隱蔽作證程序的限度探析

關鍵詞：隱蔽作證; 利益沖突; 實體限制; 程序控制

摘要：隱蔽作證對證人合法權利的保護具有重要的意義，但同時也會限制被告人對質權、辯護權等正當權利的行使，影響審判程序的公正性和公開性。從確保程序公正和實體真實的角度考量，域外法治國家均在利益衡量的基礎上從實體限制和程序控制兩個方面對隱蔽作證進行了法律規制。雖然我國2012年《刑事訴訟法》首次以立法的形式對隱蔽作證制度予以肯定，且2018年《刑事訴訟法》延續了這一規定，但規定的寬泛性和原則性極易導致隱蔽作證在司法實踐中的無限適用?；诖?，我國立法和司法解釋有必要在借鑒其他國家隱蔽作證制度的基礎上，對該制度的適用條件、對象、手段，以及程序作出進一步細化和完善，以此實現刑事訴訟中不同利益之間的協調。

中圖分類號：D925.2

文獻標志碼：A

文章編號：10012435（2019）03011709

Abstract：Witness anonymity plays an important role in the protection of the witness's rights， but it will also restrict the defendant's exercise of the legitimate rights such as pledge and defense， and affect the fairness and openness of the trial procedure. From the point of view of ensuring procedural justice and substantive reality， many foreign countries regulate witness anonymity by substantive restriction and procedural control. Chinese Criminal Procedure Law in 2012 affirmed the witness anonymity in the form of legislation for the first time， and these provisions were preserved in the 2018 Criminal Procedure Law. However， the provisions are so broad and principled that they can easily lead to the unlimited application of witness anonymity in judicial practice. In order to achieve the coordination of different interests in criminal procedure， it is necessary for our legislation and judicial interpretation to refine the applicable conditions， objects， means and procedures of this system.

證人出庭作證是直接言辭原則在司法實踐中的具體體現，也是法官查明案件事實，正確適用法律的前提和基礎。為保障出庭證人的權利，免除其出庭作證的后顧之憂，國際公約和各國法律均在一定程度上允許證人、鑒定人在不公開自己身份的情況下進行隱蔽作證。我國2012年《刑事訴訟法》首次以立法的形式規定了隱蔽作證制度。2018年《刑事訴訟法》第64條和第154條延續了這一規定。然而，由于允許證人、鑒定人在不暴露個人身份的情況下提供證言和鑒定意見，隱蔽作證制度的適用難免會造成犯罪嫌疑人、被告人正當程序權利的減損。如何通過合理限定隱蔽作證的適用范圍和程序來實現被追訴人和證人權利的平衡，將是我國刑事立法和司法需要解決的重要問題。鑒于此，本文擬從隱蔽作證制度的基本概念入手，在借鑒域外相關規定的基礎上，對隱蔽作證制度的適用限度作一探討。囿于篇幅有限，僅對爭論較為集中的法院針對控方證人采取的隱蔽作證程序加以分析。

一、利益沖突中的隱蔽作證制度

“隱蔽作證”也可稱為“隱名作證”，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身、財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌、聲音的情況下，通過特定的隱蔽措施或設備，使證人在刑事訴訟中履行作證義務。[1]隱蔽作證的主要目的是為了保護證人的安全，但同時或多或少地對被告人和公眾的正當權利造成了減損，由此導致不同主體之間的利益沖突。

（一）證人保護與對質權

根據《布萊克法律詞典》的解釋，“對質是指在刑法中，提出一個證人與犯罪人面對面的行為，為了被告人能夠針對證人提出異議”[2]272。對質權的目的在于保障被告人辯護權的充分行使，以實現審判公正。

對質權包含兩方面的權利，即在場權和面對面的權利。 [3]19-23為滿足這兩種要求，證人必須出現在法庭面前，與被告人在法庭上進行目光交流，接受控辯雙方的當面質詢。由此確保被告人能夠親自辨識證人，觀察審判中證人作證的程序，并使法庭能夠通過證人的行為表現充分檢驗證言的可信性，防止被告人遭到匿名證人的侵害?！捌渌绞?，諸如由證人單向指認被告的片面指認，僅允許被告方書面提問的書面回答，有聲無影的電話回答，乃至面對視頻的視訊質問等，都無法滿足這項空間關系的核心要求”[4]。

