“為他人謀取利益”之實證分析與理論重構
——由行為屬性說轉向職務屬性說

潘星丞

受賄罪“為他人謀取利益”(下稱“謀利”)的認定一直是困擾我國司法的難題，相關的理論爭議不斷，司法解釋制定頻繁。2016年4月18日，“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第13條對“謀利”進行了詳細規定，它體現了對該問題的最新理論成果與最權威司法認知，是進一步研究的基礎。但是，《解釋》是否起到了預期效果？本文以此為切入點，通過實證考察揭示所存在的問題，進而展開理論反思與重構，在研究路徑上轉向教義分析，在研究結論上轉向職務屬性說。

一、“謀利”認定的實用主義嘗試及其結果之不盡如人意

(一)“謀利”認定的新嘗試：由理論爭議轉向實用主義

關于受賄罪的“謀利”，現有研究存在四種代表性學說，最初的舊客觀說要求實施謀利行為(實施說),難以滿足處罰需要，遂發展出新客觀說(承諾說)、主觀說及取消論。本文如加入論戰，易造成研究重復；如全然不顧現有研究，亦不合適。而以《解釋》作為考察標本，則可事半功倍，因為《解釋》全面體現了當前的理論認知，還反映了一種新的司法嘗試，具有研究標本的意義。

第一，《解釋》第13條規定了四種謀利情形，分別對應四種學說：(1)客觀謀利：“實際或者承諾謀利的”(第1款第1項)，這體現了舊客觀說與新客觀說；(2)主觀謀利：“明知他人有具體請托事項的”(第1款第2項)，這明顯采取了主觀說；(3)事后受賄：“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”(第1款第3項)；(4)禮金受賄：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾謀利”(第2款)。事后受賄與禮金受賄以司法解釋的形式變相取消了刑法規定的謀利要件[注]陳興良：《為他人謀取利益的性質與認定——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心》，《法學評論》2016年第4期。。

第二，《解釋》體現了對“謀利”認定的新嘗試：由理論爭議轉向實用主義。(1)它擱置爭議，兼采四種學說，以求最全面地擴大處罰。(2)事后受賄與禮金受賄被認為突破了立法限制，有批評者認為這不是“釋法”，而是“造法”[注]葉良芳：《“為他人謀取利益”的一種實用主義詮釋——〈關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋 〉第13條評析》，《浙江社會科學》2016年第8期。。為了應對這一詰難，兩種新學說已悄然產生：①客觀處罰條件說：謀利行為只是受賄罪的客觀處罰條件，不需要與非法收受財物的故意相對應[注]孫國祥：《“禮金”入罪的理據與認定》，《法學評論》2016年第5期。。這樣，對于事后受賄而言，行為人實施謀利行為時不需要具有對應的受賄故意；事后受財時只要意識到該財物是先前的謀利行為的對價，就具備受賄故意，該當受賄罪。②心理聯想說：事后受賄只要求行為人在履職時具有“事后收受職務行為對價的期待或心理聯想”，禮金受賄只要求行為人受財時產生將來為對方謀利的“心理聯想”[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，《中國法學》2017年第4期。。該說仍承認“謀利”屬構成要件，但為了與受賄故意對應，將受賄故意擴大解釋為“心理聯想”。新學說是否正確，暫且不論，但可以說明罪刑法定的詰難是可以通過理論創新來化解的，因而更重要的是實用主義的目標能否達成。

(二)實用主義嘗試的結果不盡如人意：基于實證素材的假設與檢驗

《解釋》的目標有二：(1)統一司法適用，這是一切司法解釋的主觀目標，旨在約束司法人員；(2)提高反腐效益，這是《解釋》所特有的客觀目標。但經實證檢驗，這兩個目標的結果都不盡如人意。

1.客觀目標之不盡如人意：《解釋》無助于受賄預防

《解釋》對于“謀利”的突破在于事后受賄與禮金受賄，二者的賄賂均為禮品禮金，《解釋》將這兩種情形納入刑法[注]裴顯鼎、苗有水、劉為波等：《〈關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法(應用)》2016年第19期。，如果說《解釋》的效果符合預期，則“違規收送禮品禮金”現象會大為減少(假設1)。為檢驗該假設，我們以《解釋》實施前1年(2015年4月-2016年4月)與實施后1年(2016年4月-2017年4月)的情況進行對比，根據中紀委發布的違反中央八項規定精神情況月報表，制作關于禮金問題的絕對值與相對值的線狀圖與趨勢線(線性)，見圖1、圖2。

