剛產生至新石器時代的200萬年期間，進步和發展步伐很小。在這一段極其漫長的時期即人類的游團（Bands）時代，法律文明只處在萌芽階段。

由于各個地區和各個民族所處之發展階段不同，因而人類的游團（Bands）時代的結束時間也不一樣。如在古代中國，人類活動印跡的出現很早，從1976年在云南元謀縣上那蚌村西北小山崗上發現的“元謀人”， 據考古測定其生活時代在公元前170多萬年;1964年發現于陜西省藍田縣公王嶺的“藍田人”，其生活年代約在距今110萬年前到115萬年前;到1930年在北京市周口店龍骨山頂部的山頂洞發現的公元前18000年的“山頂洞人”，都表明了在漫長的史前時期，中國土地上已經有了游團的活動印跡。從考古報告中可以得知，當時人類主要的任務就是為了生存，主要的活動就是狩獵、捕魚和采集果實、種籽和塊莖等，尚無財產的私有、社會的等級以及階級的沖突等現象。而中國的傳世文獻也對這種狀況有所記敘。在中國古籍中，就有許多描述初民社會實行原始民主制度，以及法律規范尚未成型階段社會的形態：“太古之時，蒸黎初載，未有上下，而自順序，天未事焉，君未設焉?！盵1]“昔者，神農無制令而民從，唐、虞有制令而無刑罰?！盵2]“刑政不用而治，甲兵不起而王?！盵3]

在埃及，由于資料的缺乏，我們對游團時代埃及的情況，并不是很清楚的。大體而言，在尼羅河河谷，從公元前50萬年甚至更早，就已經有人類居住的痕跡了。至公元前13000年至10000年舊石器晚期，當地的居民人口開始增加，出現了大批定居的現象。至前7000年前后，當地的居民主要的生產和生活方式還是狩獵、漁獵和采集[4]。此時的古埃及人來源于非洲土著人（黑人）、亞洲來的含米特人（Hamitic）、西南亞的閃米特人（Semitic）的長期混合。由于社會生產力低下，當時社會的發展進程不是很快。大概在公元前6000年時，尼羅河谷開始涌現一些農耕村落，進入了新石器時代。至公元前4500年，已經完全依靠農業生活，考古發現的莫林達·貝尼·薩拉瑪（Merimda Beni Salama）村落遺址是這種生活的典型[5]162。

在古代美索不達米亞，據考古學界提供的資料，舊石器時代（游團時代）大概延續至公元前7000年，之后，進入了新石器時代。在漫長的舊石器時代，兩河流域的原始民種群，在經濟上以采集食物（通過狩獵、捕魚和撿拾野生的果實等）為生，生活非常不穩定。在很長時期內，尚沒有建筑，人們都以洞穴為避身生存場所[6]20。至舊石器時代末期，已經有一些游團開始定居，并從洞穴中搬出來，搭建一些一半地下一半地上的簡陋房子[7]12。

至今，在美索不達米亞地區舊石器時代的遺存，為考古學家所發現的經典的有位于伊拉克北部的沙尼達爾洞穴（Shanidar Cave）。該洞穴的原始人已經有一半時間居住于自己搭建的簡易房子，而到冬天，則回到沙尼達洞穴居住。他們還發展出了最早的農業和馴牧業，處在從游團向氏族過渡的階段[8]。在這樣的生存狀態下，人類的主要活動就是尋找食物，吃飽肚子，活下去。而且應該是以集體行動為基本形式，成員間互相平等，沒有財產和地位的差別。為了生存之目的，一些集體活動中的規范開始出現，并慢慢形成為大家所自覺服從的習俗、慣例，雖然我們對這些習俗慣例還一無所知，但想像原始人類的衣食住行，他們的生老病死，這些習俗慣例的內容應該包括處理團體與個人、食物的分配、兩性關系、后代撫養，以及人類和神靈的關系，等等人類學家約翰·魯波克（John Lubbock）在對澳大利亞土著人進行的調查中發現，這些處在原始狀態下的土著人，實際上也受到嚴格規則的約束。比如，在狩獵中，打到獵物者，必須把其獵物分給未參加狩獵的各個家庭成員。（參見：Sir John Lubbock.The Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man[M].London： Longmans，Green，And Co.，1882：447.）。

在西亞其他地區，考古也發現了人類社會從舊石器時代向新石器時代的進發，即農業的出現，定居生活的聚落形成，宗教意識的萌芽及儀式活動的頻繁，以及社會生活開始復雜化導致的游團公共生活調整規范的萌芽（時間約在公元前12000年至前7000年前后）。這也標志著人類的游團生活開始有了最初的法律規范。如考古發現的敘利亞的阿布·胡賴拉（Abu Hureyra）遺址（從地層看，確定為公元前11500至前6000年），反映的是從狩獵、采集向農業過渡的生活樣態。土耳其東南部的烏爾法（Urfa）地區的喀拉卡達山脈（Karacadag Mountains），被證明是世界上最早栽培小麥地區之一[5]157。

此外，公共建筑、巨石，不時還有人類的殘骸，這些有關宗教儀式的強有力的證據，也發現自土耳其東南部的若干個早期村落當中，如薩約呂（Caynü Tepesi，公元前8600-前7000年），出土了400個個體的殘骸，以及公共建筑、廣場、石屋等;又如哥貝克力山丘（Gbekli Tepe，公元前9600年），發掘出半地下建筑居屋、石柱、石凳、雕塑、采石場等;與此同時代的奈瓦里·科里（Nevali Cori），有石灰石和泥巴建成的房址，有神廟（宗教崇拜建筑，Cult Building），有雕塑（人首鳥身像，和一只鳥棲息在人首上，這或許反映了人的靈魂）等[5]160-161。1908-1909年，德國東方學會對西亞地區耶利哥（Jericho）遺址進行發掘，由維也納大學神學教授塞林（E.Sellin）主持。結果這次考古發掘發現了早在公元前7500年，耶利哥就有了城墻和圓塔這樣的防御設施[9]130。這些設施，顯示了在人類游團時代后期，已經出現了動員眾多人力、物力建設公共設施的公共權力的運作，也表明了要使這種運作順利進行，必須要有相應的規則來調整，法律的萌芽開始誕生。

二、部落時代法律文明的曙光

進入部落時代，法律文明的萌芽進一步成長，開始顯示其初步的面貌。

古代西亞的考古證明，公元前5000年左右，在美索不達米亞就已經誕生了上百個小型農耕村落，而農業社區可能出現得更早，約在公元前5800年左右就有。而公元前5500年，該地區的村民已經會將河水引入農田。由于這一考古遺址是在古代烏爾城附近的一處村落歐貝德（Ubaid）發現的，所以就以此村落命名該文化遺址為“歐貝德文化”[6]27。此后，“埃利都文化”興起。埃利都（Eridu）是美索不達米亞南部最早的城市，是水神恩基（Enki）生活的地方。金字型神塔（Ziggurat）就奠基在這里?？脊虐l掘的結果，該遺址最下面的16號神廟建立在沙層上，測年為公元前約4500年，是一座面積為14平方米的小型泥磚神壇，有一個入口，一座祭壇，一處獻祭臺，出土了數百件魚骨，還有產自海里的鱸魚骨。發掘表明，埃利都的人口，可能多達5000人。部落生活的發展，催生了法律萌芽的日益成長[5]230-231。

至公元前3750年，美索不達米亞地區進入了青銅時代，直到公元前2900年烏魯克、烏爾、基什、伊新等部落聯盟（酋邦）產生為止[10]80—81。在青銅時代，隨著生產力的提高，農業的發展，人類從洞穴中走了出來，蓋起了簡陋的房子，形成了小型的聚落點原始村莊[6]26。隨著食物供給的增加，人口規模的增大，居住地也變得越來越大，社會變得日益復雜，勞動分工更加細密也更加專業化，私有制也進一步發展，財富不斷增長且越來越集中到少數人手里。人類終于從游團進入了氏族部落時代，這種部落生活的居住點，在青銅之前的銅石并用時期，有泰爾·哈蘇那文化（Hassuna Culture，前6500-前6000年），薩馬拉文化（Samarra Culture，前6000-前5500年），哈拉夫文化（Halaf Culture，前5500-前4500年），歐貝德文化（Obaid Culture，前5000-前3500年）。適應部落時代的生產與生活，關于財產所有、借貸、物物交易、雇傭等法律規范開始形成。而至公元前3300年前后，隨著象形文字的產生，這些法律規范、規則就被記錄下來，出現在各種文本中?？脊艑W家根據在烏魯克和捷姆迭特·那色（Jemdet Nasr，公元前2900-前2800年）出土的大量圓筒印章，敘述了這一段法律誕生的歷史[7]25。

