作為損害賠償計算方式的合理許可使用費標準

繆 宇

合理許可使用費標準是我國知識產權侵權損害賠償四種計算方式之一。不過，在絕大多數知識產權侵權案件中，司法實踐傾向于適用法定賠償，而非合理許可使用費計算方式[1]（P1482）。造成這一現狀的主要原因有二：一方面，我國合理許可使用費計算方式系參照許可使用費的倍數確定，由于我國專利許可率總體偏低，權利人難以舉證證明自己實際取得過許可使用費，或相關證據的真實性難以獲得法院認可，故合理許可使用費計算方式在適用上頗為困難（如最高人民法院[2007]民三終字第3號民事判決書、[2010]民申字第 1682號民事裁定書）；另一方面，司法實踐慣于借助法定賠償計算方式來逃避說理論證義務，故即使權利人實際取得過許可使用費，法院也不愿適用合理許可使用費計算方式，而是將權利人實際取得的許可使用費作為參考要素，適用法定賠償方法計算損害賠償（如最高人民法院[2012]民提字第125號民事判決書，北京市高級人民法院[2016]京民終521號民事判決書）。

雖然法定賠償更符合訴訟經濟與效率原則，能夠避免損害賠償數額的認定困難，但它給了法官過大的自由裁量權，為法官逃避論證和說理提供了借口，容易造成同案不同判的現象[1]（P1483）。實際上，廣泛適用法定賠償的做法，已經背離了立法者將法定賠償計算方式作為最后選擇的本意。也就是說，司法實踐應優先適用合理許可使用費計算方式。只有在損害賠償三種計算方式無法適用時，法定賠償才能作為替代方式發揮作用。

為了發揮合理許可使用費標準在損害賠償認定中的作用，限制司法實踐通過法定賠償濫用自由裁量權，應當從技術層面和理論層面對合理許可使用費標準進行深入研究。從技術層面上來看，合理許可使用費計算方式的適用需要借助“全部市場價值規則”“分攤規則”，而我國學界對這些規則都有了相對深入的介紹，故本文側重從理論層面討論合理許可使用費作為損害賠償計算方式的理論基礎，揭示合理許可使用費賠償與不當得利的關系，并從立法論角度就合理許可使用費標準的改革提供解決方案。

一、合理許可使用費標準的學說及歷史背景

討論合理許可使用費標準，首先應當分析，合理許可使用費標準作為損害賠償計算方式的正當性。

（一）合理許可使用費標準的理論基礎

就合理許可使用費作為損害賠償計算方式的正當性而言，學界和比較法的討論主要從所失利益、損害和損害賠償金額三個角度展開。

第一種觀點是將合理許可使用費等同于所失利益或所受損失。也就是說，許可使用費是權利人本應獲得但因侵權行為而未能獲得的利益[2]（P138）。在比較法上，瑞士聯邦法院持這一立場（BGE 132 III 379,384）。德國聯邦法院在20世紀70年代也持這一觀點（BGH GRUR 1977,539,541）。

第二種觀點認為，與侵害有體物產生的損害不同，侵害知識產權引起的損害具有特殊性，故合理許可使用費是對這一特殊損害的賠償。按照損害的不同內涵，這一觀點又可分為“市場機會喪失說”和“權益侵害說”。

“市場機會喪失說”認為，專利侵權損害是因侵權產品被投入市場引起的權利人市場機會喪失[3]（P186）。部分德國學者也持這一觀點[4]（P1064）。這一立場的理由在于，權利人對專利發明的經濟利用受制于市場承載能力。一旦加害人實施了專利侵權行為、制造并銷售了侵權產品，從而滿足了相關市場需求，那么，權利人就喪失了相應的市場機會。準此，權利人遭受的損害就是所失市場機會的價值，即合理許可使用費。