圖1 《解釋》實施前后各1年的禮金問題絕對值

圖2 《解釋》實施前后各1年的禮金問題相對值

以上圖表揭示，《解釋》實施后，禮金問題不降反升?！督忉尅穼嵤┣?年的月均禮金問題數為583件，占月均“違反八項規定”總問題數3697件的15.78%，《解釋》實施后1年的月均禮金問題數為634件，占總問題數3343件的18.96%?！督忉尅穼嵤┖?，總問題數下降了，但禮金問題的絕對值與相對值卻上升了。這表明，“假設1”被證偽，《解釋》對于事后受賄、禮金受賄并未產生預期效果。

另外，客觀謀利與主觀謀利的規定原已有之，《解釋》未做任何修改，其效果亦不可能改觀。因此可得出結論：《解釋》未能產生預期效果。

2.主觀目標之結果不盡如人意：《解釋》幾乎被法官虛置

若《解釋》能統一司法適用，則“謀利”的認定均應適用之(假設2)。為檢驗這一假設，本文從中國裁判文書網采樣分析。(1)樣本A：案由為“受賄”，以“關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋”為關鍵字進行全文檢索，并將樣本的裁判日期設置為“2016.4.19-2017.4.18”，由此形成《解釋》實施的第1年的全樣本[注]采集日期為2018年9月10日。該關鍵字可將《解釋》實施后的所有受賄案納入，因為《刑法修正案(九)》后受賄罪的定罪量刑必須適用《解釋》；同時，《解釋》已實施3年，以第1年為樣本，是因為：可避免裁判文書上網的滯后性，形成全樣本；可避免非法治因素(如后續出臺的反腐政策)的影響；仍具備隨機性，在任何時期均可作為觀察樣本。。(2)樣本B：以“第十三條”為關鍵字進行第二次全文檢索，這是《解釋》實施后1年內被適用于“謀利”認定的全樣本。如“假設2”為真，則樣本B與樣本A應完全相同或大致相同。但實際上，樣本A為5024例，樣本B為508例[注]搜索到裁判文書540份，除去重復的31份，以及無關的1份，共508份。，僅占10.11%，這表明法官在認定“謀利”時，適用《解釋》第13條的熱情不高，援引率極低，“假設2”被證偽。

這或是由于大多情形(89.89%)下法官可無爭議地認定“謀利”，無須援引《解釋》，必須援引的情形主要是：(1)事后受賄與禮金受賄(這是《解釋》的“突破”)，這樣，樣本B應多為事后受賄與禮金受賄(假設3)；(2)對“謀利”存在爭議的情形，這樣，樣本B中的援引應集中在“判決說理”部分(假設4)。

為檢驗這兩個假設，我們深入這508件受賄案內部，查明第13條的具體援引內容及對應的謀利情形(檢驗“假設3”)，并查明具體援引位置(檢驗“假設4”)，統計結果如下(表1)：

表1 《解釋》第13條的適用情況統計

①508份裁判文書中,有5份存在不同犯罪事實,援引了兩項“第13條”的具體條款,故援引頻次總計513次。

從該統計可發現幾個結論：(1)“假設3”被證偽。事后受賄援引頻次為21次，占樣本B的4.09%，占樣本A的0.41%；禮金受賄的援引頻次為47次，在樣本B中占9.16%，在樣本A中僅占0.94%，這表明《解釋》對于擴大法網幾無助益。(2)“假設4”被證偽。在508份裁判文書中，“謀利”仍是最重要的爭點，但法官較少援引《解釋》。從援引位置看，“判決說理”僅占24.95%，“判決依據”則為73.10%，可以說，《解釋》對于“謀利”爭議的解決并無明顯作用，判決援引更多是象征性的。例如，在508例中，有10例在“判決說理”與“判決依據”均未提及《解釋》第13條，僅是在正文后的“判決附錄”列出。(3)“假設2”被進一步證偽。從援引內容看，司法較少按《解釋》區分四種謀利情形，援引頻次最多的僅指明“第13條”(包含四種情形)，共240次，占46.69%；其次是“第13條第一款”(包含三種情形)，共113次，占22.03%。二者合計68.72%。這從實質上“架空”了《解釋》第13條，因為不加區分的粗線條援引，與不適用《解釋》而直接適用《刑法》并無區別。

基于以上，我們得出一個讓人意想不到的結論：《解釋》第13條在司法中實際上已被虛置，對統一司法適用幾無助益，這進一步表明：其所采納的四種代表學說對于實務的影響極為有限。

