防衛過當：性質、成立要件與考察方法

正當防衛雖然是法律賦予公民的一項權利，但是，它將緊急情況中的私人暴力合法化了。正當防衛特別容易演變成防衛過當。但是，在規范上，正當防衛與防衛過當之間總是具有一為權利、一為犯罪的天壤之別。正確的做法當然是，既不把正當防衛認定為防衛過當，也不把防衛過當認定為正當防衛。本文僅就與防衛過當的認定相關的四個重要問題，略陳管見，以求教于學界同仁。

關于“不法侵害”的必要限制

根據我國《刑法》第20條第1款的規定，實施正當防衛的前提是存在“正在進行的不法侵害”。防衛過當建立在正當防衛的基礎之上，因此，存在不法侵害，也是成立防衛過當的基本要件。但是，對我國《刑法》中規定的“不法侵害”，不僅應該進行符合規范邏輯的限制，而且，應該進行符合規范目的的限制。

（一）符合規范邏輯的限制

關于什么是我國《刑法》第20條第1款規定中所言的“不法侵害”，例如，兒童、精神病人，特別是嚴重醉酒者實施的可能損害他人法益的行為，是否屬于“不法侵害”，一直是中外刑法理論中激烈爭論的問題。

在筆者看來，不法侵害不僅是對法益的侵害，而且是對法規范效力的侵害。不法侵害就是以不尊重法規范的態度，通過一種本來可避免的行為對法益進行侵害。雖然法益可以純客觀地損失掉，但是，法規范總是以理解和遵守它的人的能力為基礎，因此，只有具有責任能力的人才可能實施不法侵害，因為只有責任能力者才可能用一種可避免的行為來否定或者輕視法規范的效力。雖然兒童、處于無責任能力狀態中的精神病人和嚴重醉酒者都可能損害法益，但是，在他們損害法益的舉動中完全沒有表現出對法規范的不尊重態度，就不可能損害法規范的效力。因此，他們損害法益的舉動不屬于我國《刑法》第20條第1款中的“不法侵害”。

不能對無責任能力者實施正當防衛，因為他們不具有否定法規范效力的能力，但是，針對無責任能力者造成的法益損害危險，可以進行緊急避險。正當防衛無須回避攻擊者的攻擊，緊急避險應當回避攻擊者的攻擊；與正當防衛相比，緊急避險通常會造成更小的損害。無論如何，既保護了自己的利益，又對沒有損害法規范效力的人的利益進行了較小的損害，是更值得選擇的行為方式，如果攻擊者是無責任能力者的話?；谕瑯拥睦碛?，筆者認為，對侵害自己的動物、對間接正犯中不知情的實施合法行為的被利用者（如果人們認為這種情形屬于間接正犯的話），也不能進行正當防衛，只能進行緊急避險。

（二）符合規范目的的限制

雖然不法侵害是正當防衛的起因，但是，并非針對所有的不法侵害都允許進行防衛，防衛行為的實施應該受到法規范保護目的的限定。刑法規定正當防衛的目的，是為了在國家機關無能為力的緊急情況下使公民能夠運用私人的力量來有效保護法益，證明法規范牢不可破的效力。因此，在國家機關能夠提供有效保護或者私人負有義務避免法益損害、通過其他合法方式完全能夠維護法規范的情況下，即使存在不法侵害，也不允許通過損害不法侵害人的法益來進行防衛。綜合來看，受到法規范保護目的的限定，在很多情形中，都不應當實施正當防衛。以下五種情形，是特別需要關注的：

1. 法益性質的限定。有些法益的可保護性是能夠長期存在的，即使不立即對該法益予以保護，該法益也不會迅速消失，總是還存在有效保護該法益的可能性，對侵害具有這種性質的法益的行為，就不應進行正當防衛。例如，《刑法》所規定的侵犯著作權罪、虛假廣告罪、侵占罪、介紹賄賂罪等，都因其中存在的法益具有可以隨時加以有效保護的性質，因此，不能針對這些犯罪實施正當防衛。

2. 法益擁有者意愿的限定。是否需要保護法益，以及需要以何種方式保護法益，都取決于法益擁有者的意愿。如果法益擁有者愿意放棄法益或者不愿意以某種方式保護法益，那么，當第三者明知這些情況時，就不得對不法侵害者實施正當防衛。

3. 基本團結義務的限定。生活在同一社會里的公民互相負有提供最起碼的幫助的義務，我們把這種義務稱為基本團結義務，如果這種提供幫助不會給幫助者自己帶來重大危險或者僅僅需要忍受微不足道的損失的話。

4. 特別保護義務的限定。在家庭成員和其他具有特別緊密聯系的危險共同體或者生活共同體的成員之間，具有互相保護的特別義務。當負有特別保護義務的人之間發生了不法侵害時，被侵害者不應當實施正當防衛，只應當針對不法侵害人實施防御性緊急避險，這是因為，既然負有保護對方的特別義務，即使為了保護自己，也應該選擇避免對方受到重大損害的防御方式。

