生態修復責任的法律性質及實現機制

康京濤

（江西師范大學 政法學院，江西 南昌 330022）

一、問題緣起：處于灰色地帶的生態修復責任

生態修復是生態環境保護的技術手段。伴隨中國生態環境損害的加劇，國家對生態環境損害修復的政策導向愈加明確。十八屆三中全會明確指出要完善環境治理和生態修復制度，建立陸海統籌的生態系統保護修復區域聯動機制。之后，國家在一系列政策文件①《關于加快推進生態文明建設的意見》（2015）《生態文明體制改革總體方案》（2015）《水污染防治行動計劃》（2015）《土壤污染防治行動計劃》（2016）《濕地保護修復制度方案》（2016）《關于加強生態修復 城市修補工作的指導意見》（2016）。中多次提及或論述生態修復。2015年1月施行的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱 《環境民事公益訴訟司法解釋》）首次將“修復生態環境”確定為環境侵權的一種責任方式，并將“修復生態環境”的方式區分為承擔生態修復行為和支付生態修復費用②《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條至第24條。。2015年的《生態環境損害賠償制度改革試點方案》和2018年的《生態環境損害賠償制度改革方案》都將“修復生態環境”規定為生態環境損害責任的承擔方式。

實踐中，生態修復的司法適用案例不斷涌現。通過在北大法寶檢索發現，截至2017年9月31日關于生態修復的環境裁判文書237份，剔除生態修復訴訟請求法院不予支持的案件16起以及重復的環境裁決書9起，共有212份有效裁決，其中民事案件30份、刑事案件172份、行政案件10份。由于適用的案件性質不同，因而在民事案件、刑事案件、行政案件中分別呈現出環境民事公益訴訟下的修復責任承擔、被告履行生態修復義務下的從輕處罰、行政公益訴訟下責令行政機關履行修復監督責任的特點[1]。

由此看來，生態修復已經成為受損生態環境利益救濟的最佳方式。生態修復在司法解釋中予以規定并大量適用，體現了環境保護法律制度的創新，也預示著環境法律責任體系的革新。然而，生態修復責任的法律性質是什么，模糊不清。除了《環境民事公益訴訟司法解釋》將其定位為環境侵權的責任承擔方式外，別無其他規定。值得一提的是，新近頒布的《中華人民共和國土壤污染防治法》對生態修復有所規定。從第45條③《中華人民共和國土壤污染防治法》第45條規定：土壤污染責任人負有實施土壤污染風險管控和修復的義務。土壤污染責任人無法認定的，土地使用權人應當實施土壤污染風險管控和修復。地方人民政府及其有關部門可以根據實際情況組織實施土壤污染風險管控和修復。國家鼓勵和支持有關當事人自愿實施土壤污染風險管控和修復。、第46條④《中華人民共和國土壤污染防治法》第46條規定：因實施或者組織實施土壤污染狀況調查和土壤污染風險評估、風險管控、修復、風險管控效果評估、修復效果評估、后期管理等活動所支出的費用，由土壤污染責任人承擔。、第47條①《中華人民共和國土壤污染防治法》第47條規定：土壤污染責任人變更的，由變更后承繼其債權、債務的單位或者個人履行相關土壤污染風險管控和修復義務并承擔相關費用。規定來看，土壤修復治理屬于污染者的義務。從第97條②《中華人民共和國土壤污染防治法》第97條規定：污染土壤損害國家利益、社會公共利益的，有關機關和組織可以依照《中華人民共和國環境保護法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》等法律的規定向人民法院提起訴訟?？?，污染者的土壤修復治理義務可以通過訴訟途徑實現，也就是說轉變為污染者的第二性義務，即污染者的侵權責任。實際上，將修復責任視為一種侵權責任或民事責任的承擔方式，早在2016年民法總則制定過程中，學界就有過考慮，但囿于生態修復責任的性質不清，最終刪除了草案中“修復生態環境”這一民事責任方式。

與傳統法律責任不同，生態修復責任關乎生態環境損害責任實現，指向的法益是生態利益，是一種新型的環境法律責任形式[2]。其所具有的復原損害、預防損害、懲戒損害等功能，有助于環境再生、遏制不法行為、維持生態秩序。