1931年，英國人馬洛旺（Max Mallowan）在尼尼微對新亞述遺址進行深入發掘時，發現了史前時期的哈蘇那陶器。1932年，在對阿爾帕吉那遺址進行發掘時，發現了世界上最早的蜂巢式（圓頂）建筑群。1934年對敘利亞境內查加爾-巴扎爾（Chagar Bazar）遺址進行發掘，共發現了15個居住層，最早的居住層大約處在公元前5000年，沒有建筑痕跡，意味著當時的人可能仍然住在帳篷里，這里出土了薩馬拉和哈拉夫彩陶，而厚厚的垃圾堆積層說明這種帳篷生活至少存在了幾個世紀。而第5層約公元前3000-前2700年，相當于尼尼微Ⅴ期，明顯受到亞述和埃蘭文化的影響[9]149-153。1927年，美國的另一支考古隊，在施派瑟爾（E.A.Speiser）的主持下，發掘了伊拉克境內的高拉（Tepe Gaura）遺址，發現有22個文化層，最早的約屬于公元前5500年，最晚的是公元前1500年。最早的屬于哈拉夫文化（公元前5500—前4500年），接下來的是歐貝德文化（公元前5000—前3500年），之后是烏魯克文化（公元前3500—前2900年）。發現的一系列神廟皆屬于烏魯克時期，說明兩河流域南北的交流 “從歐貝德文化（公元前5000—前3500年）時期開始，就有了表明人們宗教信仰的小雕像，通常是人或動物的形狀?！保▍⒁姡篟obert Chadwick. First Civilizations： Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt[M].Sheffield： Equinox Publishing Ltd.， 2005：33.）。除了神廟以外，還發掘了一個較大的房屋建筑，周圍筑有堅固的圍墻，“說明這是重要人物——村社首領——的居址。高筑圍墻說明危及生命或財產的因素很多”[9]169。從這一考古遺址可以了解到，至部落時代，一是村社（氏族、部落）首領有了明顯多于平民的財富，這是私有制、所有權產生的表現;二是建立圍墻要求調動大量人力、物力和財力，這除了表明當時的氏族部落已出現了部分擁有眾多財富的權貴外，還表明這些部落權貴已經擁有了一定的公共權力，能夠組織、動員乃至強制相當部分部落成員從事建筑城垣的工作;三是出現了構筑圍墻的必要性，說明一部分富者怕被侵犯，說明當時氏族部落社會已經有了犯罪，有了侵權行為，有了糾紛，也出現了氏族部落之間為掠奪財富、擴張“領土”（生存空間）的戰爭。

在埃及，大概從公元前4000年開始進入氏族部落時代。逐漸地，隨著這些氏族部落通過相互合作或一個部落對另一個部落的征服，聚集起了更大的部落單位。這些部落單位（共同體）互相保護，共同規劃，比如讓每個人都受益的農業灌溉。每一個部落單位都保持了獨立，并擁有其自己的聚集村落（都城）以及養育其居民的土地。最后這些部落單位聯合形成更大的地區，在后來的時代（進入酋邦和國家時代）成為主要的行政區劃，稱為“諾姆”（nome）。過了600余年，大約在公元前3400年，白土地和紅土地兩個酋邦王國分別在南北建立了起來，埃及也進入酋邦時代[11]194—195。而在酋邦形成之前的這600余年中，埃及原始的法律文明也發展起來，以適應其部落時代的生產和生活。如半神半人的部落首領的產生規則及其程序，宗教（祭司）活動及規范，對部落實施管理的各項習慣法，社會、經濟、軍事、外交等各個領域活動的規則，部落事務管理成員的組織體系以及其運作程序，各類糾紛的處理，等等。

在印度，公元前3200-前2600年，是印度河流域的哈拉巴文明（Harappan Civilization）時期，人們生活在各個小村落中，已經出現了社會分層，是從平等向等級的過渡，與兩河流域的商貿非常發達。當時，成熟的哈拉巴文明目前至少已經發現了五處遺址，最大的是哈拉巴（Harappa）和摩亨佐-達羅（Mohenjo-daro）兩座城市，后者面積是前者的6倍，人口約為34000-40000人，而前者為23500人。通過考古發掘，對哈拉巴文明我們已經知道其祭祀、商貿、城市生活、居住區、作坊、市場的情況，學術界也已經識別了400個象形符號，但文字還沒有破譯[5]281，284，285。

在中國，大體同一時期的仰韶文化（公元前5000年至前3000年）和龍山文化（公元前2500—前2000年），在各考古遺址中普遍發現有水井，這與夏禹之前文獻記載的水井基本一致;同時，還發現了家畜飼養;甚至在多處墳墓出土中發現墓主以豬頭為財富而隨葬 [12]86—91。這表明，在此時，早期法律中的所有權之意識和對象已經出現：動產（豬頭）和不動產（水井），雖然還是早期，但已經在成長。這些考古發現也得到了中國古代傳世文獻記錄的印證。如中國古籍記載，在顓頊時代，就對婚姻進行了規范（婚姻禁忌），以法律形式嚴格禁止兄弟與姐妹為婚，推行族外婚?！端焉裼洝穼Υ擞杏涗洠骸拔舾哧柺?，有同產而為夫婦，帝放之于崆峒之野，相抱而死?！盵13]高陽氏就是顓頊，黃帝之孫。他作為部落首領的年代，大約在公元前2500年前后?？梢?，在此時，各種法的意識和規范開始出現，法律文明的曙光開始照耀 美國著名人類學家埃爾曼·R·塞維斯（Elman R. Service）在分析這一點時，很明確地指出：“日常社會生活中，內部秩序維護的最普遍的形式，在各種社會中一種統一的形式，一定是禮儀。接下來就是道德教誨及其內化變為良心。最后是社會獎懲，它是正式的、個人通過社會方式的懲罰和獎勵……。這三個類別都在習俗領域?！保▍⒁姡篍lman R.Service. Origins of the State and Civilization.The Process of Cultural Evolution[M].New York： W.W.Norton & Company.Inc.，1975：11.）。

從法律文明史角度而言，氏族部落時代與之前游團時代的最大區別，就是習慣慢慢演變成為約束力更為強大的習慣法，這一規范發展趨勢（力量）借助于傳統的強大慣性和執行力，促使人們遵守習慣法的意識也越來越強。西德尼·哈特蘭（Sidney Hartland）在《原始法律》（Primitive Law，1924）一書曾描述：當時的人們，“在每一個方面，都被人們的習慣（法）所約束，他被古老傳統的鎖鏈捆綁……。他把這些枷鎖視為當然;他從不尋求突破”[14]83。

三、酋邦（聚落）時代法律文明的誕生

部落的進一步壯大、發展，就形成了由各部落組合而成的部落聯盟，這就是酋邦（Chiefdom）。在酋邦時代，一方面，“政府結構的基本元素依次出現，這些元素是永久性的集權領導和以合法化的權力壟斷作為其后盾的”[14]44;另一方面，法律淵源進一步豐富、多元，法律文明進一步成長，即將邁入文明社會的門檻?！扒醢钍且粋€非常廣泛傳播的組織形式，可能因為與（氏族部落之）平等社會相比非常成功，它改變了鄰居，或者鄰居通過效法改變了自己?！盵14]79按照歷史學和考古學界最新的觀點，酋邦時代大約于新石器時代晚期逐步跨入，因為各個地區和民族的具體情況不同而有所區別，時間約在公元前3500年至前1000年之間（各個文明形態誕生法律文明的時間是不同的）。