在隱蔽作證的過程中，證人的真實身份并不為被告人所知曉，且在提供證言時，證人與被告人之間往往會通過屏風、視頻等阻隔措施隔離。在這種情況下，面對面的質詢難以達成，這無疑會在一定程度上損傷被告人的對質權，并由此產生被告人對質權與證人合法權利之間的矛盾沖突。

（二）證人保護與辯護權

辯護制度是現代司法制度的重要組成部分。被告人辯護權有效行使的前提是辯護方能夠充分了解被指控的內容和相關證據，并以此為基礎，提出有利于己方的證據和理由。在庭審過程中，知悉證人的身份是辯護方提出有效抗辯的前提。如果被告人意欲對證人提供的證言提出質疑，可以通過指證證人之前做過與法庭陳述自相矛盾的陳述，或依證人的身份本不可能獲悉某些內容等方式實現。而隱蔽作證將使被告方無法有效提出上述質疑，從而影響辯護權的充分行使。例如，在Alvarado v. Superior Court一案中，Alvarado v. Superior Court， 5P.3d 203，223（Cal.2000）.幾名監獄犯人指證墨西哥黑手黨（the Mexican Mafia）操控被告實施了一起監獄謀殺案。為防止這幾名證人遭到黑手黨的打擊報復，控訴機關希望證人能夠在不暴露真實身份的情況下提供證言。但被告律師卻對此極力反對，認為如果不能知曉證人的真實身份，他們將無法確定這些證人：（1）在謀殺發生時是否在場;（2）是否對被告人心懷不滿;（3）是否親自殺害被害人后將責任嫁禍給被告人;（4）在相關問題上是否做出了與其他人不一致的陳述;（5）是否誠實。盡管加利福尼亞最高法院撤銷了審判法院作出的永久性隱蔽作證的決定。但由此我們也可以看到，隱蔽作證必然會為辯護的順利進行帶來障礙;而過度適用隱蔽作證制度，極易導致辯護權行使處于“步履維艱”的局面。

（三）證人保護與公開審判權

公開審判是人們獲得公正審判的基本要求，也是實現公民知情權的重要手段。作為案件事實認定的基礎和根據，證據公開是審判公開的應有之義，也是保障審判公正的重要環節。因此，庭審中舉證、質證的過程應當公開。證人應當出庭作證以接受控辯雙方的當面質詢，公眾和新聞媒體也可以通過對案件的旁聽和報道，監督、約束審判的進行。

隱蔽作證時，證人的姓名、相貌和聲音等顯示真實身份的信息會被有關機關進行模糊化處理。在庭審過程中，無論是被告方還是社會公眾都難以知悉證人的真實信息。這無疑在一定程度上違背了審判公開原則的基本要求，使被告人的公開審判權和社會公眾的知情權受到了限制和減損。經驗表明，“暗箱操作”是滋生權力濫用和司法腐敗的溫床。缺乏公開性和透明度的舉證、質證程序，不僅為控方安排證人作偽證創造了可能，也難以保持公眾對司法的信任感。

二、隱蔽作證的實體限制

隱蔽作證制度對證人保護的高效性，在一定程度上是以犧牲被告人獲得公正審判的權利為前提的。為實現保護證人和被追訴人權利的動態平衡，域外法治國家（地區）均對隱蔽作證的適用對象、條件、手段等實體性問題進行法律規制。