二、“謀利”認定實踐效果不理想的原因

實證數據表明，在“謀利”的認定上，代表現有研究成果的《解釋》其實踐效果并不理想。對此，有必要追問原因，包括直接原因(是何種制度缺陷導致失敗)與深層原因(制度缺陷是如何形成的)。

(一)“統一司法適用”目標未達的原因

1.直接原因?！督忉尅反嬖凇叭胱镫y”與“區分難”。(1)“入罪難”。有些謀利情形符合權錢交易的本質，但按《解釋》卻難以入罪，這表明《解釋》存在“遺漏子項”。例如，主觀謀利要求“明知他人有具體請托事項”，這是從“明知”推定“謀利意圖”，強調“具體”是因為“謀利意圖”必然指向具體事項。但若符合權錢交易的本質，即使請托事項不“具體”，法官仍傾向于定罪。(2)“區分難”。不少謀利情形難以區分究竟是《解釋》中的哪一種，它可能既是客觀謀利也是主觀謀利[注]相關案例可參見四川省資陽市雁江區人民法院(2015)雁江刑初字第318號刑事判決書。，或既是事后受賄也是禮金受賄[注]相關案例可參見四川省青川縣人民法院(2015)青川刑初字第90號刑事判決書。，這表明《解釋》第13條存在“子項重疊”?！督忉尅吠瑫r采納四種學說，而這些學說都企圖涵攝所有的謀利情形，“子項重疊”在所難免，如欲適用《解釋》，就必須進行學說選擇，這一直是個難題，因此不得不回避對《解釋》第13條的適用，或粗線條地形式上“適用”。

2.深層原因?！督忉尅吩馐芾溆?，實際上是《解釋》背后的四種學說遭受冷遇。而這些學說均是基于擴大處罰的研究考量而提出的，《解釋》將這一考量升華到極致，兼采眾說，卻仍然不能奏效，這表明擴大處罰的研究路徑已不合適。

(二)“提高反腐效益”目標結果不理想的原因

1.直接原因：《解釋》存在“取證難”。這是從舊客觀說以來就存在的司法難題，舊客觀說將謀利要件的認定系之于“謀利行為”，為區分“謀利行為”與“履職行為”，就要證明“履職行為”時的謀利意圖，主觀意圖的證明是困難的，《解釋》規定的主觀謀利為此提供了一個新方案：將“謀利意圖”的證明難題轉移到對具體請托事項的“明知”上，通過“明知”來推定“謀利意圖”。如果取證難是一個普遍問題，那么，轉移處理也將是一個普遍現象，換言之，認定為主觀謀利的案件，有很多是由已實施履職行為的客觀謀利轉移而來(假設5)。但主觀謀利的“明知”也是極難證明的，這將導致適用主觀謀利的案件大多未能證明“明知”，支撐法官定罪的理由仍是“實施履職行為”，從而其判決也重在描述“實施履職行為”(假設6)；同時，由于“明知”的證明難度大，主觀謀利的適格情形(即未實施履職行為，只能適用主觀謀利來定罪的情形)極為有限(假設7)。以下我們結合實證素材對假設5-7加以檢驗。

在上述樣本中，主觀謀利僅有36例，占樣本B的7.20%，占樣本A的0.74%，這也與“明知”證明難導致適用率不高的推測吻合。而且，深入這36例內部，更讓人震驚：(1)“假設5”被證實。36例主觀謀利中的33例(占91.67%)，被告人已實施履職行為或已作出承諾[注]相關案例可參見安徽省廬江縣人民法院(2016)皖0124刑初251號刑事判決書。。(2)“假設6”被證實。該33例均未展現對“明知”的證明，而重在描述行為人已實施履職行為。(3)“假設7”被證實。36例中只有3例是被告人沒有實施職務行為的，法院的認定非常謹慎，對“明知”往往要求有行、受賄方一致的證言，但證據如此充分的情形并不多見，一年僅3例，相對于5204個受賄案而言，幾無統計學上的意義?？梢?，為了證明“謀利行為”，就要證明“謀利意圖”，由于取證難，《解釋》以“明知”來代替(假設5)；但仍存在取證難，適例不多(假設7)。為了定罪，法官往往在無法證明“明知”時仍根據履職行為來定罪(假設6)，這就又回到了問題的原點：如何證明履職行為是謀利行為？