在古代美索不達米亞，出現了世界上最早的城市烏魯克（Uruk），公元前第四個千紀時，城市面積已達250平方公里，衛星村落方圓10公里，顯現了酋邦國家的雛形 關于烏魯克的考古發掘，詳細可參見：Benjamin R.Foster，Karen Polinger Foster： Civilizations of Ancient Iraq[M]. Princeton and Oxford：Princeton University Press，2009：17. ?。由此，學術界一般認為，美索不達米亞的烏魯克文化時期（公元前3500―前2900年），已經進入了酋邦時代。從考古發掘可以知道，至公元前3500年時，這座城市已經發展起了一套完善的管理體系。當時烏魯克連同周邊的城市，進化出了兩個創新：一是文字，在前8000年時，用泥版做記錄[6]27。公元前5000年時，有記號圖案出現;至前4000年時，楔形文字（Cuneiform）出現，書寫文字的書吏（Scribe）的地位日漸重要。這一文字的進化，推動了城市文明的進步，加快了酋邦國家的形成。二是貿易，到公元前3500年時，烏魯克已經出現了長途貿易和國際貿易。到公元前3100年，蘇美爾文明出現時，其貿易網絡已經將從地中海到波斯灣，從土耳其到尼羅河谷的無數村落、市鎮聯系到了一起[7]29。

公元前3000年前后，美索不達米亞正式進入了較為成熟的城市（部落）聯盟時期，即酋邦時代（西方學者稱之為“早王朝時期”[10]218）。此時在南部蘇美爾地區，出現了許多大型的氏族部落生活聚居區，這些聚居區的周邊，一般都修筑了城墻，在城墻之內，就形成了各個生活的社會共同體，這些共同體，就是城市或者稱城市部落，當時著名的有基什（Kish）、伊新、尼普爾（Nippur）、舒魯帕克、拉加什、烏魯克、拉爾薩、烏爾（Ur）和埃利都（Eridu）等。因為美索不達米亞地區此時已經進入以農耕、家養牲畜為主的定居的農業社會，種植糧食等通過修造大型灌溉運河網絡得以實現。處在這樣一個時代，土地和水是各個城市部落生存的基礎，為了爭奪水資源，為了擴張領土等，彼此不斷產生糾紛，并釀成戰爭 ?“考古學研究發現，公元前第三個千禧年的早期，已經出現了大規模的戰爭?！保▍⒁姡篟obert Chadwick. First Civilizations： Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt[M].Sheffield： Equinox Publishing Ltd.， 2005：34.）。

在這些部落城市聚集區中，各自都有自己的保護神，都修建了神廟，也都有自己的王。這種王，當時就稱“恩”（en），蘇美爾語的意思就是“高級祭司”，是神在人類的代表，管理著神廟的土地和土地上勞動的人。隨著社會的發展以及進一步復雜化，需要更多的管理機構和成員，于是又出現了“恩西”（ensi）這一稱呼，即“統治者”，其職責就是管理城市事務（如法律與社會，商業與貿易，以及軍事事務等）。此時，各部落還有自己的長老會、議事會等公共權力機構，盡管這些還不是很成熟。當城市出現危機（外來入侵或內部騷亂）時，長老會醞釀、公民大會會選舉一位“盧伽爾”（Lugal，意為“偉大的人”）來解救危機?！氨R伽爾”這一職務出現的時間，與蘇美爾城市為抵御外來入侵而修建城墻幾乎是同時。而當危機持續下來，或反復出現時，盧伽爾這一臨時性的最高權力機構就會變成固定的永恒的權力機構。而當單一的城邦攜手聯合形成聯盟，或者被其鄰近的城邦所征服時，具有統治優勢的城市的“恩”或“盧伽爾”就可能攫取到更大的權力，并最終成為國王（部落聯盟首領，酋長）而進行統治，此時，人類社會就從氏族部落進入了酋邦時代。此時這位國王所需要的保護神，可能就是更大范圍內的神靈了。這種神靈，或者是國王宣稱就是他自己，或者是將自己部落的神上升為整個聯盟的神[10]98-99。馬爾都克（Marduk）從原來具體城邦的保護神，成為酋邦國家的庇護神，就是突出的一例

這些“保護神”“高級祭司”等部落首領，由原來游牧氏族長老或族長等演變而來，這從公元前28世紀下半葉烏魯克國王杜木茲（Dumu-zi），在蘇美爾文獻記載中，是一位牧羊人這一點可以得到證明。。

就目前考古文獻所確定下來的兩河流域各城邦部落首領，已經有很多。下面我們將比較重要的、有代表性的羅列如下：

美什千加舍爾（Meskiangasher，也譯為“麥斯基安加舍爾”），公元前第28世紀，烏魯克城邦第一位首領。

恩美巴拉吉西（Enmebaragesi），約公元前2750年，基什城邦國王。

吉爾伽美什（Gilgamesh），約公元前2700年，烏魯克城邦首領。

阿加（Akka），約公元前2650年，基什的首領。

阿卡蘭杜格（Akalamdug，也譯為“阿卡拉姆杜格”），約公元前2600年烏爾城邦的首領。

烏爾-南舍（Ur-Nan-e），約公元前2490年（一說前2550年前后），拉加什首領 在拉伽什考古發掘出的一塊泥板飾板上，畫著烏爾-南舍頭頂一籃子黏土，為新的神廟制作磚塊的情景（參見：斯蒂芬·伯特曼.探尋美索不達米亞文明[M]. 秋葉，譯.北京：商務印書館，2009：163），這讓我們想起了中國傳說時代舜、禹等部落聯盟首領參加農業和疏浚河道的勞動情形一樣。說明在部落聯盟階段，首領與氏族部落成員一起參加農業或其他大型工程勞動的原始社會生產遺風。。

美斯恰克南那（Me-kiag-Nanna，也譯為“麥什基阿德-南納”），約公元前2485-前2450年烏爾國王。

安那吐姆（Eanatum），約公元前2455-前2425年拉加什的國王。

恩-沙庫什-安那（En-Shakush-anna），約公元前2430-2400年烏魯克第二王朝國王。

庫-巴巴（Ku-Baba），約公元前2400年基什第三王朝女王。

恩鐵美那（Entemena），約公元前2400年拉加什國王。

盧伽爾-吉尼舍-杜杜（Lugal-Kinishe-dudu），約公元前2400年烏魯克和烏爾首領。

烏魯卡基那（Urukagina），公元前2378年拉加什首領。

盧伽爾扎吉西（Lugalzagesi），約公元前2340-前2316烏魯克和烏瑪首領。

薩爾貢-沙魯金（Sargon-Sarrukin

Sarrukin，正義之王。），公元前2334-前2279年阿卡德國王

薩爾貢后來征服了蘇美爾，創建了統一的阿卡德帝國。一般認為，這是美索不達米亞正式進入國家時代的標志之一。。

另外，還有馬里等一批城邦的首領。這些首領，實際上就是一個從原始氏族經過聯合或者征服上升為大型部落的統治者，他們以某個或者若干個居民聚落中心為據點，在為這個據點建筑城墻之后，就形成了一個個城市。因此，這樣分散眾多的城市國家就是農業村落的城邦，其國王或者首領就是酋長，是從原始社會的氏族向統一的政治國家的過渡形態。這些城邦各自都擁有自己的保護神（氏族神，或者說圖騰），也從一個側面說明了這一點

1937-1938年，英國人馬洛旺對敘利亞東北部的布拉克（Tell Brak）遺址進行發掘。它是底格里斯河上游的交通要道。在捷姆迭特-那色（Jemdet Nasr，公元前2900-前2800年）時代十分發達繁榮，阿卡德帝國時期開始衰落。在出土有數千個“大眼偶像”（Eye-Idols）的神廟（后來也稱大眼神廟Eye-Temples）中，也發現了石像和陶像，以及項鏈、念珠和印章等，在烏魯克文化層還出土了“磨光的紅陶”，其年代都在公元前4千紀末以前，說明早在前4千紀時，蘇美爾文化就已經傳播到了兩河流域北部的大部分地區。從阿卡德文化層中，還發現了阿卡德國王納拉姆辛宮殿的遺址，證明當時的布拉克曾是阿卡德帝國的一個行省。（參見：拱玉書.西亞考古史[M].北京：文物出版社，2002：155-156.）。

由于此時文字已經誕生，各個部落城市使用同一種文字，即蘇美爾語[15]。社會分工已經普遍化，手工業和商品交換也很發達，為完成社會管理任務不得不形成一大批管理人員，也出現了復雜的統計、存儲、計算和分配系統[7]28。為了確保所有以上事業和活動的順利進行，營造一個有序的社會，原有的僅僅憑借口耳相傳的習俗慣例來調控的不成文規范體系，已經不適應社會發展的需求，因而將分散的、碎片化的習俗慣例進行匯編、予以成文化，制定成法典，應是蘇美爾社會各個城市部落的一個重要活動。雖然，我們到現在為止還沒有出土蘇美爾酋邦時代（城市部落階段）的完整的成文法典，但是從美索不達米亞出土的一塊黏土銘文殘片中，我們得知在公元前2378年蘇美爾的一位酋長（王）烏魯卡基那（Urukagina）就曾進行過重大的立法活動。在此殘片中，這位酋長列舉出種種社會的不公平現象，并講述了他要制定糾正這些不公平現象的法律措施

關于烏魯卡基那立法改革和出任拉伽什國王的時間，學術界尚未統一，如于殿利先生在《巴比倫與亞述文明》一書中說是公元前2378年（參見：于殿利.巴比倫與亞述文明[M].北京：北京師范大學出版社，2013：286，762.），但也有一些文獻說是公元前2350年，如：Stephen Bertman. Handbook to Life in Ancient Mesopotamia[M].2005：168;Benjamin R.Foster， Karen Polinger Foster. Civilizations of Ancient Iraq[M].