“權益侵害說”認為，知識產權具有非競爭性，加害人未經許可利用他人知識產權并不排斥權利人自己同時利用知識產權，故權利人難以證明自己的所失利益。因此，不宜從自然損害概念出發、借助差額說來認定知識產權侵權的損害，而應將知識產權侵權的損害理解為法益的損害。進而，知識產權侵權責任中的損害應采客觀損害概念，侵害知識產權的行為本身就應當被視為損害。由于這一損害無法通過回復原狀而排除，權利人只能要求金錢賠償，從而，損害賠償的金額按照客觀標準認定，即知識產權利用行為的客觀市場價值，也就是合理許可使用費[5]（P282）。這一立場也得到了美國部分司法實踐的支持。據此，“在專利法領域，由于專利人排他權被侵害，權益侵害的事實直接征引損害的事實，專利權人就應當證明損害的大小……如果權益侵害被承認或被證明，《專利法》第284條不再要求專利權人證明損害的事實”（Lindemann Maschinenfabrik GmbH v.American Hoist&Derrick Co.,895 F.2d 1403,1406,1407[Fed.Cir.1990]）?！耙坏嘁媲趾Ρ蛔C明，法院認定專利權人無權獲得損害賠償的立場就是錯誤的”（Dow Chem.Co.v.Mee Indus.,341 F.3d 1370,1382[Fed.Cir.2003]）。

第三種觀點從最低損害賠償金額的角度理解合理許可使用費計算方式。也就是說，合理許可使用費計算方式是一種減輕權利人舉證責任的手段。據此，權利人無須證明實際損失，但能夠獲得的損害賠償數額不應低于合理的專利許可使用費，從而合理許可使用費成了最低限度的損害賠償[6]（P223）。這一立場可能受到了《美國專利法》第284條第 1款和《日本專利法》第 102條第3款、第 4款的影響。此外，有德國學者持這一觀點。其理由在于，德國《專利法》《商標法》等法律中的損害賠償規定，系轉化《歐洲議會和委員會第2004/48/EC號關于知識產權執行的指令》（以下簡稱《2004/48/EC指令》）第13條而來，故應該按照指令來解釋合理許可使用費計算方式。進而，就德國知識產權侵權損害賠償而言，合理許可使用費計算方式是概括計算的最低損害賠償額。按照該觀點，合理許可使用費作為最低損害賠償額是不可推翻的推定。加害人不能提出反證證明損害不存在或損害小于合理許可使用費來推翻該推定，權利人也無需舉證證明存在具體的損害，但可以舉證證明所失利益高于合理許可使用費，從而主張所失利益的賠償[7]（P104-117）。

上述關于合理許可使用費計算方式性質的不同立場，看似紛繁復雜，但暗合合理許可使用費計算方式的發展脈絡。對此，下文將以德國法為對象，介紹上述學說產生的歷史背景。

（二）合理許可使用費標準進入損害賠償法的過程

在德國，合理許可使用費計算方式誕生于19世紀末。在特殊的歷史背景下，帝國法院通過“阿里斯頓案”判決（RGZ 35,63）引入了類推許可使用費（即合理許可使用費）計算方式[7]（P42-45）。彼時，知識產權權利人很難證明自己的所失利益、所失利益與權益侵害之間的因果關系。不僅如此，權益侵害型不當得利也很難適用于知識產權侵權。首先，在當時，權益侵害型不當得利的“損害他人”要件按照“財產移轉”標準判斷，受益人的財產增加與受害人的財產減少應當具有對應關系，而知識產權侵權很難引起受害人積極財產的減少，故不當得利返還義務難以成立。其次，司法實踐不愿在著作權侵權以外的其他知識產權侵權領域適用不當得利規則。一方面，知識產權法的損害賠償規范具有封閉性，司法實踐擔心適用民法一般規則會影響知識產權法的內部統一性；另一方面，在當時，加害人取得的全部收益都屬于不當得利返還的返還范圍，司法實踐擔心，適用不當得利返還會導致沒有過錯的加害人承擔過重的責任，甚至阻礙技術進步和自由競爭[8]（P598-602）。此外，在《德國民法典》施行后，權利人通常難以證明加害人故意將他人事務作為自己事務管理，故難以依據不法管理獲得保護[7]（P44-45）。由于不當得利規則和無因管理規則都難以救濟權利人，司法實踐被迫求助于損害賠償法，創設并推廣了損害賠償的客觀計算方式。于是，損害賠償客觀計算方式也被認為是習慣法承認的制度（BGH GRUR 1972,189,190）。