二、重拾文本：生態修復責任的法律規范分析

生態修復責任由“生態修復”與“責任”二詞構成。無論是立法還是學理，生態修復有眾多相關的概念，包括了生態恢復、環境修復、生態重建、土地復墾等。這些概念或交織或重疊或指向單一，但在本質上內涵趨于一致，都是指通過人工技術使受損的生態環境恢復到原有狀態的過程。從這種意義上說，生態修復也就包含了現有法律規定中出現的“事后恢復”“恢復環境原狀”“采取補救措施”“復墾利用”“恢復植被”等立法術語。在語義學上，責任概念具有多義性，在不同場域和環境有不同的解析，包含了“義務”“過錯”“譴責”“處罰”“后果”等含義[3]。將這4種含義具體到法學中，就會發現“義務”對應的是“法律義務”，“過錯”“譴責”“處罰”“后果”對應的是“法律責任”。一般而言，法律義務是指法律關系主體依法承擔的某種必須履行的責任，可以分為第一性義務和第二性義務，而法律責任是基于第一性義務產生的第二性義務，即法律后果。為了解釋生態修復責任的性質，立足于上述“生態修復”與“責任”的概念，對中國現有法律法規中涉及“生態修復”的條款進行梳理（如表1所示），發現生態修復在現行法律中表現為一種行政管制工具和一項法律責任方式。

表1 生態修復的法律條款

（一）作為一種行政管制工具

作為一種行政管制工具，生態修復責任通過行政權力運行使得行政相對人的修復義務得以實現。表1中《水污染防治法》（2017）《固體廢物污染環境防治法》（2015）《礦產資源法》（1996）《水法》（2002）《水土保持法》（2010）《草原法》（2013）《湖北省土壤污染防治條例》（2016）《三亞市山體保護條例》（2016）《沈陽市污染場地環境治理及修復管理辦法（試行）》（2012）《污染地塊土壤環境管理辦法（試行）》（2017）都設置了污染者的義務性規則，將生態修復視為污染者的第一性義務，規制環境資源的開發利用行為。同時，部分法律法規也明確了污染者生態修復義務的追究方式。如，《水土保持法》（2010）第49條規定了環保行政主管機關可以通過“責令修復”方式，要求行為人對水土生態環境損害承擔修復義務；《水污染防治法》（2017）第94條、《草原法》（2013）第 40條第 2款、《湖北省土壤污染防治條例》（2016）第 23條、《三亞市山體保護條例》（2016）第20條規定了“若生態環境損害者逾期不修復或治理時，相應環境主管部門可以通過行政代履行對受損生態環境及時修復或治理”。由此看來，作為一種行政管制工具，生態修復在現有法律法規中已經初步建立起了運行規則體系。

（二）作為一項法律責任方式

作為一項法律責任方式，生態修復責任通過司法訴訟，判決責任主體承擔生態修復義務，以達到受損生態環境的復原。表1中的《環境民事公益訴訟司法解釋》是其直接唯一的法律依據。之所以現行法律未將生態修復作為一項法律責任方式在實體法中充分表達，是因為中國現有制度對生態環境損害的調整呈現一種“結構性跳躍”和“功能性缺失”，即行政機關只能追究致害相對方的行政責任（如行政罰款、責令停止違法行為等），而針對生態本身的修復和賠償須徑直跳入司法訴訟程序予以解決[4]。為了解決環境公益訴訟的責任承擔方式問題，司法解釋在民事責任恢復原狀下創設了“修復生態環境”這一侵權責任承擔方式。在前文提及的30份生態修復責任民事裁決書中，有6份①具體包括：江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠等環境公益訴訟糾紛案、廣州市人民檢察院訴張玉山等環境公益訴訟糾紛案、楊某與吳某某等環境污染責任糾紛上訴案、中華環保聯合會訴江蘇江陰長涇梁平生豬專業合作社等養殖污染民事公益訴訟案、重慶市綠色志愿者聯合會訴湖北恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司水庫污染民事公益訴訟案、吉林市人民檢察院與吉林市雙嘉環保能源利用有限公司、吉林市洪郡運輸有限公司固體廢物污染責任糾紛案。判決被告承擔生態修復行為、21份判決被告支付生態修復費用、2份②具體包括福建綠家園訴蘭文福水污染案、北京市朝陽區自然之友環境研究所等訴謝知錦等侵權責任糾紛案。判決被告承擔生態修復行為或支付生態修復費用、1份③連云港市贛榆區環境保護協會訴王升杰環境污染損害賠償公益訴訟案。判決被告既要支付生態修復費用又要提供公益勞動。因而，作為一項法律責任方式，生態修復責任在司法實踐中區分為行為責任和經濟責任：行為責任即直接承擔生態修復行為；經濟責任即承擔生態修復費用。由于經濟責任適用較為簡便，判決較多。