Princeton and Oxford：Princeton University Press，2009：47.。從隨后（大約又過了300余年）推出的蘇美爾社會烏爾第三王朝時期的成文法典《烏爾納姆法典》的內容來看，可以推測早王朝時期蘇美爾各個城市部落已經走上制定成文的習慣法匯編的道路。這些習慣法匯編應該是原始社會的不成文的習俗慣例向階級社會成文法典的過渡形態，也是酋邦時代法律文明誕生的標志之一。

酋邦時期的一個重要特點，是酋長（部落聯盟首領）雖然權力越來越大，但長老會議、祭司階層對其仍然有一定的制約作用。因為此時畢竟離原始社會的平等意識還不太遠，在酋長身上氏族長老的痕跡還沒有完全消除，因此，許多酋長還帶有與氏族成員一起參加勞動、平等相處的色彩。比如，雕刻有《烏爾納姆法典》的石柱，展現了烏爾納姆肩扛工具的場景;而在拉加什考古發掘出土的一塊飾板上則繪制有公元前2550年拉加什部落酋長（首領）烏爾-南舍（Ur-Nanshe），頭頂一籃子黏土，為新的神廟制作磚塊的情景（烏爾—南舍也是一個家族的領袖）;拉加什的另一位首領古地亞（Gudea，公元前2141—前2122年）保留至今的雕像則顯示了他參與神廟建設的場景。這讓我們想起了中國傳說時代舜、禹等部落聯盟首領參加農業和疏浚河道的勞動情形一樣。說明在部落聯盟階段，首領與氏族部落成員一起參加農業或其他大型工程勞動的原始社會生產遺風。

當然，此時酋長（國王）也已經開始利用自己手中的權力，樹立自己的權威，壓制反對自己的勢力。我們在亞述時代的兩個案例中，就看到了祭司和國王的對立：祭司利用在以動物內臟作祭品占卜時表現出來的符號上做手腳，表達了自己不同于國王的政治主張，而非完全秉承國王的旨意。這件事情讓國王感到不悅，且事情的經過后來為該國王所知曉，結果這名祭司就被國王發配到了一個遙遠的沙漠教區去了[10]276。也有人類學家，從一些尚處于原始社會末期的土著人，比如西伯利亞的卡爾穆克人中間，發現了這方面的事例。此時，酋長的權力日益變大，成為當時社會上最為尊貴的人，即使生病了，也可以讓其他屬下來替他受罪的程度。如驅邪是當時社會上“祭司”的重要工作，他會把惡靈從病人的身體引誘到其他物體里。如果一位酋長得病，其他一些人會被派去使用他的名字，這樣惡靈就會傳入這些人的身體中，危害這些人，從而將酋長的疾病轉移走（治好酋長的?。16]。

在埃及，酋邦時代，一般被認為是在公元前3500年至前3100年，大概是考古學家確定的涅伽達文化Ⅱ期，歷史學家一般稱呼該時期為前王朝時代，以與美索不達米亞地區的早王朝時期相適應。在埃及，前王朝時代，存在著南北兩個王國（酋邦），這兩個王國的統治者，雖然還沒有達到埃及統一之后國王所達到的權勢和威望，但已經開始慢慢地向統一帝國的國王的角色轉換。比如，王國的首領是半人半神的人物，他是許多種族首領中最強大有力的，雖然他要服從真理女神瑪阿特，服從女神所代表的平衡和秩序的原則，服從以往處理氏族、部落和酋邦事務的先例，但他在名義（理論）上是他所統治的這一片土地上的主人。從法理上說，他擁有所有的土地、土地上的資源和其上的人民，他可以將治理酋邦即王國的事務如宗教、法律、政治、戰爭以及其他社會事務的職責委派給他所喜歡和信任的人[11]107，這些人許多就是首領的親屬。其中有些人后來到了國家時代就成為了維西爾（Vizier，大臣，宰相）。而這樣的狀況日益發展、進化，大約持續了300年，到了公元前3100年，南方首領美尼斯（Menes）統一了整個埃及，建立了大埃及王國，這種狀況被帶入了國家時代。

在希臘，公元前6000年時出現定居者，前3500年開始挖礦，之前的前3700年時已經有了長途貿易。之后，先出現的是米諾斯文明（Minoan Civilization，約公元前3000—前1450年），克諾索斯（Knossos）是該文明的王宮，第一座王宮約建成于前1930年。前1500年前后米諾斯文明走向了衰落，邁錫尼文明（Mycenaean Civilization）興起。該文明產生于前1600年，原來是由傳世文獻《荷馬史詩》（Homer Epic）所記載，后為考古出土文物所證明（在邁錫尼遺址出土了精美的黃金面具）。當時，還出土了記載有大量線形文字（Linear）B的紙草檔案文件。經專家長期研究，現在已經可以破解線形文字的內容，并得知線形文字B是因為當時希臘貿易體系的復雜，社會提出了創建一套書寫體系（文字系統）的需求，從而誕生了這一套文字系統，使后人得以了解以前不為所知的邁錫尼文明。而邁錫尼文明在公元前12世紀也開始衰落，希臘進入了長達400余年的“黑暗時代”，之所以稱這一時代為“黑暗”，因為除了《荷馬史詩》外，關于這一時代沒有留下任何資料。而恰恰是在這一時代，希臘社會經過邁錫尼文明，開始進入部落聯盟的酋邦時代。而當希臘走出“黑暗時代”之時，國家的文明曙光就已經照亮希臘這一片土地。

在羅馬，酋邦社會是從羅馬王政時代開始的。從歷史文獻我們得知，王政時代的各位王都是氏族部落出身。第一位王羅穆路斯（Romulus，公元前753-前715年在位）傳說由狼喂養大，創建了羅馬城。但他的王位并不是世襲。第二位王就由薩賓（Sabine）人努瑪·龐培利烏斯（Numa Pompilius）擔任，也不世襲。之后，又由拉?。↙atin）和埃特魯里亞（Etruscan）的人擔任?？梢?，當時屬于部落聯盟的酋邦社會，哪個部落勢力強大，就由此部落的首領擔任酋邦的首領（王）。歷史記載的羅穆路斯之后的七個王，是由五個不同的部落首領擔任的，這應該是部落聯盟即酋邦社會的典型的特征。公元前534年出任王的埃特魯里亞人塔克文·蘇帕爾布斯（Tarquinius Superbus），至前509年，被逐出羅馬。羅馬的酋邦正式進入國家，羅馬建立了共和國[17]。

在中國，考古學界一般將酋邦時代，說成是中心聚落或者都邑國家時代?！爸行木勐渑c半從屬聚落形態在史前的出現，既是聚落內外都發生不平等的結果，也是中國父權家族——宗族形態的產物，它是中國由史前走向文明和國家的重要途徑?！盵12]46都邑國家形態的時間，大致為前3000—前2000年的龍山文化時代。黃河中游地區陶寺遺址、下游的山東龍山文化，長江中游的石家河文化、下游的良渚文化，都是其典型。龍山文化的時間，大約相當于傳世文獻記述的黃帝、唐堯、虞舜、大禹時代，是中國法律文明開始誕生的時代。據學界的考證，該時代，原始社會的評議會（“四岳”，各地部落首領），已經開始由作為社會最高權力機關的軍事民主制下的氏族社會的聯盟議事會議，為階級社會國家時代的國王所代替，它是一個原始社會向階級社會的過渡階段。如當唐堯和虞舜執政時期，評議會還在作為最高權力機構發揮作用，唐堯、虞舜在確定氏族部落首領的人選時，以及治理洪水的負責人選時，都還要與四岳共同商議。但是到了舜統治的后期，軍事民主的色彩越來越淡，評議會的權力越來越小，后來就成為擺設，所有軍國大事，都由王說了算。比如，舜在選擇自己的接班人時，就沒有與四岳商議，直接就推薦禹擔任;禹在選擇自己的繼承人時，也不再與四岳商議，直接就推薦皋陶，后來又直接推薦伯益，最后連這個安排都沒有實現，國王的統治權就直接轉移到了自己的兒子啟的手里。