在20世紀初期，學界針對“財產移轉”的弊端提出了違法說，但司法實踐極少運用違法說（HKK/Sch?fer[2013],§§812-822,Rn.93）。隨著威爾伯格和科莫雷爾提出并完善“非統一說”和“權益歸屬說”，司法實踐逐漸從違法說轉向了權益歸屬說，從而，權益侵害型不當得利為知識產權保護提供了另一種思路。在1976年，聯邦法院借助違法說將權益侵害型不當得利返還運用于實用新型保護（BGH GRUR 1977,250,255）。在 20世紀 80年代，德國聯邦法院在全面接受權益歸屬說后（HKK/Sch?fer[2013],§§812-822,Rn.94），于 1986年在商標侵權領域依據權益歸屬說適用了權益侵害型不當得利（BGH GRUR 1987,520,523）。進而，在知識產權侵權領域，權利人可以依據權益侵害型不當得利主張許可使用費返還。

在《2004/48/EC指令》出臺之前，德國知識產權法并不包含類推許可使用費標準的規定，只有《著作權法》《外觀設計法》承認了獲利返還標準。就獲利返還而言，由于1965年《著作權法》第97條第1款、1975年《外觀設計法》第14a條第1款使用了“代替損害賠償”這一限定語，故學界仍然存在著否認其為損害賠償計算方式的聲音。因此，在2004年前，德國學界普遍認為，類推許可使用費標準實際上是權益侵害型不當得利返還，獲利返還則是不法管理，兩者不以損害實際產生為要[9]（P362）。

通過轉化《2004/48/EC指令》，德國于2008年在知識產權法中全面確立了損害賠償的三種計算方式，即所失利益、類推許可使用費和獲利返還。受到實證法的拘束，德國學界不得不從損害和賠償兩個角度為類推許可使用費標準提供正當性依據。不僅如此，還有學者主張結合《民事訴訟法》第287條理解類推許可使用費和獲利返還兩種計算方式，即法官在適用《民事訴訟法》第 287條算定損害賠償額時，將通常的許可使用費、加害人取得的利潤作為連接點納入考量（MüKoBGB/Oetker[2016],§252,Rn.52）。

將權益侵害理解為損害的觀點得到了德國聯邦政府和聯邦法院的支持。在為轉化《2004/48/EC指令》而提交的草案說明中，德國聯邦政府指出，“通過對受保護權利的侵害，損害就已經產生……（一倍）許可使用費作為最小損害不受影響”（BT-Drucksache 16/5048）。德國聯邦法院在近年的判決中就持這一立場（BGH GRUR 2010,239,240;2010,1087,1089;2012,1226,1227）。只要加害人侵害了知識產權、侵害了歸屬于權利人享有的知識產權利用可能，且權利人對該侵權行為無容忍義務，損害就已產生。與此相對，將類推許可使用費理解為概括計算的最低損害賠償的觀點則更契合《2004/48/EC指令》，后者第13條第2款第2項提出了“賠償總數額”的概念，并強調賠償至少應當是許可使用費。

