簡評：勞動關系認定案兩則

鄧文博

超過退休年齡，能構成勞動關系嗎

2016年10月，劉某（女，1963年出生）到成都某物業公司工作，從事保潔服務工作。2017年4月10日上午，劉某在工作時間，突感身體不適，在送醫途中死亡。劉某之女王某于2017年4月20日向當地勞動行政部門申請認定工傷，并要求確認劉某與物業公司之間存在勞動關系。勞動人事爭議仲裁委員會以劉某死亡時已經超過法定退休年齡為由，不予受理。王某遂起訴至人民法院，訴訟請求為確認劉某生前與物業公司存在勞動關系。

【爭議要點】

超過法定退休年齡后，是否仍可以與用人單位建立勞動關系？

【原告觀點】

劉某雖然超過法定退休年齡，但沒有享受養老保險待遇，不符合勞動合同終止的規定條件，且正常向物業公司提供勞動，獲得勞動報酬，物業公司也對劉某實施管理，因此雙方構成勞動關系。

【被告觀點】

劉某已經超過法定退休年齡，按照《〈勞動合同法〉實施條例》第二十一條達到法定退休年齡勞動合同終止的規定，雙方不能建立勞動關系。

【法院判決】

法院采納被告的主張，認為劉某到物業公司工作時，已經超過了法定退休年齡，按照《〈勞動合同法〉實施條例》第二十條的規定，認定劉某與物業公司之間未建立勞動關系，雙方關系為勞務關系，遂駁回王某提出的訴訟請求。

【觀點爭鳴】

一種觀點認為，按照《勞動合同法》第四十四條的規定，享受養老保險待遇的，勞動合同終止。最高人民法院民一庭在向山東省高級人民法院作出的《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（以下簡稱《答復》）中指出，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或領取退休金作為判斷勞動合同是否終止的依據。而且“法定退休年齡”事實上并沒有法律規定的概念，《勞動法》也僅規定了勞動者的最低工作年齡，并沒有規定最高工作年齡，法律也沒有明確禁止超過“法定退休年齡”的勞動者繼續勞動的規定，而且這些勞動者也具備相應的勞動能力，如果否定此類勞動者與用人單位的勞動關系，可能會侵害這些勞動者的合法權利，且缺少救濟途徑。

另一種觀點認為，《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者享受養老保險待遇的，勞動合同終止，但享受養老保險待遇的前提條件就是要達到法定退休年齡，因此，該規定包含了達到法定退休年齡，勞動合同終止的意思。此外，該條第（六）項規定“法律、法規規定的其他情形”也表明法律、法規可以規定其他勞動合同終止的情形。因此，即使認為“勞動者享受養老保險待遇”沒有包含“達到法定退休年齡的意思”，《〈勞動合同法〉實施條例》作為行政法規也可以規定其他勞動合同終止的情形，《〈勞動合同法〉實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止”的規定與《勞動合同法》第四十四條的規定一致。

“法定退休年齡”是1978年《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的規定，該規定由第五屆全國人大常委會第二次會議原則批準，雖然不符合《立法法》關于制定法律規定的要求，但在無明確法律規定的情況下，應當適用“法定退休年齡”。

【案評】

目前，此類勞動爭議案件較多，各地也有不同的判例。最高人民法院民一庭向山東省高級人民法院的答復雖然與《勞動合同法》第四十四條相符，但與《〈勞動合同法〉實施條例》第二十一條規定相抵觸，該答復的法律地位明顯低于《〈勞動合同法〉實施條例》，按照上位法優于下位法的原則，應當適用《〈勞動合同法〉實施條例》第二十一條的規定，作為判斷勞動合同是否中止，勞動者是否與用人單位建立勞動關系的標準。

公務員在企業兼職，算不算勞動關系

董某于2007年7月到某公司工作，雙方簽訂勞動合同。2012年9月，董某以進修為由，向該公司請假一年，公司同意其請假。

2013年3月，董某考入某事業單位工作，系該事業單位編制內工作人員，但未向原單位告知，公司繼續為其繳納社會保險。2017年9月，董某又考入某機關成為公務員。但董某仍未將上述情況向其原單位說明，該公司也一直為其繳納社會保險。2018年3月，公司以董某長期曠工為由，通知董某解除勞動合同。董某收到該通知后申請勞動仲裁，要求原單位向其支付2009年10月至2018年3月的工資80余萬元，違法解除勞動合同的賠償金20余萬元，還提出其他仲裁請求。