黃帝、唐堯、虞舜時代刑法的誕生，也是酋邦時代法律文明誕生的一個方面。在中國的傳世文獻中，關于夏王朝之前的法律制度，有一些零散的關于刑法的記載。如傳說中黃帝時代（約公元前2700—）的《黃帝李法》和虞舜時代的《皋陶制刑》就是這方面的代表。就前者而言，據《漢書·胡建傳》記載：“《黃帝李法》曰：‘壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人。奸人者殺?！崩?，是法官名?！饵S帝李法》，就是黃帝部落聯盟時期任命法官李制定的一部刑書，主要規定對盜竊行為的懲罰措施。穿，穿壁。窬，通逾，越墻的意思。穿窬，指穿越他人墻壁的行竊行為。對于實施了這種行為的人，處死刑。有學者分析，黃帝部落聯盟時代，我國恰恰處在私有制產生，關于土地等財產經常發生爭奪糾紛，為了維護剛剛出現的財產私有權，解決各類糾紛，打擊盜竊等侵害各種財產的行為，作為部落聯盟的首領（酋長）的黃帝，親自或委托手下的官員“制定一些與社會大變動相適應，維護私有制，維護氏族首領權威的處于萌芽狀態的刑事法律規范，也不是不可能的”[18]10。而從我國近期考古出土的遺存來看，也印證了上述《黃帝李法》的可信性。黃帝時代，約相當于我國考古學上的仰韶文化末期和龍山文化初期（公元前2600年前后）。而從出土的這段時期的遺存來看，財富的分化、私有制的出現、處過刑遺骸等，都與《黃帝李法》的內容有相合之處。中國古代的其他傳世文獻如《韓非子·難一》《墨子·尚賢中》《孟子·公孫丑上》《隋書·刑法志》《遼史·刑法志》以及《尚書·甘誓》《韓非子·飾邪》和《國語·魯語》對此都提供了可以佐證的論述。因此，《漢書·胡建傳》的這條記載，雖然夾雜了后人的附會（因為“法”的稱謂是從戰國《法經》開始，之前夏商周的法均稱為刑而不是法。且當時尚未有文字，何來“刑書”？），但學術界認為所謂《黃帝李法》的內容，還是具備了中國酋邦時代法律文明孕育時期法的胚胎性質[18]10—11。

就后者《皋陶制刑》而言，據司馬遷所著《史記·五帝本紀》記載：在舜任部落聯盟首領時，適應社會發展的需要，進行了公共權力機構的改革，皋陶擔任司法的長官，在刑事立法方面做出了貢獻：“舜曰：‘皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸軌（宄），汝作士，五刑有服，五服三就;五流有度，五度三居;維明能信;”“皋陶為大理，平，民各伏得其實?！?/p>

也有學者對這句話的理解有分歧，認為中華書局標點本的斷句錯了。建立國家以前的堯舜傳說時代，是沒有“理”這種官名。當時的獄官，在傳說中稱作“士”。所以，皋陶在堯時擔任的是“士”，主司刑獄，并不稱作“理”。據此，唐人張守節曾對《史記·五帝本紀》中的這段文字作了修正，他的《正義》云：“皋陶作士，正平天下罪惡也?！焙笕烁鶕⑹杓业木斂甲C，認為《史記·五帝本紀》中的“大”與“理”是應分析開來理解的：大，應為“士”字，傳說時代的刑獄官名;理，與平相連用，為“理平”，不是名詞，更不是職官名，而是動詞。那么，《史記·五帝本紀》原文的正確標點斷句應是：“皋陶為（大）士，理平，民各伏得其實?！保▍⒁姡簩じ鶈栕嬖捁沧R——兼談顓頊、皋陶、李利貞、老子與李姓起源[EB/OL].（2011-04-18）[2017-06-25].http：//www.lylaozi.org.cn/lx/read.aspx？id=3322.）意思就是，舜對皋陶說，現在蠻夷侵犯中國，奸宄亦乘機作亂，我任命你為士（司法官），運用五刑，對蠻夷進行大刑征討，對奸宄不法之徒予以刑事懲罰。不過在使用刑罰時，要用刑適當、公平、公正，體現出我們法律的誠信。皋陶作為大理（士），能夠公平處理案件，民眾得到了公正，因而獲得了民眾的信任。而皋陶刑法的具體內容，按照《左傳·昭公十四年》引《夏書》說：“昏、墨、賊，殺。皋陶之刑也?！庇袑W者認為，由于夏王朝還沒有出現發達系統的文字，所以皋陶制定的刑法，很可能是用象形文字公布的，這也就是后世一直存有爭議的“象以典刑”的真實含義[18]13。筆者以為，這種說法很有參考啟發意義，因為我們在與夏王朝同時代龍山文化出土的陶器中，已經發現了許多屬于早期文字的符號。

以上這些零零碎碎的傳說和記載，盡管不是非常精準，但大體說明了一個事實：黃帝、唐堯、虞舜時期作為一個酋邦時代，是一個從原始社會向階級社會（國家）的過渡階段。在這一過渡階段，原始社會的公共權力機關，向國家機關轉變;原始社會的風俗、習慣，以及首領經與部落聯盟議事會商議定下來的決議、規則等，開始向國家的正式法律轉變。立法成為國王個人意志的體現，從原來的民主色彩，轉為具有集權、擅殺的特征;或者成為維護酋長等氏族長老貴族神圣不可侵犯的保護工具。不管是其親自立法，還是委托屬下官員（如舜讓皋陶制刑等），性質都一樣。如《史記·夏本紀》記載：“皋陶于是敬禹之德，令民皆則禹。不如言，刑從之?！庇秩缬碓谝淮尾柯渎撁舜髸?，就因為另一個部落首領防風氏晚到，就將其擅殺（“防風后至，禹殺而戮之”[19]），這些就是酋邦首長權力向國王專制權力轉化過程中法律發揮作用的一個事例。

四、國家時代法律文明的成型

酋邦的繼續發展，就把人類帶入了文明時代，國家產生、法律成型了

美國學者戈登·柴爾德（V·Gordon Childe）很明確地指出，國家的基礎，就是“占有大量社會剩余財富的少數統治階級與僅僅能維持生存的、并被排除在文明帶來的精神利益之外的大多數人之間在經濟利益上的激烈沖突”。正是這種激烈沖突，為國家和法律的最終定型開辟了道路（當然這僅僅是一條道路）。（參見：Elman R.Service. Origins of the State and Civilization：The Process of Cultural Evolution[M].New York： W.W.Norton & Company.Inc.，1975：7.）。