2.深層原因：將行為屬性說作為研究原點。從實質上看，“取證難”源于這樣的觀點：將“謀利行為”作為謀利要件的必要要素，各種學說只不過是為了擴大處罰范圍而不斷改變“謀利行為”前的限定語，但從未改變“謀利行為”這個中心詞，例如，謀利要件由“實施謀利行為”(舊客觀說)變為“承諾實施謀利行為”(新客觀說)、“意圖實施謀利行為”(主觀說)，無論如何，“謀利行為”始終是一個必要要素。在這個要素中，“謀利”是依附于“行為”而存在的行為屬性，可稱之為行為屬性說?？梢哉f，行為屬性是各種學說的研究原點，它可理解為“謀利意圖+履職行為”，客觀說重“履職行為”，但并非無視“謀利意圖”，而是將之作為客觀構成要件之外的主觀意圖來討論，否則就是“履職行為”而非“謀利行為”；主觀說重“謀利意圖”，但其“謀利意圖”必然以“履職行為”為內容，否則就不具備受賄的主觀特征。因此，主、客兩大陣營只是側重點不同，但內部要素都包含“履職行為”與“謀利意圖”，由“謀利意圖”導致的“取證難”也就一直存在。這說明：只要繼續將謀利行為作為研究原點，將“謀利”當作行為屬性(行為屬性說)，無論理論如何創新，均不可能解決問題。

綜上，“謀利”認定遭遇失敗的直接原因是《解釋》及現有學說存在制度缺陷(“入罪難”“區分難”“取證難”)，但深層原因則在于現有學說的研究路徑與研究原點存在問題。

三、“謀利”認定的理論重構：教義分析的研究路徑

經驗素材表明，現有的各種學說以及兼收并蓄追求實用的《解釋》均未取得理想效果，但司法實踐仍需理論供給，理論重構就成為必然選項。而實證分析同時揭示，擴大處罰的研究路徑已遭遇失敗，因此，理論重構的路徑就應轉向教義分析。擴大處罰的研究路徑是根據實踐需要來確定謀利要件的內涵，其進路是由果至因。相反，教義分析則是由因至果的刑法解釋，再將解釋結論適用于司法實踐，其進路是受賄罪法益(罪之基礎)→受賄罪構成(罪之整體)→謀利要件(罪之部分)，這三個環節逐層細化，缺一不可。舊客觀說僅就謀利要件自身進行形式解釋，未能充分體現受賄罪法益，處罰范圍過窄；對舊客觀說進行修補的新客觀說、主觀說、取消論雖根據受賄罪法益對謀利要件進行實質解釋，但忽視了受賄罪構成這一中介環節，往往違背罪刑法定原則。受賄罪法益并不是由謀利要件單獨體現的，而是由受賄罪構成整體來體現的；對謀利要件的實質解釋(基于受賄罪法益)一定要以形式解釋(基于受賄構成整體而非謀利要件自身)為前提。

(一)教義分析之起點：受賄罪法益

對于受賄罪法益，存在三種不同觀點：源于羅馬法的不可收買說、源于日耳曼法的公正性(純潔性)說，以及在二者基礎上形成的其他學說，其中最著名的是清廉義務說。我國通說原為廉潔性說(該說與清廉義務說同源)，現為不可收買性說。

本文無意就具體觀點進行辯論，而嘗試從論證思路切入。本來，三者所指示的刑罰圈由小至大分別為公正性說、不可收買說、廉潔性說，分別對應瀆職犯罪、受賄犯罪、貪污犯罪(尤其是巨額財產來源不明罪)。就受賄罪權錢交易的本質看，不可收買說是最適合的，其他兩種學說欲成為受賄罪法益，往往據此進行相應調整，例如，廉潔性說本意指“公職人員身份的廉潔性”，后限縮為“職務行為的廉潔性”[注]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2016年，第629頁。，這就與不可收買說區別不大了。公正性說通過擴張，亦可達到同樣效果。例如，近期有學者認為，公正性不僅包括傳統的職務行為裁量結果的公正性，還包括裁量過程的公正性，甚至包括裁量過程中不當使用裁量權的危險性[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，《中國法學》2017年第4期。，這就與不可收買說實質等同了，侵害不可收買性就產生了不公正的危險?？梢?，三種觀點并無實質區別，“都認為賄賂罪的基本成立要件是設定了‘職務行為與賄賂之間的對價關系’”[注]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第719頁。。因此，與其限縮廉潔性說或擴張公正性說，不如直接采納不可收買說。