（一）適用對象

從程序公正的角度看，隱蔽作證應以有隱瞞身份的充分、具體理由為必要限度。綜合域外有關國家和地區的立法和司法實踐，適用隱蔽作證的對象范圍一般包括以下幾種：第一，黑社會性質犯罪、恐怖主義犯罪等有組織犯罪中的證人。在這些案件中，犯罪組織往往具有強大的勢力。對于此類案件，采取隱蔽作證措施可以避免證人身份信息及面貌特征的暴露，防止其在訴訟過程中或訴訟結束后受到來自組織的威脅。第二，污點證人。在一些取證難度較大的惡性案件中，為獲得有關案件事實的關鍵證據，司法機關往往會尋求“污點證人”的配合。但這些案件的被追訴人通常有很密集的關系網，如若不對這些污點證人采取相應的隱蔽措施，其極易遭到被追訴人或其關系網內成員的打擊報復。第三，線人、臥底警察等特情人員。對于一些特殊案件，基于犯罪的隱蔽性特征，打擊該類犯罪通常需要運用臥底、線人等特情人員。而對這些特情人員采取隱蔽作證措施不僅關系到其生命安全和國家機密，也關系到后續偵查活動的順利展開。第四，其他案件中可能遭受打擊報復的證人。例如，一些嚴重犯罪案件中，部分共案犯在逃，或者被告人的親屬有暴力犯罪歷史，或者同案的其他證人已因在訴訟中作證而受到恐嚇或威脅。在這些情況下，為有效保證證人的安全，可以采取必要的隱蔽作證措施。另外，為防止隱蔽作證的濫用，一些國家甚至規定了適用隱蔽作證案件的最低標準。例如，根據法國《刑事訴訟法》第706-58條規定，只有在重罪或者至少當處3年監禁刑的輕罪中，法官才可以決定不公開證人身份。[5]506荷蘭于1993年11月通過一項有關隱蔽作證的法令，根據法令，如果被告可能會被判處4年以上的監禁刑，則法庭可以使用匿名證人提供的證言。[6]

值得指出的是，以上適用隱蔽作證的情形并非一概而論。在適用隱蔽作證的過程中，法官應當根據案件具體的權利情況進行分別衡量，以確定證人是否具備適用隱蔽作證的具體理由。例如，在Kostovski裁判中，歐洲人權法院表示，“打擊組織犯罪之重要性”的泛泛之說不足以作為限制被告受公平審判的理由。再如，Krasniki案中，法院僅以毒品交易圈內通常會對出庭作證的證人施以報復來作為個案中證人匿名的理由，即被歐洲人權法院認為理由不夠充分。[4]

（二）適用條件

隱蔽作證的適用條件需要受到一定的限制。從域外立法規定和司法實踐來看，隱蔽作證制度的適用一般要遵循必要性原則和利益衡量原則。換言之，作為一種例外和補充手段，隱蔽作證只能在確有必要，且采用隱蔽措施不至于過分侵犯被追訴方正當權利的情況下，才可以適用。前南斯拉夫國際刑事法庭（ICTY）在Prosecutor v. Tadic一案中，Prosecutor v. Tadic， Decision on the Prosecutors Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses， Case No. IT-94-1-T （Aug.10，1995）.

對隱蔽作證的適用標準作出了要求，包括：（1）必須對證人及其家人的安全存在真正的恐懼，且這種恐懼具有客觀的依據（例如涉嫌犯罪極其殘忍）;（2）檢察官必須說明該證據對證明指控犯罪很重要且充分相關;（3）沒有證據證明證人是不可靠的;（4）沒有其他有效的，能為證人及其家人提供保護的方法;（5）采取的措施必須是確實必要的，不能因為采取隱蔽措施而導致被告人遭受不合理的偏見。英國2009年《驗尸官和司法法案》（Coroners and Justice Act 2009）規定，在采取任何措施保護證人身份之前，法庭應審查案件是否滿足三個條件：（1）決定是否必要，即該決定的作出是否是為了保護證人或他人的安全，或防止財產的嚴重損失，或避免公共利益遭受現實損害;（2）綜合各種情況，該決定產生的效果與被告人接受公正審判相一致;（3）為了實現司法公正，該證人需要出庭提供證言，并且如果法庭不作出該決定，證人將不會出庭作證或公共利益將遭到現實損害。Coroners and Justice Act， 2009，c.25，§88（U.K.）.除此之外，法案要求審判法庭還要考慮其他相關因素。例如，被告知悉證人身份的一般權利;證人是否可信;證人是否提供了唯一的或具有決定性的證據;在隱蔽被告人身份的情況下，證人證言是否能被恰當的檢驗;證人是否有說謊的動機以及采用除隱蔽作證以外的其他保護手段是否可行。Id.§89（2）.在美國，雖然最高法院并沒有對隱蔽作證給予明確認可，各州在該制度的適用方面也各不相同。但整體來看，法官在采取隱蔽措施之前也需要考慮以下幾方面因素：（1）采取隱蔽作證措施是否具有強有力的原因，如證人安全是否面臨現實危險，或公共利益是否將受到嚴重損害;（2）在證明被告人是否有罪時，該證言是否是必須的;（3）法院應在被告人交叉詢問權和證人利益之間做出平衡，如已經披露的證人信息（如犯罪前科、了解案情時的身份等）是否已滿足了交叉詢問有效進行的要求、證人本身是否可靠等。[7]一些州對隱蔽作證制度的適用采取了更高的標準。例如，加利福尼亞州法院禁止隱瞞關鍵證人的住所等信息，即使威脅現實存在。[8]

