淺議公法與私法的界限

摘 要 在本文中，我們將會討論在運用法律尤其是刑法時是否存在道德因素的約束。顯然，刑法在沒有正當理由的情況下所施加的威脅和懲罰限制了我們的自由，這是不對的。因此，我們需要尋求法律可以合理地禁止我們為所欲為的理由。本文在明確所要討論的問題的基礎上，闡述了各個學派對公法與私法界限的爭論。在本文中，我們主要是要了解密爾的傷害原則、中立主義者的觀點以及以德夫林為代表的保守派對密爾所提觀點的批判。

關鍵詞 公法 私法 界限

作者簡介：嚴淑娟，寧夏大學政法學院，碩士，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.001

一、明確問題

刑法領域的大多數例子都圍繞著所謂的“違法行為”展開。因此，這個問題有時會被描述為“法律與道德”的其中一個問題。但是，在這里我們需要注意的是，我們不應該把這個問題同法律與道德的問題相混淆。我們在分析法律與道德的問題時，會著重討論法律與道德的概念之間是否存在必要的聯系，而且會考慮是否有可能存在不公正的法律或者沒有使用道德標準來確定的法律。而在本文中，我們討論的是關于法律合法范圍的問題，即是否存在一個私人領域，即使大多數人在道德上反對某種行為，但是這種行為應當不受法律的干涉。

第二種可能是這個問題有時會被放置于“道德的合法執行”的標題下來處理。這樣一來，辯論的焦點就會變為法律是否應該執行道德標準。當然，很少有人認為法律根本不應該強制執行社會的道德標準。這一點幾乎每個人都同意。例如，法律應該防止人們互相殺戮或欺騙。一部分人認為，多數人的道德信仰原則上都可以合法地轉化為法律;另一部分人認為，只有少數人不贊成的行為才有權受到懲罰。有些人認為法律對道德的實施存在理論上的限制，有些人認為法律對道德的實施最多存在實踐上的限制。

二、各學派對公法與私法界限的爭論

（一）自由主義者的觀點

1.密爾的觀點

約翰·斯圖亞特·密爾（John Stuart Mill，1806-1873）在他的著作《論自由》（On Liberty）中對我們理解這些問題做出了很大貢獻。他在該書中寫道：“個人對自己所擁有的權利的合理限度是什么？”法律的權威從何而來？在人類社會中，被賦予公民個人的權利有多少，被賦予國家的權力又有多少。 他就“傷害”原則回答了這個問題。他說，國家對成年公民合法行使的權力有明確的限制。特別是，“對文明社會的任何成員，違反其意愿，正當行使權力的唯一目的是防止對他人造成傷害?！彼约旱钠沸?，無論是身體上的還是道德上的，都不是充分的保證”。

2.密爾的傷害原則

密爾在使用“傷害”一詞時比我們通常使用的方式要狹窄的多，他在使用過程中，真正地貫徹了他的傷害原則。密爾承認，我們所做的每一件事情都有可能對別人造成傷害。例如，有些人會反對同性戀者在公共場合表達對彼此的感情。但是密爾并不打算用他的傷害原則來證明對這種有害行為（攻擊性行為）的懲罰是合理的，因為他認為個人自由行動的空間不應該受公眾偏見的影響。對于密爾來說，無論多么具有攻擊性的行為，無論大多數人如何反對，在沒有任何有形傷害的情況下，它都不會造成他所說的“傷害”。這是因為，對他來說，造成對一個人或幾個人利益的損害違反了一種明確的和可轉讓的義務，而這種義務只能采取兩種形式：侵犯或將另一個人的權利置于真正的危險之中，或不履行造福他人的義務。密爾所考慮的權利是道德權利，而不是合法權利。道德權利是一種狹隘的利益子類別。他們只保護我們最根本的利益。謀殺，強奸，毆打和盜竊都是侵犯人權的典例。對他人有利的道德義務同樣狹隘、限制。當然，這與我們為別人做的好事并不相同。讓他人受益的一個例子就是支付個人所得稅的義務。另一方面，向慈善機構捐贈大量資金，雖然是好事，但不是我們有義務做的事情，這就是我們為什么把那些特別慷慨的人描述為“超出了職責范圍”。根據密爾的說法，侵犯他人權利或未能履行義務的人，可適當地受到懲罰或被迫履行造福行為。但是，如果某人沒有這種違法行為，那么，不管社會其他成員如何反對他們的行為，他們應該享受完美的自由，隨心所欲。因此，“任何人都不應該僅僅因為喝醉酒而受到懲罰;但是士兵或警察應該因當值喝醉酒而受到懲罰”。 密爾還指出，法律可能合法地引起了人們更多關注“他人”行為，而不是我們的“自我”行為。他把自私自利行為定義為只影響自己或其他自愿同意受影響的成年人的行為。與傷害一樣，他以一種特殊的方式使用了“影響”的概念。顯然，在普通意義上，我們所有人的行為均以某種方式影響他人。但是，對于密爾來說，只有當行為違反了對一個或多個特定個體的義務時，它才會影響他人。如果不構成這種違規行為，那么它就是私人的，應該有完全從事這種行為的自由。

