我國網絡直播立法的缺陷及完善*

成沛燕 徐學偉 代指纖

武漢理工大學法學與人文社會學院，湖北 武漢 430070

吸取和延續互聯網的優勢，自2016年開始進入爆發期的網絡直播行業經過短短幾年的發展，已經形成了直播平臺遍地開花的競爭局面。根據2018年7月中國互聯網信息中心發布的《第42次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，我國的網絡直播用戶規模已達到4.25億人，直播行業具有良好的發展前景。然而網絡直播亂象頻出，法律規制任重道遠，進一步完善網絡直播的立法規制，不僅有助于維護網絡直播行業的市場秩序、規范該行業從業人員的行為，也有助于增強網絡直播行業的活力，推動網絡直播行業健康綠色發展。[1]通過分析現有的網絡直播相關規范性文件的立法優點與局限，提出針對性建議，才能更好地探求網絡直播法律規制的改善之道。

一、網絡直播的立法現狀

盡管網絡直播發展迅猛，但不可忽視的是，在其發展的背后，是對法律的挑戰與威脅，在巨大商業利益的驅使下，隨意的網絡直播也面臨著巨大的法律風險，在大量資本的支持下，一些網絡直播平臺和主播用盡各種辦法來吸引網民的眼球，甚至不惜觸碰法律的底線。這樣長期以往形成的惡性循環，使得本是引領時代潮流的網絡直播自興起以后，便被貼有“內容低俗”、“色情暴力”、“價值觀扭曲”等負面標簽。為引導網絡直播行業的健康發展，截至目前為止，國家相關部門陸續出臺了五部與網絡直播有關的規范性文件，逐步形成了規制網絡直播發展的法律體系，使得網絡直播行業逐漸走上正軌。但與此同時，這些規范性文件也因為其自身存在的立法交叉、層級較低等缺陷只能對規制網絡直播行業的發展發揮有限的作用。

2016年7月，文化部《關于加強網絡表演管理工作的通知》(以下簡稱“文化部通知”)、2016年9月，國家新聞出版廣電總局發布了《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》(以下簡稱“新廣總局通知”)、2016年11月，國家互聯網信息辦公室發布了《互聯網直播服務管理規定》(以下簡稱“網信辦規定”)，2016年12月文化部發布了《網絡表演經營活動管理辦法》(以下簡稱“文化部辦法”)、2018年8月，全國“掃黃打非”辦公室會同工業和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯網信息辦公室聯合下發《關于加強網絡直播服務管理工作的通知》(以下簡稱“六部門通知”)。雖然頒布主體的不同使得這幾部規范性文件對網絡直播的規制各有側重點，但這些文件綜合起來已經較為全面地體現了網絡直播的規制方向。在這些文件中，重點強調的有三點：一是市場準入，即對網絡直播經營者的資格與經營范圍以及表演者的資質要求；二是各部門對其監管方式的規定，包括事中監管與事后監管；三是對網絡直播監管主體的規定，即除了政府部門外，行業組織以及公眾也是監管網絡直播的重要主體。在具體措施上，這些規范性文件也提出了“加強對未成年人的保護”“主播黑名單”“12318舉報鏈接”“備案審查”等措施用以規范網絡直播。

相比較而言，在這幾部文件中，內容較為全面與規范的是“網信辦規定”與“文化部辦法”，這兩部文件更加具體地規定了網絡直播經營單位與主播的各項義務，也提及了違反義務的相應懲罰措施，提高了有關網絡直播立法的可操作性。而較早頒布的“文化部通知”、“新廣總局通知”的規定則相對粗略，這一轉變也體現了國家對于網絡直播行業的重視以及有關網絡直播立法的進步。

值得一提的是，2018年新頒布的“六部門通知”是第一部在文件名稱中直接使用“網絡直播”這一名詞的規范性文件，這說明網絡直播的規制越來越受到政府部門的重視，該文件的聯合頒布體現出綜合執法、各部門相互配合的理念。在這一文件中也特別強調了網絡接入服務提供者以及應用商店對網絡直播的監督義務以及營造良好網絡氛圍的義務。這些規定從源頭上監管網絡直播，也體現了立法技術性的提高。