但是，為了對現行立法有足夠的解釋力，不可收買說也受到了挑戰：(1)為了解釋普通受賄中的謀利要件，有學者將“職務行為的不可收買性”擴張到“公民對職務行為不可收買性的信賴”(信賴說)，未實施謀利行為也可侵害該“信賴”[注]張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第1204頁。。(2)為了解釋斡旋受賄、影響力受賄中的“謀取不正當利益”，有學者主張公正性說[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，《中國法學》2017年第4期。。該等觀點之內容于后文評析，但其思維方式存在缺陷：①倒果為因。不是根據受賄罪法益來解釋謀利要件，而是根據謀利要件來選擇受賄罪法益。②偷換概念。根據法定的謀利要件來確定的法益是方法論法益，重在解釋立法；而作為受賄罪立法基礎的法益是政策性法益；以在后的方法論法益之結論來修改在先的政策性的法益預設，既是概念詭辯，也是以司法層面之需求來修改立法層面之預設，已侵入立法權范疇。③邏輯斷層。它跨越了作為中間環節的受賄罪構成，而我們既不能直接根據受賄罪法益來解釋謀利要件，也不能直接根據謀利要件來選擇受賄罪法益。

(二)教義分析之中介：受賄罪構成

1.受賄罪構成之解釋基礎：受賄罪法益“職務行為的不可收買性”的厘清。(1)它區別于以實際職務行為(履職行為)為基礎的公正性說。不可收買說的“職務行為”是否實施或是否意圖實施均無關緊要，只要就該“職務行為”設定對價進行買賣，就侵犯了不可收買性。作為收買對象的“職務行為”無須是事實層面的，只需是規范層面的。事實層面的職務行為是履職行為，它是具體的，重點在“行”，既可存在于客觀事實(實施履職行為)，也可存在于主觀事實(意圖實施履職行為)中；而規范層面的職務行為重點在“權”，即職務權限，它是抽象的，存在于單位內部的職責規定中，該規定往往列出有權實施的職務行為，其內容及有無完全可以由一般人從該職責規定來判斷，與案件的具體事實(被告的行為或意圖)無關。例如，日本受賄罪中“就職務上的事項”就重在強調公務員所擁有的、能成為賄賂對價的職務權限[注]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2007年，第382-384頁。；規范層面的職務權限可轉化為事實層面的履職行為，但在轉化之前，已可設定對價進行交易。如要求規范上的職務權限轉化為事實上的履職行為，則是行為與金錢之間的“行錢交易”，而非“權錢交易”，不但可能推后受賄既遂的時點，還可能縮小處罰范圍。(2)它也區別于以職務身份為基礎的廉潔性說。受賄罪法益之所以被表述為“職務行為的不可收買性”，而不是“職務的不可收買性”，這是因為，后者更為抽象，具有身份屬性；能成為賄賂對價的，不是職務身份，而是因該職務身份而享有的職務權限。從職務身份到職務權限，再到履職行為，是逐層具體化的。將受賄罪法益中的“職務行為”誤解為事實上的履職行為，是現有研究常有的誤解。

2.受賄罪構成之解釋結論：由于受賄罪法益的“職務行為”只是規范上的職務權限，受賄構成中謀利要件似乎就是多余的了。即使不存在事實層面的謀利行為(行為人未實施、未承諾實施、甚至未意圖實施謀利行為)，仍可能成立受賄罪。但是，我國如取消“謀利”，單靠“利用職務上的便利”卻無法表征對“職務行為不可收買性”的侵害。國外受賄罪一般不規定謀利要件，只有職務要件，但其職務要件強調職務與賄賂的對價性(對于行賄人而言)，而我國的職務要件卻更注重職務的便利性(對于受賄人而言)。例如，立法上，職務要件表述為“利用職務上的便利”(不同于日本刑法的“就其職務上的事項”)；理論上，對于貪污罪與受賄罪職務要件的區別，學界關注的也只是兩罪中職權者“便利”的差異[注]王作富：《貪污受賄“利用職務便利”有何不同》，《檢察日報》2003年5月8日，第03版。?？梢?，我國的受賄罪的職務要件并不能涵蓋對價性的內容，就需要另外一個概念來補充，這就是謀利要件。因此，“謀利”仍應是我國受賄罪的必要要件，其功能在于與職務要件結合，使之能體現權錢交易的本質，這使我國受賄罪構成與域外立法或國際公約只存在形式差異，卻保持實質一致，這是在不修改我國立法的前提下履行《聯合國反腐敗公約》的有效方法。