在美索不達米亞，取代蘇美爾（Sumer）酋邦時代而進入國家階段的是公元前2334—前2193年由塞姆人國王薩爾貢（Sargon）創建的國家，薩爾貢在征服了蘇美爾各城邦部落聯盟（城市）之后，在阿卡德（Agade）建立起了美索不達米亞的第一個帝國[6]51?！鞍⒖ǖ氯恕薄鞍⒖ǖ抡Z”隨著興起。雖然，薩爾貢尊重蘇美爾文化，保留了蘇美爾語作為其官方語言，但最終阿卡德語還是成為了美索不達米亞以及近東大部分地區的主導語言。阿卡德帝國于公元前2193年崩潰后，另一部落古提人（Gutians）成功地對美索不達米亞實施統治近100年，但隨著又被蘇美爾各部落聯盟所驅逐，代之而起的就是蘇美爾部落聯盟首領、烏魯克王烏圖赫伽爾（Utu-hegal，公元前2123-前2113年）。他死后，烏爾納姆繼續征戰，最后統一了整個美索不達米亞地區，在公元前2112年建立烏爾第三王朝（公元前2112—前2004年）。烏爾第三王朝不僅使蘇美爾文明達到鼎盛階段 蘇美爾文明位于兩河流域的下游（南部），其早期城市烏魯克（Uruk，出現于公元前4000年前后）、烏爾（Ur）、基什（Kish）和尼普爾（Nippur，蘇美爾眾神之首的恩利爾Ekur神廟所在地）等的考古發掘，證明了當時蘇美爾國家曾經達到的繁榮程度。，也頒布了著名的《烏爾納姆法典》，這是迄今所發現的人類最早的成文法典 與《烏爾納姆法典》同時為世人所知曉的蘇美爾各酋邦國家法典，還有《烏魯卡基那立法》（公元前2378年）和《李必特-伊什塔爾法典》（公元前1930），這中間，《烏爾納姆法典》和《李必特-伊什塔爾法典》已是殘篇，而《烏魯卡基那立法》的大部分也已經失傳?？脊艑W界認為，古代近東是人類最早誕生法律的地方。（參見：Raymond Westbrook. A History of Ancient Near Eastern Law[M]. Leiden： Brill Publishers， 2003：1.）。應該說，由薩爾貢創造的阿卡德帝國和由烏爾納姆創建的烏爾第三王朝，雖然已經使美索不達米亞進入了統一的文明國家時代，但與中國夏、商王朝一樣，實際上還保留了原始社會末期各地部落聯盟酋邦時代的殘余，各個城邦部落之間爭奪最高支配權的戰爭還在延續。烏爾第三王朝覆滅后，南部的伊新和拉爾薩，北部的亞述和埃什努納等城邦又為爭奪領土控制權和貿易商路而大開殺戒，之后，公元前1900年，另一支講塞姆語的阿摩利人（Amorites）統一了兩河流域，建立了巴比倫第一王朝，其第六位國王漢穆拉比（Hammurapi，公元前1792-前1750年），更以其非凡的才智和實力成為整個美索不達米亞的征服者、統治者和法律制定者，其頒布的《漢穆拉比法典》成為人類步入文明社會之初的瑰寶

實際上，即使進入國家時代，酋邦時代的組織和生活還會保留下來，這中間有一個緩慢的過渡期。比如，公元前2334年薩爾貢雖然建立起了統一的阿卡德帝國，進入了國家時代，但過了400年以后，直到公元前1900年，部落生活和組織機構的印跡還非常強烈?？脊艑W家在位于貝尼·哈桑（Beni-Hasan）的埃及第十二王朝法老克赫納姆霍特普三世（Khnumhotep III）的墓穴里，發現了一系列彩色壁畫，這些壁畫展現了一群塞姆移民遷往埃及的情形。根據象形文字的記載，帶領這支隊伍的首領伊布沙是一個“異國土地上的統治者”，但從他們所擁有的簡單財物和運輸方式表明，他們并非強大的當權者國王及其朝臣，而是部落首領及其手下。這說明，進入國家時代以后，部落生活以及其組織機構還保留了很長時間。（參見：斯蒂芬·伯特曼.探尋美索不達米亞文明[M].秋葉，譯.北京：商務印書館，2009：442.）。

在埃及，公元前3100年美尼斯統一上下埃及，建立大一統的埃及王國，是尼羅河流域國家誕生的標志，也是法律形成、定型的時期，史家稱這一時期為古王朝時期?！皣醯慕巧畛跏菑那巴醭＜白钣辛α康牟孔迨最I轉變而來的?！盵11]191雖然，在亞歷山大（Alexander the great，公元前356-前323年）統治之前，尚沒有成文的法律保留下來。但這并不說明之前的埃及各個王朝沒有法律，而只是可能當時制定頒布的法律因年代久遠、承載的器物（紙莎草紙等記錄文字的載體不如兩河流域的泥板、石柱等容易保存）的原因，對古代埃及的考古挖掘中至今沒有發現法典以及法律匯編。然而實際上，據國外學者的研究，進入文明社會、國家階段，古代埃及的法律還是比較發達的[20]。甚至在上下埃及酋邦時代適用通行的習俗和慣例，在公元前3100年建立統一國家之后仍然保留了下來，貫穿了之后的3000年[11]161。尤其是在公元前3150—前3040年間，埃及誕生了文字，開始了記事的歷史[6]30。這為商事習慣、契約文書以及遺囑等的成文化和傳承提供了條件。

在中國，大約是在夏王朝（公元前2076—前1600年），開始進入階級社會，國家形態日益成熟，法律文明開始誕生。當然，國家的形成和法律文明的誕生，不是短時期內所能夠實現的，它是經過了一個漫長的時間。法律史學界一般認為，唐堯、虞舜、夏禹這三代傳說中的酋邦（聚落）首領，是由各個部落推選出來的，上一代首領將統治權移交給下一代首領，是通過“禪讓”的方式。而到了夏禹手里，他也“想”將權力“禪讓”給其他部落的首領，開始是東夷的皋陶，后來皋陶去世，就又選擇伯益。但禹的兒子啟利用父親的勢力和統治權力，直接繼承了王位，從而使夏王朝進入了世襲制度。王位的世襲，意味著專制集權國家的誕生，原始公社制度的廢除，酋邦時代終止。

當然，此時的國家也不完善，法律也欠成熟。夏禹的一生就是詮釋這種社會、法律過渡的一個生動事例。一方面，他是原始社會末期由民主推選產生的最后一位部落聯盟首領，因而在他身上還保留著原始社會末期風俗習慣的遺跡（如他還不敢公開、赤裸裸地將王位傳給他的兒子啟，開始還要推薦其他部落的首領）。另一方面，他的時代已經邁入了國家的門檻，因而他的權力已經變得至高無上，他的意志和話語就是其他人所必須遵守的法律，如有違抗，則當然地要受到嚴厲懲罰。防風氏開會遲到，就被他當場處死，就是突出的一例。

此外，傳說中關于夏代刑法的誕生與發展，也是說明夏王朝建立之后中國古代從原始社會進入階級社會，國家和法律正式誕生的一個生動例子?！蹲髠鳌ふ压辍酚涊d：“夏有亂政，而作禹刑?！钡坝硇獭?，到底是成文法典，還是一部刑書，還只是一些刑事處罰的習慣（或司法官員的判例）的匯編，其規定有哪些內容，這些都因為沒有其他史料尤其是地下遺存的佐證，因而不清楚。學術界通過對史料的梳理，爬梳出若干夏禹時期的刑罰[18]49，如“夏后氏正刑有五，科條三千”[21];“夏刑三千條”

《唐律疏議》引《尚書大傳》。參見：長孫無忌，等.唐律疏議[M].劉俊文，點校.北京：中華書局，1983：2.;“夏刑大辟二百，臏辟三百，宮辟五百，劓墨各千”

《周禮·司刑》“鄭氏注”。參見：阮元，?？?十三經注疏（全二冊·上冊）[M].北京：中華書局，1980：880.;“夏后肉辟三千”[22]。這些關于夏刑罰的傳世文獻記載，雖然還沒有得到考古遺存的印證，但多少可以為我們了解夏代刑罰提供一些線索。尤其必須注意的，是《左傳·昭公十四年》上的一句話：“叔向曰：‘已惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊?！断臅吩唬骸?、墨、賊，殺。皋陶之刑也”。這里，皋陶之刑是虞舜酋邦時期的法律規定，而《左傳》卻將其放入《夏書》之中，說明夏代的刑法是繼承虞舜之刑法而來，也說明到夏，中國雖然建立起了正規的國家，但在各個方面還都帶有一種從原始社會向階級社會、從酋邦向國家過渡的色彩，其法律也處在從形成到成熟到定型的階段 許多學者認為，在中國古代社會，只有刑法，沒有民法，民法起源發達的很晚。實際上，中國古代的民法，包含在“禮”之中，如關于物權、債權、婚姻和家庭生活的許多重要原則和制度，都存在于禮制之中。而禮制，許多學者認為萌芽于夏代，發展于商代，定型于周代（《周禮》是其代表）。那么，最初的禮制又是如何一步步形成的呢？考古學者認為，它是由原始社會末期的禮俗演變而來，“禮俗是禮制的早期形態，或者可以認為是具有地方特點、有目的、有組織、有計劃的集體行為;禮制是這些行為的制度化、標準化，是超越地域范圍而在更廣泛的社群組織中實行的規定”（參見：卜工.文明起源的中國模式[M].北京：科學出版社，2007：19）。而這一點，已經得到地下考古出土文物的佐證。根據考古發現，江漢地區（三苗所在地）的屈家嶺文化（公元前3300-前2600），之后的石家河文化（公元前2600-前2000），都在夏之前;二里頭文化經測定為前1900年至前1600年，與夏王朝有交叉。這些考古遺址說明，夏時處在從酋邦向國家的轉變時期。而“甘誓”等文獻所記載下來的夏時的“法律事跡”，經口耳相傳，先作為祖訓，出現文字后再由史官記錄下來，就成為了傳世文獻史料。（參見：詹子慶.夏史與夏代文明[M].上海：上?？茖W技術文獻出版社，2012：56，86，100.）。