仲裁委員會經審理后，認為董某長期未到公司上班，也沒有請假，存在曠工的事實，要求公司支付工資、賠償金沒有法律依據，遂駁回其仲裁請求。董某不服，遂向人民法院起訴，提出的訴訟請求與仲裁請求一致。

【爭議要點】

董某先后在事業單位和機關工作期間，與原公司的勞動關系是否存續？原公司是否仍需向董某支付工資？

【原告觀點】

原告（董某）認為，其與原公司簽訂的勞動合同合法有效，且雙方第三次簽訂的無固定期限勞動合同仍在有效期內，在勞動合同期限內，雙方均未提出解除勞動合同，也無其他勞動合同終止的情形出現，因此其與公司的勞動關系仍存續。

并且，即使其具有事業單位工作人員、公務員身份，法律均未禁止其與其他單位建立勞動關系，因此認為其與原單位的勞動關系一直存續。由于公司在其請假后停發工資，但雙方的勞動關系存續，故董某認為公司應向其補發工資。公司在雙方勞動合同存續的情況下，認定其曠工的事實依據不足，解除勞動合同系違法，故要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

【被告觀點】

被告（公司）認為，董某在考取事業單位后，即成為事業單位編制內的人員，其與原單位的勞動合同事實上也沒有再履行，按照一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系的基本原則，董某與原單位的勞動關系已經不存在，公司無需向其支付工資。并且董某存在長期曠工的行為，要求公司支付工資也沒有事實依據，公司解除合同系合法，故請求駁回董某的訴訟請求。

【法院判決】

法院經過審理后認為，董某在2013年考入事業單位工作后，具有事業單位工作人員身份，按照《事業單位人員處分暫行規定》第十八條的規定，事業單位人員違反國家規定，從事、參與營利性活動或者兼任職務領取報酬的，將給予記過以上處分，《公務員法》亦規定公務員不得有違反規定從事、參與營利性活動或兼任職務領取報酬的行為。

受理法院認為，事業單位工作人員、公務員從事兼職工作的行為會受到法律法規的否定評價，董某在入職事業單位工作時，應主動與原單位解除勞動合同，但董某未提出解除勞動合同，雙方勞動合同按照《勞動合同法》第四十四條規定的“法律、法規規定的其他情形”，自董某到某事業單位工作時終止。并且董某在2012年9月以進修為由請假，不屬于帶薪假期，因此駁回了董某的全部仲裁請求。

【觀點爭鳴】

一種觀點認為，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理”，該規定可以理解為允許勞動者同時與多個用人單位建立勞動關系，而事業單位人員是否可以同時在具有事業單位工作人員身份時與用人單位建立勞動關系，在法律上并沒有明確禁止。

因此，在本案中，董某與原單位的勞動合同在其具有事業單位人員身份時，應當繼續有效，雙方仍存在勞動關系。

另一種觀點認為，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定了明確的適用范圍，即只有“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員”到新單位工作時，才能按勞動關系處理，而一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系是基本的要求，對該司法解釋的內容不應做擴大的解釋。即使認為可以擴大，也不應擴大至事業單位人員，事業單位工作人員作為國家工作人員，法律對其有廉潔性的要求，在未經允許的情況下，事業單位工作人員違反規定到企業從事兼職勞動，并獲得勞動報酬，將會破壞事業單位工作人員的廉潔性。

【案評】

勞動關系作為一類重要的社會關系，受到相應法律法規的約束，對于勞動關系的適用范圍，法律進行了相應的規定，即用人單位與勞動者之間才可以建立勞動關系。

從《勞動法》《勞動合同法》的規定來看，一個勞動者與一個用人單位之間建立勞動關系是基本的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條在規定適用情形時，只規定了“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員”，在此沒有“等”的語言表述。

因此，應當理解為只有在這些情形下，才適用特殊的處理原則，而不應做擴大處理，對于除這些情形以外的兼職或員工到其他單位工作的情況，不應認定為勞動關系。

作者 勞達laboroot高級咨詢顧問