二、網絡直播的立法缺陷

網絡直播的迅猛發展導致新的立法總是落后于現實，即使是2018年最新出臺的規范性文件也沒有對網絡直播行業出現的新問題做出及時反應，立法重復碎片化、懲罰措施不明確而難以執行等問題不容忽視。通過調查研究發現網絡直播主要存在如下立法缺陷：

(一)立法規范碎片化嚴重

我國目前這五部規范性文件的制定主體涉及上述多個行政部門，從中亦可以看出我國目前對于網絡直播規制的法律體系主要由規范性文件構成，并且散見于不同的立法層級，部門立法特征明顯，且每個部門主體從自身需要的角度出發，對規制網絡直播提出了各自的要求，多個主體之間各自為政，使得規制網絡直播的普遍規則少，特別規則多，[2]立法碎片化嚴重，從而進一步導致了先后制定的規范性文件中存在著內容的重復、對同一事物有著不同的規定等多種問題。

這些規范性文件對網絡直播有關名稱的表述五花八門、不一而足，“網信辦規定”中針對的對象是：互聯網直播、互聯網直播服務提供者、互聯網直播服務使用者包括互聯網直播發布者(即網絡主播)和用戶?！拔幕哭k法”和“文化部通知”針對的是網絡表演、網絡表演經營活動和網絡表演經營單位?！靶聫V總局通知”是針對互聯網視聽節目服務機構。這些名稱之間有重疊的部分，也有一定的區別。例如互聯網直播服務提供者、網絡表演經營單位、開展網絡視聽節目直播服務的單位三者大致是相同的對象，即使有區別的地方，發展到現在也基本可以以“網絡直播平臺”相稱。如果不是從各個部門的歸口管理傳統出發，這些概念應該很容易做到協調統一。[3]

再如網絡直播活動的備案制度也散見于這幾部規范性文件中，但是各文件的規定又不盡相同?！靶聫V總局通知”中規定對境內的網絡直播在活動前應將擬直播的具體活動相關信息報所在地省級新聞出版廣電行政部門備案；“文化部辦法”中規定境外表演者應當于開通網絡表演頻道前，向文化部提出申請；“六部門通知”中規定網絡直播服務提供者應于直播服務上線30日內按照有關規定到屬地公安機關履行公安備案手續。雖然每個文件中針對的是不同種類的網絡直播，但是對于境內網絡直播來說，網絡直播平臺在直播前，必須要向省級新聞出版廣電行政部門、屬地公安機關報備，這種碎片化的立法使得同一個網絡直播要向兩個部門進行事前備案，備案制度究竟由哪個部門負責，以誰為主，還是都負責管理？[4]若兩個部門都進行管理，這樣不僅會增加備案主體的義務，而且也不符合“優惠便民”的原則，難以在實踐中貫徹執行。

(二)懲罰措施寬泛空洞，難以執行

盡管網信辦等部門表現出對規制網絡直播的重視，有關部門也停辦了一些違反法律的網絡直播平臺，一些不遵守社會公序良俗的主播也被封殺，一些直播中的違法現象也得到了有效遏制，但上述法律文件的實施狀況仍不大理想。比如“文化部辦法”中規定網絡表演經營單位應建立舉報系統，在網站主頁及表演者主頁面設置舉報按鈕。但筆者進行的問卷調查結果顯示，47.62%的受調查者表示其在觀看網絡直播時很少甚至從未見過舉報按鈕，可見文件中規定的某些措施在實踐中仍沒有得到有效落實。