5. 法治國家基本要求的限定。在法治國家里總是存在一些基本的法治要求，違背這些要求，就會損害法治國家本身。與正當防衛相關聯，基本的法治要求是至少不允許對形式上合法的代表國家的行為進行正當防衛。

從規范邏輯和規范目的出發，對作為正當防衛前提條件的“不法侵害”進行上述限定，是很重要的。因為我國刑法學界的多數說沒有全面進行上述限定，所以我國相關的司法判決出現了說理部分和結論部分的乖離，即，在說理部分認定存在不法侵害，在結論部分又認定防衛人因為沒有采取回避措施而成立防衛過當。為了克服這種乖離現象，就應該特別重視上述關于不法侵害的限制。

關于“防衛過當”的成立要件

作為犯罪的防衛過當，其成立需要具備刑法規定的客觀要件和主觀要件。但是，關于我國刑法規定的成立防衛過當的客觀要件和主觀要件的內容，我國刑法學界一直存在激烈的爭論。

（一）防衛過當的客觀要件

根據我國《刑法》第20條第2款的規定，防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，是成立防衛過當的客觀要件?！懊黠@超過必要限度”就是針對防衛行為而言的，“造成重大損害”就是針對防衛結果而言的。防衛過當是行為過當與結果過當的統一。

1. 關于行為過當。所謂“行為過當”，是指防衛人的防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必要的限度。

根據我國《刑法》第20條第1款的規定，正當防衛的目的是“制止不法侵害”。但是，我國《刑法》第20條第2款規定，只有在防衛人的行為“明顯超過必要限度”時，才成立行為過當。

首先，行為過當是以一個適合于制止不法侵害的行為為前提的。如果防衛人以防衛意思實施了一個根本不適合于制止不法侵害的行為，那么，他的行為就不是防衛過當，而是故意犯罪或者過失犯罪，當然，也可能是意外事件。有些行為并不適合于保護受到侵害的法益，這種行為不可能成立正當防衛，因此，也不可能成立防衛過當。

其次，行為過當是以一個制止不法侵害所不必要的多余行為為核心內容的。筆者認為，從防衛人實施某一反擊行為當時的全部情況來看，防衛人已經占有絕對優勢，在已經迫使不法侵害人不能或者不敢繼續實施攻擊行為的情形下，防衛人卻繼續對不法侵害人實施了反擊行為的，該反擊行為就是多余的、不必要的。

在判斷防衛人是否在力量上占有絕對優勢時，要比較不法侵害人與防衛人在體力上的強弱、所使用的工具的性質等因素。當一個在體力上弱于不法侵害人的防衛人面對不法侵害人的赤手攻擊時，如果防衛人舉槍警告的行為不能制止不法侵害人的攻擊，那么，防衛人就只應該開槍打傷不法侵害人，只有在開槍打傷不法侵害人也不能制止不法侵害人的繼續攻擊時，防衛人開槍打死不法侵害人的行為才不過當，但是，在面對一個在體力上強于自己的不法侵害人的持刀攻擊時，防衛人即使立即開槍打死不法侵害人，也不成立防衛過當。

再次，在行為過當中，需要為制止不法侵害所多余的那部分舉動屬于刑法上重要的行為方式。在防衛過當中，防衛人實施的某些舉動對制止不法侵害而言，可能是完全多余的，但是，并非所有多余的那部分舉動都會成立行為過當，而是只有在刑法上重要的那部分多余舉動才會成立行為過當。這是因為，刑法要求防衛過當中的過當行為必須是“明顯”超過必要限度的。所謂“明顯”，并不是指“任何人都可以清楚地感覺到防衛行為已經過當”，而是指防衛人實施的對制止不法侵害而言的多余舉動，是在刑法上具有重要意義的，也就是說，屬于刑法禁止的行為方式?！懊黠@”超過必要限度，就是“大大”超過必要限度；“大大”超過必要限度，就是以刑法禁止的行為方式超過必要限度。

2. 關于結果過當。所謂“結果過當”，是指防衛人實施的明顯不是制止不法侵害所必要的行為造成了“重大損害”。

首先，結果過當以發生了一種不應有的損害不法侵害人利益的后果為前提。很顯然，一種應有的損害，不可能在刑法上受到否定評價。一種從應有的行為中必然產生的損害，就是應有的損害。因此，在結果過當中，發生了不應有的損害，就是指從過當行為中發生了不必要的多余損害。一種從制止不法侵害所必要的防衛行為中產生的損害，無論多么重大，都是應有的損害，不是成立防衛過當所要求的“重大損害”。