三、公法責任：生態修復責任的性質界定

中國法律法規將生態修復配置為一種行政管制工具和一項法律責任方式，與法的邏輯并行不悖。但實踐中，生態修復責任的追究直接跳過行政管制而轉為侵權責任通過司法進行追究，暴露出對生態修復責任性質的認識不清。因而，理清生態修復責任的法律性質至關重要，是生態修復責任實現的“元問題”。

（一）生態修復責任“私法責任說”之反思

在中國，主流觀點認為生態修復責任是以請求權為基礎的民事責任，屬于私法責任，需通過司法予以實現。如，有學者從法律第二性（法律責任）入手，認為生態修復責任不是單一的與恢復原狀相對應的責任形式，而是生態環境損害救濟的一個民事法律責任體系，并提出了創設環境特別民事立法規定生態修復為生態環境損害救濟的主要方式的建議[5]。按照上述觀點，生態修復責任是環境侵權的一種民事責任承擔方式，簡稱為“私法責任說”。

“私法責任說”之所以能夠成為主流觀點，一方面受環境司法與環境公益訴訟制度的影響。學者普遍的思維邏輯是通過司法對生態環境損害實施救濟，進而演繹出需要在私法責任中創設生態修復責任。另一方面深受國家司法實踐與政策的影響。例如，《環境民事公益訴訟司法解釋》就是將生態修復責任規定為一項私法責任形式。2018年實施的《生態環境損害賠償制度改革方案》中也規定了“磋商未達成一致，賠償權利人可依法提起訴訟”。不可否認，將生態修復責任認定為私法責任符合當下的時代背景，是對黨的十八屆三中全會明確提出對造成生態環境損害的責任者嚴格實行賠償制度的落實。然而，“私法責任說”貌似合理的表象下存在著兩個難以解釋的矛盾。

首先，私法責任的填補性與生態修復技術性之矛盾?！懊袷仑熑蔚奶匦允潜M可能準確地重建因損害所造成的失衡?！盵6]“侵權法的目的就是調整生活中所產生的損失和補償一個人因另一個人的行為而受的損失?！盵7]由此推斷，私法責任指救濟當事人的權利，賠償或補償當事人的損失。在民事法律責任中的救濟功能的實現根據不同的責任方式，可以區分為特定救濟和替代救濟兩種。特定救濟，是指責任人未履行自己的作為義務，撤銷其不應作的行為，或通過金錢賠償使受害人的利益得以恢復，其責任承擔方式有停止侵害、排除妨害、恢復原狀、賠償損失等。替代救濟的功能主要適用于財產權利和經濟利益，是以金錢作為替代品，彌補受害人的人格、精神損害。司法解釋中，官方將生態修復責任解釋為恢復原狀，指對受損生態環境利益完整補救，但生態修復是一項技術規范，受技術成本、環境基準因素、環境要素等諸多方面的影響，并不是所有受損的生態環境都可以通過修復恢復其生態功能的。為此，歐盟《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》對生態修復方案的選擇列舉了10項考量因素。具體包括：應當使用可供利用的最佳技術，并根據對公共健康和安全的影響、實施的成本、成功的可能性、能否阻止未來損害的程度以及避免附帶損害的程度、使自然資源和（或）服務功能的每個組成部分獲益的程度、對相關的社會經濟和文化以及其他當地特定相關因素的關注程度、修復所需時間、受環境損害的地點獲得恢復的程度、與受損場所的地理連接[8]。將生態修復視為私法責任從理論上能夠實現受損生態環境利益完整填補，但作為一項環保技術，生態修復并不能體現私法責任的填補性特征。