由于大陸法系國家采取職權主義的訴訟模式，被告人的質證權通常未被強調到影響審判公正的程度，其對隱蔽作證制度的適用往往采取一種比較開放和寬松的態度。但即便如此，有關法律仍對隱蔽作證的適用條件作出了一定限制。例如，根據《德國刑事訴訟法》第68條第2項和第3項規定，在詢問證人的過程中，只有在透露住所、身份等信息會對證人、其他人員的生命、身體或者自由造成危險的情況下，證人才可以不就相關問題作出回應。而且，為探求證人證言的真實性和可信性，即使證人的真實身份可以在刑事訴訟中予以保密，但在主要審判程序中證人仍須回答，其是以什么身份得知所述之事實。[9]34-35對于庭審中隔離被告人與證人的詢問措施，《德國刑事訴訟法》247條a則規定了更為嚴格的適用條件，即只有在出席法庭審理的人在場的情況下才可詢問證人，證人的福祉可能有重大不利的急迫危險時才可以采取法庭外詢問證人的措施。[9]198

（三）隱蔽手段的選擇

不同的隱蔽手段對證人身份的隱蔽程度和范圍各不相同，對被告人正當權利的限制也有所差異。為了合理平衡證人保護與被告人正當程序權之間的關系，許多域外法治國家均在隱蔽措施的選擇上規定了層次性保護原則。ICTY在Prosecutor v. Tadic（一案中指出，采取的措施應當是確實必要的。如果采取限制程度更低的措施就可以提供需要的保護，則應當適用限制程度更低的措施。在美國，隱蔽作證措施按照隱蔽程度的不同可以分為三類：完全隱蔽、僅向律師披露、向公眾隱蔽。 [8]司法實踐中，法院在利益衡量的基礎上根據個案的具體情況選擇對被告人合法權益限制最小的隱蔽措施予以適用。例如，在United States v. Celis一案中，United States v. Celis， 608 F.3d 818， 826 （D.C.Cir.2010）.證人出庭作證面臨來自哥倫比亞武裝力量（Fuerzas Armadas Revolucionaras de Colombia）的威脅。由于該威脅源于被告人所屬的犯罪組織，而非被告人本人，法院決定僅向社會公眾隱瞞證人的真實身份。辯護律師依舊可以獲悉證人的身份信息，并將其告知他們的委托人。另外，隱蔽作證的決定不是一成不變的，根據案件情況的變化，法官有權隨時改變或解除其之前作出的相關決定。

雖然大陸法系國家和地區在隱蔽作證的適用條件方面較為寬松，但立法根據不同的案件情況，制定了層次性的隱蔽手段。需要執法者和司法者根據比例原則的審查標準，具體確定應如何對證人的身份進行隱蔽，以及隱蔽到何種程度。在德國，為了避免證人因為個人資料的公開而遭致危險，《德國刑事訴訟法》《反制違法的煙毒麻醉藥品交易及其他組織犯罪法則》以及《刑事程序對證人詢問之保護暨改善被害人保護法》與《證人保護法》制定了相應的保護規則。根據有關規定，德國的隱蔽作證體系可以分為三個層級。第一層級的保護措施主要是通過隱蔽證人真實住所的方式對證人進行保護?！兜聡淌略V訟法》第68條第（2）項規定，若有理由認為，提供住所地可能危及證人或其他人法益，或者使證人或其他人受到不正當影響時，證人可不陳述自身住所地址，而以營業地點、工作單位地點，或可能傳喚得到的地址代替。[9]34當第一層級的保護措施難以對證人提供充分保護時，檢察院或法院可以采用第二層級的隱蔽措施，即對證人的真實身份予以保密?！兜聡淌略V訟法》第68條第（3）項規定，若公布證人真正身份或其住所地、居所地，有可能危及其個人或其他人生命、身體、自由時，證人可被允許不回答個人情況或僅提供其以前舊有之身份。 [9]34該規定最主要在于保護秘密偵查人員、臥底人員與受警方證人保護計劃而取得新身份之證人的安全。值得注意的是，在這兩類隱蔽措施中，被告人在庭審過程時均可觀看詢問證人的過程并提出問題。但在一些情況下，證人出庭作證可能將會面臨重大危險，此時，法官可以裁定適用第三級別的隱蔽措施——隔離訊問?！兜聡淌略V訟法》第247條a則規定，若主要審判程序中傳喚證人出庭作證將對證人的福祉構成嚴重不利的急迫危險，法官可以裁定，允許證人在法院以外的其他地方接受詢問，并透過影音同時播放給法庭中所有人觀看。[9]198在臺灣地區，相關的立法和司法實踐遵循并確立了“較佳防御手段的優先性”原則。對于證人偽裝措施及視訊訊問等隔離措施的立法選項的創設，司法實務再三聲稱，法院不應貿然選擇保護最差的限制或剝奪被告人質問權的選項。[4]