二、我國合理許可使用費標準的性質

上文已經說明了合理許可使用費標準的相關學說和歷史背景。接下來，本文將結合我國現行法和理論傳統，討論我國合理許可使用費標準的性質。

（一）我國合理許可使用費標準的發展史及特色

早在1992年，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》就引入了合理許可使用費計算方式。隨后，我國在2000年、2013年分別修正《專利法》《商標法》時確立了合理許可使用費計算方式。將合理許可使用費計算方式引入《專利法》，主要是因為專利權侵權的實際損失、獲利返還在實踐中難以適用。這導致未經許可使用他人專利權的行為即使被認定為侵權，加害人的賠償數額也難以確定[10]（P106-107）。我國在專利侵權領域引入合理許可使用費計算方式時，民事侵權損害賠償責任的法律依據主要是《民法通則》。當時，一方面，專利權人很難依據《民法通則》第117條第 2款和第118條獲得賠償；另一方面，知識產權法學界圍繞Trips協定和《民法通則》相關條文，忙于澄清知識產權侵權的歸責原則，對賠償計算方式尚未進行深入研究。不僅如此，《民法通則》《民法通則適用意見》中的不當得利和無因管理規則過于抽象，難以適用于知識產權的保護。因此，我國知識產權侵權損害賠償計算方式一開始就是脫離民法而獨立發展的。

我國合理許可使用費計算方式具有鮮明的特色。首先，《專利法》《商標法》就賠償計算方式采納了固定順序模式，只有在實際損失、加害人所得利潤難以查明的情況下，合理許可使用費計算方式才能適用[1]（P1481）。不僅如此，《專利法》《商標法》采納了合理許可使用費的倍數標準，即按照許可使用費1-3倍確定損害賠償金額。最后，就專利許可使用費計算方式而言，權利人必須證明自己實際取得過許可使用費[11]（P735）[12]（P883）。因此，倘若權利人未實際取得過許可使用費，合理許可使用費計算方式就不能適用。

（二）合理許可使用費不是所失利益

在我國，合理許可使用費計算方式的性質應當采納何種觀點來解釋，需要深入分析。不過，由于知識產權具有非競爭性，知識產權侵權的所失利益很難等同于合理許可使用費。

與有體物的利用不同，知識產權的利用并不妨礙他人的同時利用，知識產權制度的意義就在于將知識產權的利用權限賦予給權利人并排除他人利用。也就是說，有體物只能在特定地點和特定時間被利用，具有競爭性；知識產權可以在同時多地為不同人利用，無法被人占有且能被廣泛復制，具有非競爭性[13]（P61-62）。因此，即使知識產權侵權行為沒有發生，權利人可能也無法獲得相應的許可使用費，自然不存在所失利益的損失。比如，權利人可能自始就沒有將權利許可給他人使用的意愿、也缺乏親自利用權利（如實施專利）的能力。不僅如此，即使權利人已經實際利用權利，權利人是否遭受經濟損失可能難以確定。一方面，權利人產品銷量雖然可能降低，但銷量降低是否與權益侵害具有因果關系，可能難以證明。權利人的利潤減少還可能源于權利人自身廣告營銷策略失誤或產品質量不佳。即使權利人的產品銷量確實下降，權利人也很難舉證證明具體的損害，比如權利人實際遭受的銷量損失、權利人因權益侵害引起的產品競爭不得不采取降價措施遭受的利潤損失，即所失利益[13]（P70-71）。另一方面，權利人的產品銷量可能并未因侵權行為而下降。比如，倘若加害人和權利人的銷售對象、銷售地域不同，權利人的產品銷售可能不會受到任何影響。權利人甚至可能因為侵權行為而名聲大噪獲得了更多的訂單。

因此，差額說和所失利益賠償很難適用于知識產權侵權的損害認定[4]（P1059）。在損害賠償計算方式中，所失利益才是差額說的體現。實際上，權利人在權益侵害未發生時有極大可能獲得相應的許可使用費，是將合理許可使用費等同于所失利益的前提。如果這一可能性并不存在，將合理許可使用費計算方式界定為所失利益便淪為一種假設[4]（P1063）。

（三）合理許可使用費不是最低損害賠償額

在我國，合理許可使用費計算方式的適用，是指賠償金額“參照該專利/商標許可使用費的倍數合理確定”或“權利交易費用的合理倍數”認定。在解釋論上，一旦適用合理許可使用費計算方式，權利人至少可以獲得相當于一倍許可使用費的賠償。然而，我國沒有像美國法、日本法那樣，將合理許可使用費明確規定為所有損害賠償計算方式的最低限額。權利人能否通過證明實際損失、加害人所得利潤高于合理許可使用費獲得更多的損害賠償，加害人能否通過證明實際損失、所得利潤低于合理許可使用費而拒絕權利人的合理許可使用費賠償請求，立法者沒有表態。此外，司法者享有要求加害人承擔三倍許可使用費賠償的自由裁量權。因此，合理許可使用費不是損害賠償的最低限額。