其次，私法責任請求權的確定性與生態修復責任請求權缺失之矛盾。請求權系請求他人作為與不作為的權利[9]，其概念的創造始于民法訴訟秩序。作為具體權利的請求權，是指以請求權命名的具體權利類型[10]，包括債權請求權、物權請求權、人身權請求權與知識產權請求權等。請求權的功能反向作用于“權利—義務—責任”中，因為“責任是與訴權聯系在一起的，民事責任之所以能成為保障民事權利的有效措施，乃是因為民事責任具有訴權，從而使其成為連接民事權利與國家公權力之中介?！盵11]從責任人的角度而言，請求權對應的是給付義務，請求權包含于責任關系中。這意味著，私法責任的實現是以請求權為基礎，沒有具體權利的請求權，責任將無法實現。法律責任的產生源于違反第一性義務。那么也就是說，生態環境損害者承擔民事意義上生態修復責任的前提是違反了民事法律規定的義務性規則、構成了侵權。但實際上，中國現有民事法律規定的環境侵權對象僅僅包括了以環境為介質對人身權益和財產權益的侵害，并不包含生態環境損害。環境侵權造成的人身權益與財產權益的損害，可以通過民法中的人身權與財產權作為請求權，追究侵權行為者的責任，但生態環境的損害卻無法在傳統法律中找尋到請求權。對此，大多數學者認為，生態修復責任的請求權基礎為環境權。實際上，環境權是有待法定的權利，在現行法律中并無規定，甚至在學理上也陷入了困境。

（二）生態修復責任的“公法責任說”之解釋

生態修復責任雖有“私法責任”之名，但并不同于一般的私法責任，在私法責任的理論框架下，難以得到圓滿解釋和適用。必須先破除局限于生態環境損害司法救濟的思維方式，將其轉向公法責任予以解釋。此處的公法責任不同于傳統的公法責任體系，是環保行政主管機關依賴公法規范督促監管污染者實施生態環境損害修復的責任。有學者以土壤污染治理責任為例，認為土壤污染治理責任為公法責任，即行政機關可以單方面決定責任人的法律義務或責任，直到被有正當權限的機關取消或者確認其為無效為止[12]。將生態修復責任解釋為公法責任意味著，生態修復已經不再集中于司法審查或法院為中心的責任判決，而轉化為一種以“督促監管責任”為核心的責任理念，以環保行政機關的行政權力運行為前提，責令責任人對受損生態環境進行修復，并伴有修復過程以及效果的監督職責。簡稱為“公法責任說”。

首先，將生態修復責任解釋為公法責任，體現了行政權對司法權的尊重，實現了中國法律體系和邏輯上的周延和自洽。行政權與司法權是國家公權力分配的核心。通常情況下，行政權是直接主動地適用法律管理行政事務，通常以行政單方命令運行，行政行為一經作出，就預設了其效力，即“公定力”“確定力”和“執行力”，但該效力僅僅是法律的推定。司法權是被動行使的，根據“不告不理”原則，司法權非因訴方請求不得主動干預社會爭端，司法權的運行主要圍繞控辯審三方，其效力具有終極性[13]。從行政法治發展的一般經驗來看，在從“夜警國家模式”到“福利國家模式”再到“風險社會模式”的過程中，行政權不斷擴張以實現對公共利益的充分保護，而司法權則關注對行政權的有效控制，確保其不偏離維護公共利益的軌道，即大體上遵循“相互尊重專長”和“行政權優先”等原則[14]。行政權優先，意味著公共政策的制定、利益權衡，應當以行政權為主導，在行政職權范圍內優先解決，司法機關原則上不能直接越過行政機關介入相應的公共事務，不能逾越、取代行政機關直接作出相關決定。然而，生態修復責任“私法責任說”預示著污染者生態修復義務直接逾越行政權，被生態環境損害適用侵權責任法這一民事和經濟手段本身所取代，違背了行政權與司法權行使的制度邏輯。而生態修復責任屬性的公法界定，遵循了行政權與司法權的職能分工，體現了生態法治中的“行政權優先”原則。有學者認為，誠如環境修復責任體現的是公法上的救濟，修復過程需要公權主體和公共機構的介入，傳統的民法和侵權法難以顧及[15]。