3.密爾的傷害原則對公法與私法的界定

密爾的傷害原則高度保護了人類的自由。它的作用是要開辟一個我們有權自由行動的實質性私人區域，使我們有權在其中自由行動，不受政府干預。而且在正當的公共領域方面，國家干預也應相應減少，只有在權利受到侵犯（或可能被侵犯）或履行有益的行為被回避的情況下的行為才是公共的。對于這個問題的功利主義思考是，這只會把大多數人對某些行為的厭惡與少數人渴望沉溺于其中加以權衡，而大多數人的欲望幾乎總是勝出?；蛟S應該強調密爾所定義的“私人和公共領域”，與私人領域和公共領域并不一致。因為秘密進行的行為可能侵犯他人的權利，而公開進行的行為可能不侵犯任何權利。在此我們應該明白，密爾之所以維護行動自由的私人領域，并不是因為他相信人們總是會很好地利用自己的自由。相反，他認為無害的行為在道德上很可能是錯誤的。他是這樣說的：“這是一種程度的愚蠢，也是一種程度的所謂愚蠢……”雖然它不能證明傷害表現出品味低下的人的墮落是正當的，但卻使他必然地、適當地成為厭惡的對象，在極端情況下，甚至是輕蔑的對象”。 因此，法律可能不會干擾無害行為的原因不是因為這種行為沒有錯。相反，密爾的傷害原則宣布，實際上，如果我們的行為不侵犯他人的權利，我們有權獲得我們所想要的，盡管我們的行為可能是不道德的，或者大多數人認為是不道德的。雖然密爾并沒有這樣說，但傷害原則在個人決策中賦予我們行使自由權利的權利。用德沃金的話來說，這種權利“壓倒”了大多數人限制我們行為的愿望。密爾如何捍衛傷害原則？他給出了間接的功利主義論證。他說，如果國家限制自由只是為了防止對他人造成傷害，那么公共福利就會得到保障。這可能看起來很矛盾。畢竟，正如我們所看到的那樣，傷害原則無疑會使大多數人感到沮喪，因此，它似乎與一般福利相沖突。那么密爾怎么會認為這是一般福利所要求的呢？密爾認為，傷害原則與一般福利的沖突只是表面現象。他認為，如果我們仔細觀察，我們會發現，遵循傷害原則總體上是有益的，從長遠來看，有助于實現最大限度的幸福。根據密爾的觀點，這是因為我們大多數人允許以功利為由限制自由，而這不是基于傷害原則，大多數人經常會在符合公共利益的問題上犯錯誤。密爾寫道：“公眾在錯誤的地方錯誤的干涉的可能性很大”。 因為，除了表演或感情之外，它對個體的干擾很少考慮任何與自身不同的事情，因此忽略了“那些行為人的快樂或便利”。 因此，在這些問題上，他的意見“可能是正確的意見也可能是錯誤的意見”。 由于大多數人的偏見會妨礙他能夠準確權衡成本和收益的干擾，人類幸福最大化的唯一方法就是在這個領域內禁止偏見妨礙其觀點，從實質上在功利主義的問題上授予其行動自由的權利。

（二）中立主義者的觀點

許多當代自由主義者采取的方法大致類似于密爾的方法但他們不遵從有害和無害行為的概念，而是基于“正確”與“好”之間的對比。特別是，像羅爾斯和德沃金這樣的自由主義者認為，國家無權阻止無害的行為，更不應該試圖把一種特定的關于美好生活的觀點強加給公民。對美好生活的看法即什么目標值得追求，什么樣的生活方式是好的，它本身就很有利于領導。羅爾斯指出，這些自由主義者認為，對于一個固有的有爭議的問題，即公民應該過什么樣的生活，國家應該（在不偏袒任何一方的意義上）保持“中立”。 當然，這些自由主義者并沒有說國家應該對所有價值問題上保持中立。正如密爾認為國家必須防止有害行為一樣，當代自由主義者認為國家必須堅持保護權利并懲罰那些侵犯權利的人。他們說，保護權利是國家的正當目標，因為，這符合每個人的利益是毫無爭議的。與善的概念不同，權利代表共同的道德價值觀。中立的自由主義者因此得出結論，如果個人不侵犯任何人的權利，他們應該可以自由地追求自己對善的概念的定義。