而導致上述規范性文件實施狀況較差的原因與不力的懲罰措施有直接聯系。首先，懲罰力度較低。這些文件中對于違法的懲罰措施規定相對寬松，主要有刑事責任、責令停辦以及處以罰金。因為網絡直播承擔刑事責任的情況在實踐中出現較少，較嚴重的情況一般會責令停辦，至于罰金則這五部規范性文件中均未規定具體數額，但就現實而言，相比于違法的巨額直播利潤，違法成本要低很多，這也導致許多網絡直播平臺往往知法犯法，難以從根本上有效懲治這種違法行為。其次，懲罰措施規定不詳細。正因為這些文件法律位階較低，所以才更應該進行詳盡的規定從而保證具體有效的實施。雖然違法會受到處罰是被普遍認可的，但對于這種行為會受到何種處罰、處罰的力度如何還是要在文件中進行具體規定的。而這幾部文件中某些條文的規定僅僅只止步“處罰”二字，并沒有具體的處罰措施，使得執法部門的主觀隨意性較大，難以操作。例如上文分析的建立舉報系統的問題，在同一部法律中并未有其相對應的法律后果。

(三)網絡直播平臺權力濫用與義務不履行

“網信辦規定”第十四條規定：“互聯網直播服務提供者可以對違反法律法規和服務協議的互聯網直播服務使用者，視情采取警示、暫停發布、關閉賬號等處置措施，及時消除違法違規直播信息內容，保存記錄并向有關主管部門報告?！边@賦予了網絡直播平臺對主播較大的監管權力。依據幾部規范性文件的規定，只要是沒有違法犯罪行為、不違反公序良俗的、無丑聞劣跡的成年人在平臺上進行相關的注冊，就應當享有進行網絡直播的權利，但是結合此前的“網絡紅人某姐被封號”事件，僅是因為網絡主播容貌有異，在其沒有違法行為的情況下卻被網絡直播平臺以“影響市容”為由封號，且網絡直播平臺并沒有公開整個處罰的過程和依據，僅在直播平臺上公布處理結果，嚴重影響主播的直播權利。五部規范性文件中絲毫沒有提及當主播遭遇網絡直播平臺濫用“封號權”等情況時，自身的權益受損應如何尋求救濟途徑。盡管“文化部辦法”第十六條規定了網絡表演經營單位(即網絡直播平臺)應當建立健全舉報系統，主動接受網民和社會監督。但通讀全文，我們不難發現，該項著重強調的是對主播行為違法和直播內容違法等的監督，弱化了網民和社會對網絡直播平臺權利義務履行情況的監督。

對于網絡直播平臺的義務，“文化部辦法”第十二條規定：網絡平臺要“加強對用戶行為的監督和約束，發現用戶發布違法信息的，應該立即停止為其提供服務，保存有關記錄，并向有關部門報告”，主播的違法行為通常在為自身贏得人氣的同時，也為網絡平臺帶來收益，所以對于這種“盈利”行為，網絡平臺也難以履行自身的“報告義務”；“網信辦規定”第七條第二款規定：網絡直播平臺應根據網絡直播的內容類別、用戶規模等實施分級分類管理，對圖文、視頻、音頻等直播內容加注或播報平臺標識信息。雖然其中強調“實施分級分類管理”，但是目前在網絡直播領域中僅存在內容分類，尚未有用戶規模的分級分類管理制度，可見網絡直播平臺并沒有很好地履行一些義務性的規定。

三、網絡直播的立法完善

目前我國網絡直播領域出現的上述五部規范性文件中都存在或多或少的問題，要想彌補此種缺陷，就要結合實踐，進一步完善我國目前的網絡直播立法體系。因此對于前文提出的種種立法問題，我們有針對性地提出如下建議：

(一)整合碎片化規范，進行統一立法

我國目前這五部規范性文件的最大問題就是立法碎片化嚴重，這樣的規范性文件將會缺乏可執行性，使得網絡直播領域的問題得不到根本有效的解決。

所以，上述各行政部門的共同上級機關應該積極承擔立法責任，根據“上位法優于下位法”的原則，提高網絡直播的立法位階，由上級機關平衡利益得失，在尊重和承認網絡直播本身規律的基礎之上，根據互聯網架構與技術本身的特點，進行統一立法，這樣才會使得各行政部門清楚的知道自己的職責范圍，避免立法的重復化和碎片化，這樣的的規章相比于之前的規范性文件來說自然會顯得更有“威懾力”。此外，在網絡直播領域的規范性文件到達一定數量后，可以定期開展立法評估，科學整合立法內容，把相近或者成熟的規范性文件進行有效的整合，形成更高位階的法規。我國可以借鑒域外立法經驗，對網絡直播產業進行統一的立法規制，同時設立國務院部際聯席會議協調各部門的管理職權，以提高管理效率。[5]