其次，將生態修復責任解釋為公法責任，體現了環境行政反應快捷、程序簡便、實施高效的優勢，有助于生態修復責任的實現。司法過程是一個既關注程序正義又關注實體正義的過程，其主導價值是公正，在公正的前提下保障效率。生態環境損害責任的司法認定復雜且耗時費力?！八孤焙］喴缬唾r償案歷時7年才審理完畢。與司法不同，行政過程是以效率作為權力運作的基本準則，具有靈活性、效率性和專業性。因而，通過公法責任恢復和救濟生態環境損害，既可以減少勞動者的訴累也可以減輕法院負擔。實踐中，歐盟從1990年就開始探索在民事框架內解決生態環境損害，經過十余年的討論，最后仍是選擇通過公法責任加以應對，制定了《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》。該指令確立的生態修復責任就是環境行政機關主導的行政督促監管責任。這種行政督促監管責任具體表現為“執法+監管”的公法責任模式，直接由行政機關執法，確定生態修復的責任主體、對修復措施、標準、范圍進行監督。該指令前言第（24）款中規定“主管機關應當行使適當的行政裁量權，負責具體任務，即履行評估損害的嚴重性和決定應采取何種補救措施的職責”，同時第11條規定了主管機構有權要求污染者對造成的環境本身損害進行修復和賠償責任[8]410。另外，德國《環境損害預防及恢復法》規定了環境行政機關有權對生態修復的措施、方法、范圍進行合理性審查[16]；英格蘭《環境損害預防和修復條例》第10條、第11條明確了生態修復的執法機關（如表2[17]所示）?？傊?，以德國為代表的歐盟深受傳統公、私法劃分傳統的影響，對于生態環境本身造成的損害，建立了以預防和修復為中心的公法責任機制，即課予主管部門相應的監管職責，保證責任人履行法律規定修復義務；在當事人不履行相應的義務時，主管機關可以依托本國的強制執行程序進行督促，保障法律規定的目標不致落空。

表2 英格蘭生態修復的執法機關

四、從私法到公法：生態修復責任的實現機制

以司法為主導的生態修復責任實現機制，建立在生態修復責任“私法責任說”的基礎上，即政府部門基于自然資源受托人角色對污染者提出損害賠償，通過民事途徑要求行為人對受損的生態環境進行修復，無法修復的，實施貨幣賠償，進行替代修復。這一思路，與生態修復責任的公法屬性嚴重背離。為此，生態修復責任的實現機制，應回歸公法，建立起以“行政磋商修復+行政責令修復+行政代履行修復”為主導的公法實現機制，如圖1所示。

圖1 生態修復責任的實現機制

（一）行政磋商修復

傳統環境行政管理盡管具有依法行政的外殼，但本質上是一種“命令—服從”的控制模式?，F代行政法背景下，行政管理已經不再局限于行政行為和行政強制執行，而是通過多種手段來實現行政目的[18]。中國生態環境損害賠償制度實踐中，已經確認了磋商這一生態修復責任的追究程序。盡管學界對磋商協議的性質究竟是民事協議還是行政協議存在分歧，但以磋商為核心的協商行政本身均已成為兩大法系公法發展的趨勢。如，美國環境保護執法和自然資源損害賠償中廣泛運用和解手段。據統計，截至2014年超過95%的的生態環境損害賠償訴求最終都是通過磋商和解結案[19]。立法中，美國《綜合環境反應、補償與責任法》1986年修正案增加了和解條款（第122條f款），授權美國國家環保局在達成和解協議中可作出不起訴承諾。和解協議包括司法同意令 （Judicial Consent Order）、經當事人同意的行政命令（Administrative Orders on Consent）、行政協議（Administrative Agreement）、工作協議（Work Agreement）、費用追償協議（Cost Recovery Agreement）、提前支付協議（Cast out Agreement）[20]。