(三)教義分析之終點：謀利要件

謀利要件在我國受賄罪構成中的功能設定(體現職務要件的對價性)，決定了其體系地位：它是從屬于職務要件的子要件(二級要件)，而非與職務要件并列的獨立要件(一級要件)。體系地位又進一步決定了其本質屬性：謀利要件并非行為之屬性，而是職務之屬性?，F有研究將謀利要件定位于行為屬性，其作用在于使事實層面的履職行為被定性為謀利行為，不論“實施”“承諾實施”或“意圖實施”，其對象均是“謀利行為”。但若將謀利要件作為職務屬性，其修飾的就不是事實層面的履職行為，而是規范層面的職務權限。從而成為受賄罪構成要件的，就不是事實上的“謀利之行為”，而是規范上的“職務權限的可謀利性”或“可謀利之職務權限”。這樣一來，受賄罪構成就只剩下受財行為一個行為，“謀利行為”無論是客觀的還是主觀的，均是不必要的。這相當于取消了“謀利行為”要件，同時在職務要件中添加了新的內容，即在便利性之外增加了謀利性。

與原有研究相比，發生變化的不是“謀利”的文義，而是其體系地位(由獨立于職務要件的一級要件轉變為從屬于職務要件的二級要件)與性質(由行為之屬性轉變為職務之屬性)。簡言之，謀利要件的核心由“具有謀利性之行為”變為“具有謀利性之職務權限”，可將該結論稱為職務屬性說。

四、職務屬性說之檢驗：教義分析路徑對各種理論爭議的回應

教義分析的結論是否具有合理性，是需要檢驗的。檢驗可分別從立法論、解釋論、司法論三個層面展開。

(一)從立法論層面看，職務屬性說有利于平息受賄罪法益的理論爭議

1.就普通受賄而言，沒有必要采取信賴說。規范上的職務權限，可以作為賄賂的對價直接進行權錢交易(禮金受賄)，也可以在收受對價后轉化為客觀的謀利行為(客觀謀利)，或轉化為實施謀利行為之意圖(主觀謀利)、還可先轉化為客觀的謀利行為后再收受該權限的對價(事后受賄)，從而可將所有的謀利情形納入處罰。在處罰范圍上，職務屬性說與信賴說大體一致，不同在于，職務屬性說是謀利要件理論，在堅持預設的受賄罪法益(不可收買說)的前提下，通過改變謀利要件的體系地位與性質來擴大受賄罪構成的涵攝范圍；而信賴說則是受賄罪法益理論，為了將所有的謀利情形都納入處罰，將受賄罪法益由客觀的不可收買性擴大到主觀信賴，但“信賴”內容過于模糊，而且它是由結果倒推出來的，信賴說者從未正面論證民眾是否存在這種“信賴”法益，司法對于“侵害信賴”也根本無法取證；實際上，只有客觀的不可收買性受到較全面的保護，民眾才會產生這種信賴，因此，只要將重點放在客觀的不可買性即可。而職務屬性說正好能擴大謀利要件的涵攝范圍，使不可收買性受到更全面的保護。

2.就斡旋受賄與影響力受賄而言，沒有必要采取公正性說。不可收買性所針對的，既不是斡旋人的職務行為，也不是關系人之影響力，而是第三人(其他國家工作人員)的職務行為。刑法要求斡旋人具有“職權或地位所形成的便利條件”，表明其具有將第三人的職務權限設定對價、侵害其“不可收買性”的可能，若無此身份卻冒充并收受請托者財物，應構成詐騙罪等其他罪?？梢?，不可收買說能統一適用于普通受賄、斡旋受賄、利用影響力受賄，沒有必要改用公正性說[注]黎宏：《受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋》，《法學研究》2017年第1期。，也沒有必要區別對待，認為普通受賄侵害不可收買性，而斡旋受賄與影響力受賄侵害公正性[注]張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學研究》2018年第1期。。當然，后兩種受賄是對不可收買性的間接侵害，其危害性小于普通受賄的直接侵害，因而刑法以“謀取不正當利益”來限制處罰范圍，這只是以侵害不可收買性為前提的限縮，不能認為其法益轉變為公正性。否則將遭遇如下尷尬：(1)如行為人受財后不斡旋，只能成立詐騙罪，斡旋了反而成立更輕的受賄罪。(2)行為人受財后斡旋但第三人不同意的，如成立未遂，“已受財卻未遂”與受賄既遂的傳統法理相悖；如成立既遂，卻根本沒有發生侵害公正性的危險。(3)如第三人同意，則已具備侵害公正性之危險，應成立既遂(危險犯)，但同意后實際謀利侵害公正性(實害犯)仍適用同樣刑罰，顯失均衡；而且，這種情形下，行為人還可能同時成為普通受賄罪或瀆職罪的教唆犯，根據想像競合從一重的原則，行為人可能不被認定為斡旋受賄或影響力受賄，只能被認定為處罰更重的普通受賄罪或瀆職罪的教唆犯，這導致斡旋受賄或影響力受賄的適用降低。