（三）保守主義者的觀點

在一篇名為《道德與刑法》的文章中，德夫林大法官抨擊了刑法功能的自由主義觀點。他抨擊的目標是于1957年提交給英國政府的《沃芬敦報告》（Wolfenden Report），該報告得出結論，賣淫不應該被視為違法，同性戀應該被合法化。該報告明確采納了自由主義的立場，指出著重考量的是個人選擇與行動自由的重要性。因此，罪不應該與犯罪等同，“個人道德和不道德的領域必須存在，這就是……”（沃芬敦報告，1957年，第61段）。德夫林不同意該觀點。他認為社會有權使用刑法執行任何傳統上被接受的道德標準?？赡苡懈鞣N實際原因表明為什么在特殊情況下它不應該這樣做，但是沒有任何理論上的理由阻止社會使用法律來懲罰“罪”或不道德本身，因為沒有原則上的區別。例如密爾試圖使用傷害標準來劃分罪和不道德，或者羅爾斯在權利與善之間劃分的原則上的區別，將私人領域與公眾領域區分開來。德夫林認為，“將法律在任何情況下都不允許進入的道德領域定義為僵化的道德領域，這是不可能的”。 因此，公私分歧是不連貫的。德夫林首先指出現行的刑法并不遵循密爾的傷害原則。例如在考慮醫生應絕癥患者的請求給其注射致死劑的情況時。根據密爾對傷害的定義，醫生的行為是無害的。畢竟，患者是自愿同意被殺。沒有他人受到實際傷害。但法律不接受患者自愿同意被殺作為謀殺指控的辯護。盡管患者已經同意，但醫生還是會被判犯有謀殺罪。由此可見，刑法懲罰了一些密爾傷害原則意義上的無害的某些活動。它禁止安樂死不是因為它侵犯了任何人的權利，而是因為它是“對社會的冒犯”。 因為它威脅著“社會所賴以存在的偉大道德原則之一，即人類生命的神圣不可侵犯性。 在這種情況下，德夫林總結說，這個刑法功能只是強制執行道德原則，不多也不少。德夫林接著稱，社會有權對其成員的個人行為作出判斷，不論其行為在密爾看來是否有害。這是因為共同的道德信仰是維系社會的紐帶：“一個公認的道德對于社會來說是必要的……一個公認的政府”。 此外，道德對社會至關重要的存在，因此任何不道德行為都能夠“對社會產生有害影響”， 因此社會不僅有權利對此類事項作出判決，而且也有權使用法律強制執行判斷。不道德行為對社會生存的威脅可能與叛國一樣大，因此，“鎮壓罪惡與鎮壓顛覆政權一樣是法律的事”。當然，德夫林告訴我們社會有權懲罰不道德行為，不管不道德行為是否侵犯了任何人的權利，為了告訴我們如何確定哪種行為是不道德的。他給出了這個問題的獨特答案。他說，不道德是“通情達理的人”認為不道德的。然而，不要與“理性的人”混淆。因為感性的人“不被期望對任何事情進行推理，判斷可能在很大程度上是一種感覺”。理性的人的判斷是“常識”的判斷。

重要的是要理解一些理論家同意德夫林的觀點，即社會有權懲罰不道德行為，而對不道德行為的理解卻大相徑庭。對于德夫林來說，社會有權享有的道德強制執行是指在特定社會中恰好出現的道德。他沒有問哪個社會中理性人的道德判斷是可以接受的還是可以理性辯護的。相比之下，哲學家如亞里士多德、阿奎那等人同意德夫林的觀點，即原則上任何行為都不屬于刑法范疇，但他們認為，行為必須客觀上是錯誤的才有理由被法律禁止。他們說行為必須是真正邪惡的才能被禁止，而不僅僅被廣泛認為是邪惡的。

他們希望運用法律使人變得有道德。德夫林認為社會有權使用法律武器來執行理性人的道德“情感”，并禁止任何形式的不道德行為，在他的文章結束時，轉向討論社會應在何種情況下行使其權利。他的觀點是，立法機關應權衡個人在選擇自由方面的利益與社會的利益。他承認，某些考慮因素有時可能會利于前者。例如，立法機關不應該懲罰私人不道德行為，如果理性的人不會感到“真正的譴責”，相當于“不容忍，憤慨和厭惡”。另一方面，如果一個惡習被認為是“極其可惡，以至于它的存在就是一種冒犯”，那么社會應該根除它。如果行為是雙方同意的，并且是私下進行的，這可能是另一個相關因素，因為在道德秩序中，對隱私的利益有時可能超過公共利益。