作為一種柔性執法行為，磋商最本質來源在于補充強制行政的不足，或者說，作為社會管理創新的核心環節，是對傳統行政強制的突破和改進，是在社會管理方式對傳統強制行政的創新[21]。與強制性法律手段相比，磋商具有非強制性、靈活性、選擇接受性等特征，是以“交往”為前提、以“話語”為核心的過程?！叭伺c人之間的溝通是達到各種形式的真理之途徑”“理智只有在討論中才能得到明了”[22]。在生態修復責任磋商中，責任人可以對生態修復責任承擔的依據、方案選擇表達自己的意見，同時也因為這種理性的溝通會促使行政機關對責任人提出的觀點和理由進行思考，以此來說服責任人或轉變自身已有的偏好，從而做出讓責任人可以接受的生態修復責任承擔方案。另外，責任人對磋商結果也具有選擇性的權利，既可以與行政機關對生態修復責任達成一致，也可以不一致。這些都促使責任人對生態修復責任履行意愿的形成。

法律中的程序正義是保障實質正義的前提，行政磋商修復亦如此。具體而言，環保行政主管機關發現行為人造成生態環境損害或有造成生態環境損害的緊迫危險時，在經過調查、評估并掌握一定證據后，可以啟動與行為人的磋商程序。磋商過程中，磋商主體除了包括環保行政主管機關與行為人外，還應當邀請專家、證人和律師協會參與，以保證磋商結果公正，遏制生態環境利益被“賤賣”或“高估”。磋商內容應當圍繞生態環境損害事實、生態環境損害鑒定結論、生態修復責任的履行方式、生態修復責任的履行期限、生態修復效果評估以及違約責任展開。對于行為人愿意達成磋商協議主動履行修復責任的，可以作為行政處罰的裁量因素。當行為人不履行磋商協議約定義務時，政府可啟動非訴行政執行程序，即申請人民法院強制執行。未達成磋商的，重新回到行政執法的軌道，啟動行政責令修復。

（二）行政責令修復

行政責令修復是指環保行政主管機關實施行政處罰時，依照環境管理權，要求責任人對其行為所造成的生態環境損害進行修復的行政行為?？v覽現行環境法律中的環境行政行為，責令修復與責令改正極為相似。在法律文本中，責令改正包括了責令限期拆除、責令限期治理、責令停產停業、責令恢復原狀等形式。由于這一行為的特殊性，在法律實踐和學界對此存在不同的認識，歸結起來，主要有“行政處罰說”“行政命令說”“非行政行為說”。按照《行政處罰法》（2009）第23條和《環境行政處罰辦法》（2009）第12條的規定，責令修復為責令改正的其他具體形式，其法律屬性為行政命令，表現形式應為行政責令修復決定書，是環保行政主管機關行政強制（行政代履行修復）的前提。

作為行政命令，責令修復與其他具體行政行為相同，具有法律意義上的確定力、公定力、拘束力和執行力。這一做法亦有相關立法例。美國超基金法第106條授權美國國家環保局，在必要情況下可以不經法院而自行簽發單方面行政命令（Unilateral Administrative Order，UAO），強制要求超基金法規定的潛在責任人采取措施清理污染設施。如果責任主體沒有充分理由而未履行美國環保局的行政命令，將被處以不超過清理費用3倍的懲罰性賠償金[20]75。歐盟《環境責任指令》第6、第7、第11條規定，生態環境損害一經發生，主管行政機關應及時向經營者作出救濟和補救措施的決定，在做出決定時主管機關應對生態環境損害的性質、范圍、重大后果充分考慮，并在決定書中闡明確切的理由[8]408-410。

現行《生態環境損害賠償改革方案》基于民法思維來進行制度設計、以訴訟為中心追究責任人的生態修復義務，其注重的并非是便捷性、效率性。為此，未來修改《環境保護法》時，可以考慮增加“責令修復”這一行政責令行為，即環保行政主管機關責令行為人限期采取治理措施，消除污染，修復環境。之后，可以在環境單行法中予以具體化，規定“責令修復”相關條款。這種由環保行政主體責令責任人修復受損生態環境的行政行為，與現行立法上普遍存在的責令改正類行政行為相似，屬于責令承擔民事責任的一種。其背后的邏輯是，既然責令改正或限期改正違法行為或矯正違法后果作為救濟性環境行政行為已經得到立法的普遍認可，那么民法中的停止侵害、排除妨害、消除危險、恢復原狀也可以通過“責令”的形式成為公法上的行政命令。