在說到中國法律文明的誕生與成長時，不能不提及中國古代的“禮”。因為禮在夏、商、周三代，實際上具有法的性質，“三代之后的令、式、章程等大都源于禮制之中。古代社會中有關訴訟、宗族、婚姻、繼承、身份及行政等有關方面的法律，也都與禮制有著密切的聯系”[23]118。夏、商、周時期的禮，是由氏族部落的風俗習慣轉化而來。當然，其最早的內涵，學術界尚有不同的解釋。有的學者認為禮源于中國原始社會末期，分配和享用食物的風俗習慣，以及為取得祖先的保佑和賜福，向祖先貢獻食物的祭祀程序?！帮嬍吵淌酱涡蛲ㄟ^祭祀而得到強化、明確化、規范化，成為最初的禮?！盵24]而大部分學者認為，禮就源于部落的祭祀活動。他們認為，在氏族部落成員長期的共同生活中，自然而然地形成了風俗習慣，以規范人們的行為，維持社會的秩序。這種風俗習慣依賴部落成員自幼所接受的教育、部落首領的權威與表率，以及社會公共輿論來維護和執行。而這種風俗習慣至原始社會末期因貧富分化、等級出現等社會變化而無法繼續規范全體部落成員的言行。以規范的儀式與程序表達人們敬畏天地鬼神及祈禱神靈保護之心情的禮，便應時代的要求而成為具有法的性質的新的規范[23]119。因此，禮源于氏族部落的風俗習慣，而又高于風俗習慣，是對風俗習慣中最為重要的，即聯結酋邦與國家、宗教信仰與政治統治的祭祀活動之儀式和程序的凝練與升華。

在古代羅馬，文明誕生、國家形成，大約是在公元前509年，羅馬驅逐氏族部落聯盟（酋邦）的最后一個王埃特魯里亞人塔克文·蘇帕爾布斯（Tarquinius Superbus），建立共和國之時。此時，在政治制度日趨完善的同時，各種法律制度也逐步得以確立，如同美國人類學家埃爾曼·R·塞維斯 （Elman R. Service ）強調的國家的兩大標志要素：民事法律和正式政府都已經誕生[14]14。但法律文明繼續在成長。公元前451—前450年《十二表法》（Lex Duodecim Tabularum）的制定頒布，表明羅馬的法律已經形成體系，而且原有分散的不成系統的酋邦時代的習俗慣例，獲得整理匯編，以成文法典的形式頒布。當然，此時羅馬雖然已經形成國家，出現了成文法典，但法律還是不完善的。以羅馬的刑法為例，雖然從原始社會末期的犯罪與侵權行為之混沌不分，公民所賴以受到保護、不受強暴或欺詐的不是刑法而是“侵權行為法”，處理犯罪行為時的“一罪一法”，處罰犯罪的不是固定之法院、而是執政官或者元老院等狀態中沖了出來，但整體上還沒有達到刑法文明成熟、定型之程度。只是再過300多年，至公元前149年，羅馬執政官古爾潘尼斯·披梭（L.Calpurnius Piso）頒布實施了《古爾潘尼亞貪污法》（Lex Calpurnia de Repetundis），專門針對處理盜用金錢（Repetundarum Pecuniarum）的案件，使各“省民”（Provincials）對總督（Governor-General）不正當征收的金錢有償還的請求權，并且建立了永久的、正規的刑事法院“永久審問處”（Quastio Perpetual）之后，羅馬的刑法（包括刑事訴訟法）才真正定型[25]。這說明，法律文明即使誕生以后，也同樣要經過比較長時期的繼續發展、成長，才能達到成熟、完善和定型之程度。

結語

做歷史研究，第一位的就是掌握史料，關于法律文明的起源的研究也不例外。

我們研究上古史，主要依據早期文字記錄。在美索不達米亞，是楔形文字，在埃及是紙莎草記錄下來的象形文字和線形文字，在中國是甲骨文，在印度是梵文，在希臘是線形文字A和線形文字B。美索不達米亞的楔形文字，是人類最早產生的文字，至公元前3500年左右已經比較成熟[6]29，至公元前24世紀初，已經有成文法律制定頒布。在埃及，學術界公認于公元前3000年左右已經有了較為成熟的文字，以此為基礎，雖然我們到現在還沒有發現成文的法典保留下來，但是用這些文字記錄的法庭記錄等反映法律文明的文獻，已經為后人所發現，并得以從中窺見古代埃及法律文明之一角。而在中國，甲骨文在公元前1600年之后的商王朝中葉已經誕生（大量以卜辭形式出現），在公元前11世紀商末周初，基本定型。因此，研究商以后法律文明史，已經有了比較可靠的文字文獻支撐。

然而，如要研究沒有文字記錄的遠古時代的法律文明的起源，我們就只能從四個途徑契入了

中國神話學會會長葉舒憲就此提出了“四重證據法”，雖然與我們的角度不太一樣，但實際內容相同。參見：張杰，張清俐.從神話學視角探究文明起源訪中國神話學會會長葉舒憲[N].中國社會科學報，2017-09-08（05）.。一是存世之傳說（神話）;二是出土之遺存;三是尚存之原始部落人群的生活調查;四是從最早的文字記錄下來的習慣法匯編文獻中，逆向往前追溯這些習慣更早的形態，來梳理人類法律規范的起源。由于傳說（包括神話）

美國著名古代史學者蘇珊·鮑爾（Susan Bauer）指出：“我們都應牢記，所有的古代史都包含了很多猜想?！薄吧裨捑褪恰畾v史的煙霧，要想看到下面的火焰，必須先扇去飄揚其上的那些煙霧;但當你確實看到煙霧時，也最好不要裝做沒看到”。（參見：蘇珊·鮑爾.古代世界史[M].李盼，譯.北京：北京大學出版社，2011：7.）美國另一位古代史學者斯蒂芬·伯特曼也指出：“在想像諸神的世界時，人類總是習慣于從自己的實際經驗中，將一些形象具體化并投影到范圍更寬闊的天幕之上。正是用這樣的方式，神話的諸神就能夠具有實際有形的形象，而且在情感上具有人類的特征?！保▍⒁姡核沟俜摇げ芈?探尋美索不達米亞文明[M].秋葉，譯.北京：商務印書館，2009：97.），描述文學、詩歌 許多上古時期的詩歌，雖然帶有傳說、神話的性質，但卻常常是人類早期活動的真實記錄，其內容已經為近代考古所證實。如同《荷馬史詩》的記敘為土耳其南部特洛伊城遺址的發掘所證實一樣，描寫傳說時代烏魯克國王吉爾伽美什（Gilgamesh）的葬禮的一首蘇美爾詩歌：“他深愛的妻子，他深愛的孩子，他的妻妾，他深愛的藝人，侍臣，……他深愛的侍從和王宮侍從，他深愛的個人財產，都陪在他身旁，像在烏魯克宮殿里那般排列”，經過考古發掘也被證實為完全真實。1922-1934年，大英博物館和美國賓夕法尼亞大學聯合對伊拉克烏爾王陵進行發掘，發現了蘇美爾詩歌中所列人員包括樂師的人殉遺骸，估計為陪伴國王入葬時被毒死后一起隨葬的。（參見：Benjamin R.Foster，Karen Polinger Foster. Civilizations of Ancient Iraq[M].Princeton and Oxford： Princeton University Press，2009： 36-37.）、軍事、英雄人物的比較多，涉及法律者極少;而出土遺存中，墓葬、神廟、宮殿、戰爭器具、金石生產與生活工具、陶器玉石、人的遺骸、動植物殘骸等比較多，反映人類法律活動的遺存也很少。因此，研究法律文明起源的歷史，比研究其他領域的歷史要更加困難。我們只能從傳說和遺存中零星保留下來的與法律相關的器物和材料中，梳理、分析、還原遠古時期人類法律文明的形態與情景。至于原始部落人群的生活調查，是人類學研究的主要依據