三、隱蔽作證的程序控制

被告人的對質權、辯護權，以及公開審判權，是保障其獲得公正審判的基礎性權利。即便存在正當化事由而不得不對這些權利進行限制時，有關立法也應通過嚴格的程序規制來補償、平衡被告防御權的損失?；诖?，各國（地區）都對隱蔽作證制定了比較嚴格的適用程序，并為被告提供了相應的防衛措施。

（一）核實程序

隱蔽作證的適用僅限于例外情形，且一旦依申請或職權動用隱蔽作證措施時，立法應提供相應的核實程序，被追訴方有權對采取隱蔽措施的必要性、證人的可信度以及原始證詞的內容提出意見。[4]例如，英國2009年《驗尸官和司法法案》第87節第（2）項規定，法庭需要給予控辯雙方就隱名作證申請提出意見的機會。Coroners and Justice Act， 2009，c.25，§87（2）（U.K.）.根據新西蘭《證人隱名草案》第1節第（7）項的規定，在處理隱名申請之前，法官根據實際情況，可以在控辯雙方以及獨立律師在場的情況下對證人開展預先審查程序，并充分考慮控辯雙方提出的相關意見。[10]《葡萄牙證人保護法》第18條第4款也規定，在決定作出前，控辯雙方可圍繞隱蔽申請展開口頭辯論。[11]

（二）禁止向法官隱蔽

為使法庭能夠通過證人的行為表現充分檢驗證言的可信性，防止被告人遭到匿名證人的侵害，許多國家和地區均禁止證人向法官隱瞞其真實身份，或在法官與被告人之間采取屏蔽措施。在Prosecutor v. Tadic案件中，ICTY指出法官必須能夠觀察證人的一舉一動，并能夠了解證人的真實身份，以充分檢驗證人的可靠性和證言的真實性。在英國，2009年《驗尸官和司法法案》雖然給予法庭廣泛的自由裁量權以決定是否對證人采取保護措施，以及采取何種保護措施。但其不允許法庭使用令證人在作證過程中脫離法官或陪審團視野的屏蔽措施，或者使法官或陪審團無法聽到其真實聲音的聲音處理措施。新西蘭《證人隱名草案》也規定，不得在證人和法官、陪審團，以及法院行政人員之間采取屏幕遮擋措施。[10]

（三）證明力限制

由于難以保障被告人對質權、辯護權以及公開審判權的充分行使，證人在隱蔽作證過程中所作的陳述很難得到控辯雙方的充分檢驗。為補償被告防御權的損失，避免證言不可靠的風險，域外法治國家（地區）普遍對通過隱蔽作證所獲證據的證明力進行了限制，即不得將其作為有罪裁判的唯一或主要基礎。在Doorson v. The Netherlands中，歐洲人權法院指出，當隱名證據是唯一的有罪證據或對案件起決定作用時，有罪判決不得成立。[11]《葡萄牙證人保護法》第19條第2款規定，不能排他地或有效地基于一個或者更多沒有經過披露身份的證人的證言或陳述對犯人作不利判決。[12]在法國，《刑事訴訟法》第706-62條也指出，證人可以匿名或通過遠距離作證設備作證，但這些證言不能成為有罪判決的唯一依據。[5]504-506