（四）對保守主義者的批判

喬爾·范伯格對德夫林的第一個論點提出了質疑，在某種情況下，刑法拒絕接受同意對刑事指控的辯護，因此，現在的刑法不符合密爾的傷害原則。也許刑法懲罰無害的行為是正確的，但正如范伯格所說，自由派的觀點旨在告訴我們法律應該禁止什么，不應該禁止什么，而不是告訴我們法律禁止什么。雖然德夫林的觀點是正確的，法律可能并不總是反映自由主義原則，但這并不證明自由主義原則是錯誤的。此外，范伯格還認為，有時候，法律如此拒絕接受同意作為辯護理由可以用自由主義理由來解釋，沒有訴諸法律強制執行道德原則的說法。例如考慮一個人同意他們自己的致殘或毀容為了詐騙保險公司。有與密爾不接受他們同意的原因來作為辯護，即行為損害了可識別的第三方?；蛘?，考慮一個精神病患者同意致殘或毀容的案例。同樣，有可接受的自由理由不接受他們的同意作為辯護，即同意不是真正的自愿。但如果善于思考并且無意犯下欺詐行為的人同意這樣做因為范伯格認為法律應該接受他們的同意作為辯護。他舉了一個賣腎的例子。如果討價還價不是剝削，范伯格認為這是私人的選擇，法律不應該干涉。

哈特抨擊了德夫林的其它論點。他抨擊的一個焦點是德夫林的道德觀即大眾的反應，不管它們是否有理性的基礎。哈特指出，大多數自由派的反對者所持觀點一直是關于道德方面的客觀主義者。他們相信道德是有理性基礎的，他們認為利用國家來強制實施道德并沒有錯。正如我們所看到的，這就是像亞里士多德和阿奎那這樣的完美主義者所主張的。

從某種意義上來看，這至少是一個哈特說。盡管如我們對密爾的討論所知，關于道德的客觀主義者并不一定要采取完美主義的觀點。他們可能會如密爾本人所做的那樣，將道德視為具有理性基礎但仍然相信國家有理由不執行全部。

但正如我們所看到的，德夫林不是一個關于道德的客觀主義者。他不是希望將關于道德的判斷轉化為法律，而是將道德的判斷轉化為直覺憤慨，不寬容和厭惡。哈特認為，當我們牢記“刑罰所帶來的所有痛苦”時， 沒有將這種感情轉化為刑法而不受制約的理由是他們要“嚴格審查”。 因為厭惡可能是基于無知，迷信或偏見。畢竟，許多女性過去常被燒傷是因為大多數人認為他們是女巫，而且過去很多人仍然被那些與不同種族聯系起來的人所激怒。哈特還認為，德夫林所說的共同的道德至關重要，社會及其與性不道德和叛國之間的相關比較，哈特發現這是“荒謬”的比較。 根據哈特的說法，無縫的網絡并非如此，所有大多數人的道德觀都是如此，信仰與社會穩定同等重要，偏離社會任何方面的道德準則都會導致其解體。相反，哈特說，“我們有足夠的證據表明人們……不會想得更好謀殺，殘忍和不誠實，僅僅是因為一些私人的性行為他們的憎惡并沒有受到法律的懲罰。

三、結語

公法和私法之間既有區別又有聯系，我們很難將二者區分開來。這也是中外學者對公法和私法界限一直以來爭論不休的原因所在。我們很難在公法與私法的區分標準上達成共識，而在本文中，我通過對是否存在一個超出了法律合法范圍的“私人”的行為領域的問題的思考，進而延伸出，如果在這個意義上存在一個私人領域即我們應該自由選擇的一個領域。那么，我們的哪些行為會包含在該領域之內？本文基于對以上問題的思考，首先闡述了自由主義者的觀點，即密爾的傷害原則高度保護了人類的自由，它的作用是要開辟一個我們有權自由行動的實質性私人區域，使我們有權在其中自由行動，不受政府干預。而且在正當的公共領域方面，國家干預也應相應減少，只有在權利受到侵犯（或可能被侵犯）或履行有益的行為被回避的情況下的行為才是公共的。其次，闡述了中立主義者的觀點，即如果個人不侵犯任何人的權利，他們應該可以自由地追求自己對善的概念的定義。最后，闡述了保守主義者的觀點，即開辟公法上的私人領域只是強制執行道德原則，不多也不少。德夫林認為社會有權對其成員的個人行為作出判斷，不論其行為在密爾看來是否有害。綜上所述，公法與私法之間的私人領域是客觀存在的，只有將它納入法律關系的分類中，才能理清公法與私法之間的劃分，進而得出科學的論斷。

注釋：

約翰·斯圖亞特·密爾（John Stuart Mill，1806-1873）.論自由（on Liberty）[J]. 1859年，第92頁，第15頁，第100頁，第95頁，第102頁，第103頁.

羅爾斯.政治自由主義[J].1993年，第190-195頁.

德夫林.道德規范的強制執行[J].1965年，第13頁，第6頁，第11頁，第15頁，第17頁.

哈特.法律、道德和社會[J].1977年，第84頁，第87頁，第86頁.