“現存野蠻人的生活狀態和習慣，雖然不完全，但在許多方面與我們在久遠時期的祖先相像?！薄斑@些生活狀態和習慣展現了我們自身傳承的許多東西，比如許多與當前環境并無明顯關系的習慣，再如我們心中那些如同土地里的化石一樣古老的根深蒂固的觀念?！薄拔覀兡軌蛲ㄟ^它們穿越分隔著現在與未來的部分迷霧?！保▍⒁姡篠ir John Lubbock .The Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man[M].London： Longmans，Green，And Co.，1882：1.），但因為其與遠古時期人類的生產和生活畢竟已經有很大的變化，所以我們只是在與前兩種研究成果互相印證的前提下，予以利用。

就本文的情況而言，存世之傳說，主要是反映人類早期生活的一些詩歌、神話故事、王表等，如美索不達米亞的《吉爾伽美什史詩》《創世史詩》和《蘇美爾王表》等，印度的《梨俱吠陀》，中國的《詩經》，希臘的《荷馬史詩》等。這些史詩和傳說，雖然夾雜了許多以目前的眼光看來是荒誕不經的內容，如按照《蘇美爾王表》的記載，在傳說中的大洪水之前統治蘇美爾地區的8位國王，平均在位時間都要達到30150年

參見Thorkild Jacobsen，編.蘇美爾王表[M].鄭殿華，譯.吳宇虹，校.北京：三聯書店，1989：4.正如美國學者斯蒂芬·伯特曼所言：“過去的事件除了它們在事物或者當時人的頭腦里留下痕跡以外，已經無從找到蹤影了，更何況時間本身也已經抹掉了一切證據與記憶?！币虼?，“無論古代的記述提供的是第一手資料，還是依舊只是保存了更為古老的傳說，它們都是對古代自身過去的證詞和對歷史的真實見證?！保▍⒁姡核沟俜摇げ芈?探尋美索不達米亞文明[M].秋葉，譯.北京：商務印書館，2009：71，78.）“值得一提的是，漢穆拉比之前（約公元前1750年）發生的事情都很難明確界定時間。就連漢穆拉比的登基時間都要上下浮動五十年，當我們回顧公元前7000年的歷史時，誤差更可能有五六百年?！保▍⒁姡禾K珊·鮑爾.古代世界史[M].李盼，譯.北京：北京大學出版社，2011：8.），但仍然是我們了解那段時期人類生產與生活的可貴線索。如《吉爾伽美什史詩》中講述了基什城的統治者阿加，對鄰居烏魯克城發出最后通牒，要求烏魯克臣服于它。烏魯克的統治者比爾伽美斯不服，他求助于自己城市的長老會，而長老會的意見是同意基什的要求。這讓比爾伽美斯非常失望，他又去征求公民大會的態度，而公民大會反對投降，主張堅決抵抗，而這正是比爾伽美斯所希望的。于是，他帶領全城人民進行了戰斗，最終打敗了基什[10]96-97。這個故事的真實性，還有待考證

按照有的學者的說法，吉爾伽美斯這個人物確實存在，在《蘇美爾王表》中就有他的名字，根據史料推算，他應該是公元前2800到前2700年期間烏魯克酋邦的首領，征服基什和建造烏魯克大城墻，也都有史實支撐。只是在這部作品中，他被美化了，也被神化了。（參見：斯蒂芬·伯特曼.探尋美索不達米亞文明[M].秋葉，譯.北京：商務印書館，2009：225.），但這個故事中所體現出的原始社會末期部落政治生活中有首領、公民大會以及長老（顧問）委員會等，則已經為考古遺存和后世記錄文獻所印證。

當然，對傳世文獻尤其是傳說和神話等，還必須與出土之遺存進行印證，方可確認一些事件和人物。因此，出土遺存也是我們從事研究時的重要參考依據。比如，在古代美索不達米亞流傳著這樣的詩句：女神伊什塔爾（Ishtar）在獲準進入陰間以前被迫跳起了神靈的脫衣舞，在進入陰間經過的七道門時，每過一道門，必須脫一件衣物，包括她的王冠、耳環、珠子項鏈、胸飾、腰帶、手鐲和腳鐲，以至最后所有的衣服。這樣，她就全身赤裸著進入陰間，因為我們人類是赤裸著來到世界，所以也必須赤裸著回到陰間。但是考古學家在美索不達米亞的北部大約是前3200年前后的高拉丘一些墓穴，以及南部烏爾城邦遺址大約公元前2500年前后的16位國王和王后的墓穴中，不僅出土了大量珍珠財寶，表明了私有制、所有權的興盛，而且也訂正了傳世文獻女神伊什塔爾的詩句中所描述的當時人類進入墳墓后必須全身赤裸的記述[10]368―370。

尚存之原始部落的生活調查。如美國人類學家路易斯·亨利·摩爾根（Lewis Henry Morgan，1818―1881）就對尚處在原始時代的美洲印第安人的氏族、胞族、部落和部落聯盟進行了長期的觀察、調查和研究，出版了《古代社會》（Ancient Socie）一書。對這些部落的親屬稱謂、婚姻制度、家庭關系、繼承規則，以及氏族成員的權利、特權和義務等作了詳盡的梳理和分析，并得出“人類是從發展階梯的底層開始邁步，通過經驗和知識的緩慢積累，才從蒙昧社會上升到文明社會的”;“近代的種種制度實生根于野蠻階段，而推其萌芽之始，則又在更早的蒙昧階段”的結論[26]。美國的另一位人類學家E.霍貝爾（E.Hoebel，1907-1993）在《原始人的法》（也譯《初民的法律》，The Law of Primitive Man——A Study In Comparative Legal Dynamics）一書中[27]，進一步對世界上保留原始痕跡比較多的五個民族，即北極地帶的愛斯基摩人（Eskimo），菲律賓北呂宋島的伊富高人（Ifugao），北美洲印第安人中的科曼契（Comanchen）、凱歐瓦（Kiowa）等部落，南太平洋的特羅布里恩人（Trobrianders），非洲的阿散蒂人（Ashanti），進行了系統的研究，從而為我們研究法的起源問題提供了豐富的素材和深刻的啟迪。當然，對世界上保留原始痕跡比較多的民族（所謂“活化石”）的人類學考察、研究，雖然能為我們還原原始人的生活和習俗等提供很多場景和材料，但它們與數千年之前的人類的史前社會相比，還是有了許多變異。所以人類學的知識和材料，只能在與傳世文獻與考古資料互相印證的情況下，才能謹慎地使用。

鑒于上述情況，筆者在本文寫作的很多場合，采取了第四種方法，即最早期成文法律文獻的倒溯法。因為在文字誕生之前的原始社會末期，雖然沒有成文的法律和法典，但已經有了調整人們行為的習俗和習慣法，只是這些習慣法只處在人們口耳相傳的狀態。而當文字誕生后，并達到一定的成熟狀態時，統治者就會把這些習慣法匯編起來，形成法律和法典。因此，從人類最早期的法典中，可以倒溯這些法律條文的最早狀態。比如，從《漢穆拉比法典》中，可以看到比它早300多年前的《烏爾納姆法典》的情況。而無論是《漢穆拉比法典》，還是《烏爾納姆法典》，在宣布國王是正義的化身，法是正義的體現，王室土地的占有與使用，私有土地和房屋的買賣、抵押、租賃、贈與和繼承，生產者的雇傭，關于奴隸的身份、買賣、占有和使用以及出現傷害時的賠償，關于婚姻契約、家庭財產、夫妻關系及父母子女關系、收養、離婚和財產繼承等，幾乎都是相同的、延續的。因而我們可以得知，在這300多年時間，調整人們行為的規范，基本上沒有發生大的變化。那么，再從《烏爾納姆法典》往上追溯500年或者一千年前的原始社會，就可以推測《烏爾納姆法典》中的許多規定，應該是當時社會口耳相傳的習慣法。

由于上述研究方法，是本文得以完稿的核心方法，因此，利用結語的形式，對此作一些簡短的描述，作為本文成文的根據和基礎，以示交待。

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