（四）救濟程序

在采取隱蔽作證之后，若不給予被告人相應的程序性救濟，很容易導致隱蔽作證的濫用，以及被告人合法權利的損害。許多國家（地區）的立法和司法在認可隱蔽作證的同時，都賦予了被告人針對隱蔽作證決定提出異議或上訴的權利。例如，英國2009年《驗尸官和司法法案》第93節規定了上訴法院解除和更改隱名作證決定的程序，指出對于被告人提出的針對隱名決定的上訴，如果上訴法院認為該決定不滿足法案第88、89節規定的隱名作證的適用條件，則可以予以解除或變更。新西蘭《隱名證人草案》也提出，當事人應被賦予針對隱名決定提出審前上訴的權利，以使上訴法院檢驗法官自由裁量權的行使是否恰當。[10]美國雖然沒有規定隱蔽作證的統一法律，也沒有關于被告人針對隱蔽作證進行單獨的程序設計。但有關案例顯示，被告人及其辯護律師如果認為庭審過程中采取的隱蔽作證措施違反其憲法性權利，也可提起上訴。See Alvarado v. Superior Court， 5P.3d 203，223（Cal.2000）.

（五）辯方有限參與

為在保障被告人正當程序權與保護相關證人安全這兩種利益之間尋求平衡，即使特殊情況需要采取隱蔽作證措施，也應當通過程序的合理設置保障辯方的有限參與。在隱蔽作證的過程中，辯方的參與主要體現在以下幾個方面。

第一，庭審中的有限辯護。雖然隱蔽作證制度需要對證人的真實身份進行隱藏，但從保障被告人公正審判權的角度考慮，法院應當在庭審程序中給予被告充分辨明、挑戰隱蔽證人提供的不利證言的機會，而非允許這類證據不經質證、不聽取相關各方意見就可以使用。在Prosecutor v. Tadic案件中，ICTY認為，允許被告享有充分的機會就證人身份及目前所在地以外的事項進行詢問，是保障被告人受到公正審判的必然要求。在Ludi v. Switzerland一案中，歐洲人權法院也指出，被告應被賦予充分、適當的機會，“反對隱名證人提供的證據，并可質疑其陳述的可靠性”[11]。

第二，獨立律師制度。為在適用隱蔽作證的過程中充分保障被告人的合法權益，新西蘭《證人隱名草案》第1節第（2）—（7）項規定了獨具特色的獨立律師制度。如果法庭在考察證人宣誓以及訴訟各方提交的材料后，認為證人在訴訟中作證會使其本人、其他人員以及相關財產面臨重大危險，法庭應當指聘一位獨立律師作為“法庭之友”代表隱名證言所針對的不利益方對證人的可信性及其提供的證據進行調查，并向法庭提交調查收集的信息。為確定證人是否誠實可靠，獨立律師必須知曉證人的姓名、住址和職業，以及警察與被告所掌握的其他有關的信息，必要時還可以直接向證人提問。學者普遍認為，獨立律師的實質作用就是代替辯護律師行使他們在一般案件中的職能。[10]

第三，向辯護律師披露身份。辯護律師對于被追訴人辯護權的充分實現起到了舉足輕重的作用。為在隱瞞證人真實身份的同時保障被告人的對質權和辯護權，一些國家和地區的法院允許將證人的真實身份透露給被告人的辯護律師，并由律師進行交叉詢問。在美國的馬里蘭州，至少有一個法庭在采取隱蔽作證的同時，允許辯護律師獲知證人的真實身份，但法庭通過簽發保護令的方式，要求律師對證人的身份信息予以保密。[11]

四、我國隱蔽作證的現狀與完善

（一）立法現狀

我國司法實踐中，對人身安全、財產安全的顧慮是證人不敢出庭、不愿出庭的重要原因。為進一步加強對證人、鑒定人、被害人的保護，《刑事訴訟法》第64條和第154條規定了相應的隱蔽作證制度。此外，相關司法解釋等規范性文件對隱蔽作證的具體手段、啟動程序等問題也作出了進一步限定。詳見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百零九條、第二百一十條;最高人民檢察院、公安部、財政部《關于保護、獎勵職務犯罪舉報人的若干規定》第十一條;六部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》。