(二)從解釋論層面看，職務屬性說有利于消解受賄罪構成的內部沖突

行為屬性說往往根據受賄罪法益對謀利要件擴大解釋，卻忽略了中間環節受賄罪構成，使得謀利要件與受賄罪的其他要件發生沖突；只有將行為屬性說轉向職務屬性說，這些沖突才能消解。

1.謀利要件與職務要件的關系。傳統理論下，二者并列而獨立，受賄罪是職務犯罪，職務要件是必要要件，謀利要件則不然，它只是收賄受賄的要件，而非索賄受賄之要件，這受到不少學者的批評。其實，索賄與收賄只影響罪責程度，而不影響法益侵害的有無及大小，即使索賄，也必須將可謀利的職務權限作為對價，才存在受賄罪的法益侵害，否則就是敲詐勒索而不是受賄了。索賄時行為人無須承諾謀利，這是因為，行為人的索賄行為表明其已將“謀利”作為砝碼，無須再以“承諾”來建立對價關系；即使在收賄場合，“承諾”也只是設置對價的手段，而非對價關系本身，故亦非必備要素(如事后受賄)，而且“承諾”也以職務權限的可謀利性為前提，否則就是詐騙而非受賄。因之，無論是索賄受賄還是收賄受賄，“謀利”都是必要要件，而“承諾”皆非必要要件。只有將“謀利”由與職務要件并列的行為要件(行為屬性說)，轉變為依附于職務要件的可謀利性(職務屬性說)，才能使之既是收賄與索賄皆必備的要件，又無須表現為行為(如承諾)。

2.謀利要件與受財要件的關系。在行為屬性說下，謀利要件與受財要件都是行為要件，這與瀆職型受賄的處罰原則不符：無論是按牽連犯從一重處(如刑法第399條第4款)，還是數罪并罰(如《解釋》第17條)，都要求存在兩個獨立成罪的行為、成立實質數罪；但如果“謀利”是謀利行為(行為屬性說)，就不可能成立實質數罪，因為受賄罪的謀利行為同時也被評價為瀆職罪的瀆職行為，受賄罪與瀆職罪只能是(交叉型的)法條競合或想象競合關系，是實質一罪，按牽連犯或數罪并罰處理，都是對謀利行為進行重復評價了。換言之，只要對瀆職型受賄按數罪并罰或牽連犯處理，受賄罪構成就不可能包括謀利行為。而采職務屬性說，謀利行為并非受賄罪要件，受賄罪就只剩下受財行為一個行為要件，如有謀利行為，則應評價為受賄罪之外的瀆職罪行為，這樣瀆職型受賄才存在兩個獨立成罪的行為，才能適用數罪并罰或牽連犯的處理原則。

3.謀利要件與故意要件的關系。在行為屬性說下，如將謀利行為視為客觀構成要件(客觀說)，其與故意要件的關系應遵循兩原則：故意規制機能與同時存在法理。這使得受賄故意的認定出現困難。例如，對于無約定的事后受賄，行為人實施履職行為時，尚無受賄故意，而收受財物時，雖有故意，但履職行為已實施完畢，受賄故意與謀利行為始終無法同時存在，既難說這種履職行為是謀利行為，也難說這種故意是受賄故意，從而難以認定受賄罪。學者們為之設計了諸多解決方案，但均不理想，如有學者認為，認定受賄故意的關鍵，在于行為人受財時是否認識到該財物是對謀利行為的酬謝，而不在于實施履職行為時是否預料到將來會有此酬謝[注]張明楷：《法益初論》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第639頁。，這種觀點完全忽略了同時存在原則；有觀點認為，如行為人事后受財時，內心必定會與先前的謀利行為產生聯想，這種內心聯想就是受賄故意[注]孫國祥：《“職后酬謝型受財”行為受賄性質的理論證成》，《人民檢察》2015年第1期。，或認為，如能推定行為人在實施謀利行為時，具有事后收受對價的內心期待或聯想，則可認定受賄故意[注]黎宏：《賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性》，《中國法學》2017年第4期。。這實際上是為了滿足同時存在原則，將事前期待或事后聯想當作受賄故意，導致故意的認定過于寬泛，而且極難取證。如將謀利要件理解作為意圖謀利(主觀說)，基于同時存在法理，該意圖無法產生于謀利行為之后，無約定的事后受賄亦難以認定為受賄罪。但按職務屬性說，這些難題就迎刃而解了：由于謀利行為根本就不是受賄罪之構成要件，不具有故意規制機能，受賄故意亦無須與謀利行為同時存在，只需與受財行為同時存在，只要行為人受財時，認識到該財物是職務權限的對價即可。