根據以上內容，未來新的更高位階的網絡直播立法已經有了一個大致的框架：總的來說，建議由全國“掃黃打非”辦公室會同工業和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯網信息辦公室六部門聯合制定一部規范網絡直播發展的規章，包含總則和分則兩部分?？倓t中對于網絡直播的相關概念、特定術語應有一個統一定義。分則中以參與網絡直播主體的不同進行章節的劃分：第一章規定網絡直播用戶的權利義務、彈幕使用規范、主播打賞機制等；第二章規定網絡主播的實名認證、“黑名單”制度、言行規范和直播內容要求、權利救濟、收入分配等；第三章規定網絡直播平臺的審查義務、舉報職責、權力限制、技術要求等；第四章規定執法部門的權責劃分、備案審查、執法力度等；第五章規定具體的處罰措施。

(二)處罰措施具體化，提高違法成本

在目前的立法中，對于不良網絡直播行為的處罰措施僅僅限于“處罰”二字，缺少具體措施，所以對于網絡直播的處罰更應該進行相應的改進。針對網絡直播平臺來說，不僅僅可以采取責令關停的處罰措施，而且可以沒收違法所得、交納罰金、吊銷營業執照等，對于網絡直播平臺包庇其平臺下違法主播的行為，同樣要進行嚴厲的處罰。同時可以擴大處罰措施的適用對象，不僅限于網絡直播平臺，而且可以針對網絡主播，聯系“黑名單”制度，對于觸犯監管規定和法律要求的主播，限制二次注冊，在一段時期內甚至終身禁止直播。[6]具體化的措施不僅可以提高執法機關的執法效率，而且可以增強立法的威懾力，有效減少網絡直播違法行為的發生。

一般來說，違法成本越高，違法行為的發生率就會越低，要想從根本上減少網絡直播中不法行為的發生，就要提高違法成本。例如對于某些嚴重的不良直播行為，可以聯系《刑法》中的有關規定進行嚴懲，嚴厲的處罰措施必然會使某些違法者望而卻步。

(三)增加平臺監管有關立法

對于網絡直播平臺權力的制約與義務的履行，在立法中應該予以更為詳細的規定，可以采用“行政部門監督為主、平臺相互監督和主播觀眾監督為輔”的模式對其監管。網絡直播的監管不僅是對直播內容的監管，也應該加入對直播平臺權利義務履行情況的審查。首先，在立法中明確增加網絡平臺之間的相互監督，雖然各網絡平臺之間具有競爭關系，其相互監督可能會造成平臺之間的惡性競爭，但不可否認的是，這確實是一個很好的規制措施，只有這樣，才會大大減少網絡直播中出現的違法現象。其次，增加網絡主播和網民對于網絡直播平臺的監督，網絡主播與平臺之間具有隸屬關系，通常附屬于平臺而存在，盡管主播對于網絡直播平臺的監管很難實現，但也正因為這種隸屬關系，使得主播更清楚直播平臺的運營模式，增加網絡主播對于網絡直播平臺的監督會有利于規范直播平臺的行為；廣大網民作為網絡直播的參與主體，日常接觸直播也更有利于監管的進行。這一措施可以有效彌補相關執法過程中出現的漏洞，作為網絡直播平臺權力濫用或義務不履行情況的直接相關者，網絡主播與網民及時舉報直播平臺出現的問題也是一種最為直接的途徑。

四、結語

我國目前的網絡直播立法規范雖然是應時代發展而產生，順應了時代發展的潮流，但是在實踐中卻存在不少問題，作為新生事物的網絡直播要想獲得長足發展，就要完善目前的立法體系，發揮既有立法的優勢，改善其中的缺陷：提高立法層級、完善“黑名單”制度、明確處罰措施、增強監督力度等。用規章來規制網絡直播的健康發展，才是改善我國目前網絡直播的立法之道！