總體來看，我國立法和司法解釋對于隱蔽作證的相關規定顯得較為原則化，缺乏對實踐的必要指引和限定。首先，雖然刑訴法規定，只有在“證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證使其本人或者親屬面臨危險的情況下”才可以適用隱蔽作證措施，但對于“危險”的考量標準，不同隱蔽手段的適用條件是否相同等問題卻沒有作出具體的規定。立法的寬泛化和模糊化可能會使司法機關對隱蔽作證的適用條件做出過度解釋，由此產生濫用危機。其次，刑訴法及相關規范性文件只是籠統概括了隱蔽作證可以采取的手段，沒有明確地規范各種手段之間的層次關系以及各種手段適用的情形。這極易導致司法機關對隱蔽措施的選取超越比例原則的限制，進而打破證人保護與保障被告人權利之間的平衡。最后，無論是刑訴法還是相關的司法解釋均沒有對隱蔽作證的適用程序和救濟機制進行專門的規定。隱蔽作證的申請如何審查、是否需要聽取被告人或辯護人的意見、庭審中隱蔽措施如何適用、隱蔽決定如何變更，以及隱名證言如何審核等問題均由司法機關自行決定，且被告人沒有針對隱蔽作證決定提出異議的法定權利。由于缺乏對司法機關自由裁量權的外部制約和程序限制，司法實踐中隱蔽作證適用的隨意性難以避免，被告人的合法權利也難以得到充分保障。

（二）司法現狀

司法實踐中，隱蔽作證制度已被廣泛應用于各地區所辦理的相關刑事案件中。通過查詢有關報道，筆者搜集到9起人民法院在庭審過程中適用隱蔽作證的案例（表1）。

實踐中，隱蔽作證充分保護了證人的合法權益，在一定程度上消除了證人出庭的后顧之憂。但由于相關立法過于籠統，各地區人民法院在適用隱蔽作證方面存在一定的不足，容易導致對被告人公正審判權的侵害。

第一，適用隱蔽作證的原因過于寬泛。在我國司法實踐中，不少法院對隱蔽作證的適用條件把握得過為寬泛，其對是否采用隱蔽作證的考量并不取決于是否存在現實危險性，而取決于證人自身是否對出庭作證存有顧慮。例如，有些法院僅以“消除證人直面被告人的后顧之憂”或“減輕證人作證的恐懼”為由，允許證人在作證室內通過屏蔽手段提供證言，而并未考量證人是否會面臨具體的危險或者該顧慮是否有客觀依據。由于程序的啟動標準主觀性和抽象性較強且缺乏必要的限制，司法機關很有可能為鼓勵證人出庭作證而無限擴大適用隱蔽作證制度，進而導致權利架構的失衡。

第二，隱蔽手段缺乏靈活性。隱蔽手段的選擇需要具有一定的靈活性和層次性。如果采取隱蔽程度較小的手段就可以達到保護證人安全的目的，那么就應當采取隱蔽程度較小的手段。然而，在上述9起關于隱蔽作證的案件中，無論案件情節輕重、證人的危險性大小，以及證人可能遭受危險的來源，法庭幾乎均采取了庭外作證、隱藏真實聲音、相貌等“全方位”隱蔽措施。這種僵化的手段選取模式雖然為證人提供了嚴密的保護，但與此同時也打破了被告人權利和證人權利之間的動態平衡，極有可能導致在某些危險性不大且不需要采取嚴格隱蔽措施的案件中，被告人的正當程序權利受到過分限制。

第三，法官難以在庭審中直接對證人作證的情況進行觀察。作為事實的認定者，法官需要在察言觀色的基礎上對證人證言的真實性和可信性進行審查判斷。但在上述案件中，除福建省惠安縣人民法院審理的案件外，其余8起案件均將法官與控辯雙方一同列入“屏蔽對象”的范圍。庭審過程中，法官只能通過技術處理后的影像和聲音對證人證言進行審查，難以獲悉證人在陳述案情、面對追問時的真實反映。經驗表明，在相對封閉且缺乏面對面質詢的環境下，證言的客觀性和可靠性可能會受到一定的影響。庭審中法官審查的缺位對保障刑事審判的公正性而言是極其不利的。