其次，在防衛過當中，要求給不法侵害人造成的對制止不法侵害而言屬于不必要的多余損害必須達到重大損害的程度。在筆者看來，成立防衛過當所要求的“重大損害”，不是在防衛行為“所保護的法益與所損害的法益”之間進行算計的結果，而是就防衛人的防衛行為給不法侵害人造成的不必要的多余損害進行評價的結果，是就多余損害是否具有刑法上的重大性進行的衡量。所謂多余損害“在刑法上具有重大性”，是指刑法將其規定為構成要件性結果，刑法禁止多余損害的發生。

3. 關于行為過當與結果過當的關系。

對于防衛過當的成立而言，必須在客觀上同時存在行為過當與結果過當，并且，在行為過當與結果過當之間必須存在內在聯系，也就是說，過當的結果應該被歸屬為過當的行為。如果僅僅存在行為過當，而不存在結果過當，那么，防衛過當不成立。也就是說，刑法不處罰一種不必要的多余防衛行為對不法侵害人的利益造成的危險，無論是抽象危險還是具體危險。

總之，在防衛過當中，行為過當與結果過當處在可歸屬的聯系之中，它們在客觀上都是必須由防衛人答責的。

（二）防衛過當的主觀要件

作為犯罪的防衛過當，其成立不僅必須具有客觀要件，也必須具有主觀要件。

近年來，有學者提出，防衛過當只能是故意，不存在過失。筆者認為防衛過當的主觀要件只能是故意的看法，是值得商榷的。不能混淆防衛人對實施防衛行為的認識和對防衛行為可能造成過當結果的認識，即使防衛人清楚地知道自己正在實施針對不法侵害的反擊行為，也可能由于精神緊張而疏忽大意地沒有認識到自己的反擊行為會造成過當的結果，或者由于能力強大而過于自信地認為自己的反擊行為不會造成過當的結果。在這些情形中，防衛人對過當結果所抱有的主觀心態，都屬于刑法上的過失。

然而，與認為防衛過當在主觀上只能是過失的某些傳統見解不同，筆者也認為，防衛意識與犯罪故意完全可能并存，也就是說，完全可能存在防衛過當的故意犯罪。在兩種情形下，可能成立防衛過當的故意犯罪。一種情形是，防衛人明知存在不法侵害，也為了制止不法侵害而進行了反擊，但是，防衛人希望自己的過當行為造成過當結果，也就是說，防衛人是蓄意地防衛過當；另一種情形是，防衛人明知存在不法侵害，也為了制止不法侵害而進行了反擊，但是，防衛人缺乏可以令人理解的理由而毫不注意，以致自己的過當行為造成了過當結果，也就是說，防衛人是粗率地防衛過當。

總之，根據具體案情，作為防衛過當的主觀要件，既可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，也可能是故意，包括直接故意和間接故意。

關于“行兇”的規范含義

我國《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！标P于如何理解該規定中的“行兇”，我國刑法學界眾說紛紜，直接影響了防衛過當的司法認定。

從我國《刑法》第20條的前后關聯來看，應對《刑法》第20條第3款中“行兇”的含義進行如下限制解釋：

首先，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須是一種不法侵害。我國《刑法》第20條第3款規定的是一種特殊形式的正當防衛，由于正當防衛以不法侵害為前提，因此，作為特殊防衛對象的“行兇”也必須是一種不法侵害。由于需要從規范邏輯和規范目的上對作為正當防衛前提的不法侵害進行限制，因此，屬于本文第一部分所論述的不是我國《刑法》第20條第1款中“不法侵害”的情形的舉動，也不是我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”。

其次，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須是一種暴力犯罪。我國《刑法》第20條第3款在“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之后，使用了“以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，因此，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須達到成立“暴力犯罪”的程度，未達到“暴力犯罪”程度、僅僅屬于一般違法行為的“行兇”，不是我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”。

再次，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須達到嚴重危及人身安全的程度。在我國《刑法》第20條第3款中，使用“嚴重危及人身安全”對“暴力犯罪”進行了限定，因此，該款中的“行兇”也必須是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

關于“防衛過當”的考察方法

我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾就防衛過當的認定提出一個很好的判斷方法，即根據案件的具體情況進行綜合判斷。

綜合判斷是指就某一具體的行為，根據實施該行為時案件的全部情況，綜合判斷實施該行為的必要性。例如，在防衛人砍某一刀時的力量對比如何，防衛人是否更有力量，侵害方有無其他的力量可以參與進來等，就這一具體行為進行判斷，看砍這一刀是否還有必要。綜合判斷是將與某一具體反擊行為相關的所有情況綜合在一起判斷，不是把這個行為和其他行為聯接成一個整體來判斷。只要人們把應當視為正當防衛的行為和應當視為防衛過當的行為結合為一個整體，并站在整體性的立場上進行判斷，那就肯定能夠得出正當防衛的結論，因為站在整體性的立場上進行判斷的話，防衛過當行為必然是正當防衛行為的一部分。只有將每一個具有持續過程又能獨立存在的行為分開考察，才能判斷哪一行為是不必要的，從而得出該行為是防衛過當行為的結論。