(三)從司法論層面看，職務屬性說有利于反腐敗司法實踐

只有采取職務屬性說，才能實現《解釋》的主、客觀目標，即“統一司法適用”與“提高反腐效益”。

1.職務屬性說有利于“統一司法適用”。(1)它提供了“統一司法適用”的實質基礎。職務屬性說使《解釋》第13條規定的四種情形具有本質上的共通性。①對于客觀謀利，重點不在于實施或承諾本身，而在于其前提——該職務權限是可為他人謀利的，只要承諾謀利并收受財物就是以“職務權限的可謀利性”進行了權錢交易，事后是否將規范上的職務權限轉化為事實上的謀利行為均不影響已完成了的權錢交易。②對于主觀謀利，“他人有具體請托事項”就表明行為人的職務權限具有為他人謀利的可能性，行為人對此“明知”并收受財物，就既具備了受賄故意，也完成了客觀的權錢交易。③對于事后受賄，作為賄賂對價的，不是已實施的謀利行為，而是該行為所體現的“職務權限的可謀利性”，這種“可謀利性”即使不付諸實施也是存在的，但只有以之作為對價而收受財物，才侵害了職務行為的不可收買性。④對于禮金受賄，“上下級關系”與“行政管理關系”的作用在于表明職務權限的謀利可能性，可以成為賄賂的對價，若以此收受賄賂，則形成了權錢交易。這樣，既避免了罪刑法定的詰難，也為“統一司法適用”提供了實質基礎。(2)它消解了“統一司法適用”的形式障礙?！督忉尅芬幎ǖ乃姆N情形以“謀利行為”為中心，這不是“職務權限的可謀利性”本身，而是其進一步付諸實施而呈現的外部表征，從而第13條就不是對“謀利”的概念解釋，而只是對“謀利”的典型情形的提示性列舉。提示性規定并非強制適用的，在判決中就可不援引，這就消解了適用程度不高的詰難?！疤崾拘粤信e”可以不包含所有子項，即使未被列舉的，只要將“職務權限的可謀利性”作為交易對象，就可處罰，不復存在“入罪難”；同時，法官也不必在《解釋》列舉的四種情形中苦苦區分，不復存在“區分難”。這樣一來，“統一司法適用”就不再體現為從形式上統一援引《解釋》，而體現為從實質上使用由《解釋》所揭示的同一判斷標準，而這個判斷標準就是職務屬性說。

2.職務屬性說有助于“提高反腐效益”。從經濟分析看，犯罪預防的效果與刑罰嚴厲性、刑罰可能性相關[注]潘星丞：《刑法反腐對策之調整：由完善立法到能動司法》，《學術研究》2014年第8期。，我國受賄罪的刑罰嚴厲性已達峰值(設置有死刑)，但因為“謀利”的認定過于困難，即使司法投入極大，刑罰可能性仍然較低，從而影響了反腐敗效益的進一步提高。如從立法上取消“謀利”，就要連帶修改另一要件“利用職務上的便利”，不利于法的安定性，且與我國長期的刑法理論與司法習慣不符。為增加刑罰可能性，只有從司法上擴大“謀利”認定的可能性，其重點即在于消解“謀利”的“取證難”。而職務屬性說在研究原點上不同于一直以來的行為屬性說，謀利行為不再是構成要件之內容，因而無須考察是否存在謀利行為(無論客觀的還是主觀的)，只需從職責規定文件中判斷行為人的職務權限是否具備為行賄人謀利的可能性，完全不存在認定困難。這樣一來，就可以有效消解“謀利”的認定難題，從而提高實體入罪的可能性，使得預期刑罰成本增加，最終實現預防目的。

綜上，對于“謀利”的認定，從行為屬性說轉向職務屬性說，不但合乎刑法教義，而且能有效回應各種理論爭議。從方法論看，這并非巧合，在個罪的認定中，教義分析的起點(法益)指示著刑罰邊界，而刑罰邊界是立法論范疇，這與社會需求具有一致性。因此，只要教義分析正確，其結論就必然能夠回應社會需求，這也是教義分析的生命力所在。