（三）我國隱蔽作證制度的完善

證人安全問題在刑事訴訟中廣泛存在。為減輕證人作證的恐懼和顧慮，刑訴法有必要進一步加強對證人的保護力度，促進證人作證的“良性循環”。但對于隱蔽作證程序的探討不應與其他證人保護措施混為一談。一般證人保護措施的采用（如安排專門警力保護、對證人住所進行監控等），對被告人獲得公正審判不會產生任何影響，因此其適用范圍應當是開放的。但隱蔽作證涉及到對被告人正當程序權利的限制，對這些措施的適用必須在證人保護與被告人獲得公正審判的權利之間進行平衡，這也意味著隱蔽作證的適用范圍不可能也不應當是無限的。為在保證出庭證人安全的同時，最大限度地實現被告人的對質權、辯護權等權利，我國可以在借鑒其他國家隱蔽作證制度的基礎上，對相關規定作出進一步細化和完善。

第一，細化隱蔽作證的適用條件，將隱蔽作證與其他證人保護措施分別規定。作為一種例外和補充手段，隱蔽作證的適用需要堅持必要性原則和利益衡量原則。立法有必要進一步細化隱蔽作證的適用條件，明確將隱蔽作證的適用范圍限定在證人安全或公共利益確有可能面臨現實威脅，且適用隱蔽措施不會對公正審判造成嚴重影響的案件之中。必要時，有關法律和司法解釋還可以對申請隱蔽作證的證明標準加以規定，以確保隱蔽作證的合理適用。另外，隱蔽作證措施和其他保護措施應分列在兩款之中，以對二者的適用條件進行區分。

第二，明確各種隱蔽手段之間的層次關系。為確保個案中隱蔽作證的適用能夠符合比例原則和最小侵害原則，有關立法和司法解釋有必要明確各種隱蔽措施與證人所面臨的風險，以及隱蔽作證適用目的之間的對應關系。例如，單純隱瞞證人的真實住址對被告人正當權利的限制較其他隱蔽手段而言往往要小。根據個案權衡，如果不披露證人的住址就可以實現保護證人安全的目的，那么法庭就應僅對證人的住址采取隱蔽措施。另外，為保證被告人辯護權的充分行使，在確有必要且不會對證人安全產生不利影響的情況下，應披露證人見證案件發生時的身份。

第三，審核程序保證律師參與。為確保隱蔽作證決定的公正性和合理性，審核程序中，辯護律師應有機會針對隱蔽作證申請提出意見，以維護被告人的合法權益。如果允許辯護律師參與審核程序可能帶來證人身份透露的危險，我國可以適當借鑒新西蘭的“獨立律師制度”。由法院指聘獨立律師參與到隱蔽作證的審核程序中，以幫助法官全面審核各方面的材料，保障被告人的利益。

第四，確保法官對隱蔽作證的全程監控。依據直接言辭原則，對案件作出裁判的法官必須直接對證據進行審查，認定案件事實。為確保法官能夠通過證人的行為表現充分檢驗證言的可信性，并在此基礎上形成正確的心證，隱蔽作證過程中法官應當能夠獲悉證人的真實身份并對證人的作證過程進行直接觀察。在這方面，福建省惠安縣人民法院的做法可供借鑒。該院打造的“隱蔽作證室”不僅將證人與被告人、辯護人、旁聽人員隔離開來，也使法官和公訴人能夠清晰地觀察到隱蔽作證室內證人的一舉一動。[20]

第五，限定通過隱蔽作證獲得證言的證明力。由于隱蔽作證使證人難以受到控辯雙方的充分質詢，證言本身存在的不可靠性可能增加錯判的風險?；诖?，對于通過隱蔽作證獲得的證言，有關法律和司法解釋應當確立補強證據規則，即只有存在其他補強證據時，才能認定該證言的證明效力。

第六，完善隱蔽作證的救濟和告知機制。立法應提供相應的救濟機制，以使被告人有機會挑戰隱蔽作證決定的必要性和合理性，防止隱蔽作證的不合理濫用。同時，為保障被告人的知情權，加強有關機關和社會公眾對審判過程的監督，法官有必要明示隱蔽作證的理由，并對隱蔽作證的“必要性”作出詳細說明。

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