（三）行政代履行修復

行政代履行亦稱之為行政代執行。日本學者鹽野宏認為，行政代執行是指當私人方面的可代替作為義務不被履行時，行政廳自己實施義務人應該實施的行為，或者委托第三人令其實施該行為，并從義務人那里征收實施該行為所需費用的制度[23]。在中國，行政代履行是指行政機關自身或委托第三人代替法定義務人履行義務，再由法定義務人負擔費用的方法。其要件包括：代履行的內容一般都是作為義務，并可以由其他人代為履行的義務；須先有合法的行政決定，在法定義務人拒不履行義務時，才能代履行；代履行結束后，由行政機關向不履行公務的個人或組織收取代執行中所支出的費用[24]。按照中國《行政強制法》第12條規定，行政代履行屬于行政強制執行的方式，其意義在于維護行政機關的權威，保障法律法規的實施。在環境保護領域，中國《水污染防治法》（2008）第 94 條、《固體廢物污染環境防治法》（2004）第 85 條、《草原法》（2013）第40條都規定了行政代履行制度。

在生態環境損害修復中引入行政代履行具有雙重功能。一方面，作為強制執行方式的代履行能確保義務人履行生態修復義務、維護行政決定的權威性；另一方面，作為相對“輕微”“緩和”的行政執行措施，引入環境私權的主體，即私代履行人，以通過私權的行使來達到公權強制的效果，能夠在限制環境行政機關公權的同時，利用環境私權來實現公權的效果[25]。從行政代履行的一般規定來看，行政代履行的構成要件是義務人不履行法律規定的行政義務。有學者認為，生態修復的行政代履行應當在4種情況下適用：即責任人拒絕履行修復義務或者履行的修復義務達不到要求；責任人被責令停業關閉或者撤銷經營資格：責任人喪失或者缺乏行為能力；為了及時消除環境影響等情況下[15]25。實踐中，歐盟《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》將行政機關可以自行采取措施的行為規定為最后的救濟手段[8]408。由此看來，行政代履行修復并不限于義務人不履行修復義務時。

作為行政強制執行的方式，行政代履行修復應嚴格按照法定程序進行。首先，在當事人逾期不履行生態修復義務時，環保行政主管機關做出代履行決定，送達行為人。代履行決定書應載明當事人的信息、代履行修復的理由及代履行修復人。其次，在代履行修復前3日進行催告，告知當事人權利，聽取當事人陳述申辯。期間，當事人自行履行的，停止代履行；當事人申辯理由成立，報環保行政主管機關批準，撤銷代履行修復決定；當事人申辯理由不成立，執行代履行修復。最后，代履行修復執行完畢，向當事人收取代履行修復費用，若當事人不按期繳納的，申請人民法院強制執行。

五、結語

中國現有法律法規將生態修復責任，在公法中配置為一種行政管制工具，在司法中解釋為一項法律責任方式。司法解釋中獨特的規范設計，使得生態修復責任性質的討論和實踐陷入“私法責任說”的泥淖。私法責任論者運用《環境民事公益訴訟司法解釋》和《生態環境損害賠償制度改革方案》的相關條款將生態修復責任解釋為生態環境損害的民事責任承擔方式，僅符合生態修復責任的行為外觀，卻遮蔽了生態修復責任作為一種行政管制工具，環保行政主管機關可以運用公法規范督促監管污染者實施生態環境損害修復的責任。這里的“督促監管”就是生態修復責任的公法責任屬性。生態修復責任公法責任屬性的界定，體現了司法權對行政權的尊重，其效率性益于生態修復責任的實現。為此，公法責任屬性下生態修復責任的實現，應當建立起以“行政磋商修復+行政責令修復+行政代履行修復”為主導的公法機制。