不僅如此，在立法論上，為了避免損害賠償的制裁性、懲罰性，合理許可使用費倍數賠償方式不宜保留。一直以來，我國學界對合理許可使用費倍數賠償存在不同意見。一種觀點認為，合理許可使用費倍數賠償違反了完全賠償原則，具有制裁性，應當被廢除[2]（P179）[3]（P185）。另一種觀點則認為，合理許可使用費倍數賠償沒有違反填平原則，因為“需要根據填補權利人的損失的需要確定合理倍數”[6]（P177），“許可使用費一般低于被許可人實施專利所得的利益……如果僅僅按照許可使用費的一倍來確定賠償數額，則還不足以填平專利權人所受到的損失”[11]（P736），“單純以合理的許可費替代，很可能離實際損失有很大的距離”[12]（P883）。

在本文看來，支持合理許可使用費倍數賠償的立場，要么誤認了合理許可使用費計算方式與完全賠償原則的關系，要么誤以為合理許可使用費倍數賠償沒有制裁性。

誠然，損害賠償以填補受害人損害為主要目的，既要遵循完全賠償原則，又要遵循“禁止得利”理念。所謂完全賠償原則，是指損害賠償應當將受害人的財產狀況恢復到損害未發生的假設狀態（Staudinger/Schiemann[2017],§249,Rn.1）；所謂禁止得利，是指通過損害賠償，受害人的法律地位不得優于損害賠償未發生時的應然狀態（MüKoBGB/Oetker[2016],§249,Rn.20）。因此，損害賠償的計算應當從差額說出發，即比較受害人遭受損害后的實際財產狀態和假定受害人未遭受損害時的應然財產狀態。也就是說，完全賠償原則和損害填補功能著眼于受害人的實際損失。既然完全賠償原則體現為差額說和所失利益賠償，合理許可使用費既非差額說的運用，亦非所失利益，那么，合理許可使用費與完全賠償原則無涉。權利人愿意許可他人利用知識產權的，所失利益可能表現為許可使用費。然而，合理許可使用費計算方式通常適用于受害人實際損失無法查明的場合。既然實際損失無法查明，那么，在邏輯上，既不能認定合理許可使用費的倍數賠償接近實際損失，也不能得出合理許可使用費的倍數賠償能夠填補權利人實際損失的結論。進而，在實際損失無法查明時，不論權利人是否有將權利許可給他人使用或者商業化利用的意愿，權利人均可按照合理許可使用費主張損害賠償（BGH GRUR 2007,139,140）。權利人在權益侵害發生前明確拒絕將權利許可給他人使用的，僅僅表明權利人拒絕他人介入自己的權利范圍。在權益侵害發生后，權利人仍然可以按照合理許可使用費主張損害賠償。

不僅如此，也不宜以合理許可使用費通常低于加害人所得利益為由，將合理許可使用費與完全賠償原則掛鉤。完全賠償著眼于受害人的損失而非加害人所得利益，故合理許可使用費是否低于被許可人所得利益，與受害人損害填補無關。何況，合理許可使用費是否低于被許可人所得利益，以合理許可使用費的數額、被許可人所得利益能夠實際確定為前提。倘若兩者均無法具體確定，就不能得出合理許可使用費只是加害人所得利潤一部分的結論。如果加害人所得利益能夠確定且高于受害人通常能夠收取的許可使用費，受害人完全可以主張獲利返還，無須再訴諸合理許可使用費賠償。

實際上，倍數賠償的真正隱患，在于其潛在的制裁性和懲罰性。加害人獲得的利潤可能不足以支付權利人通常能夠取得的許可使用費，加害人甚至可能因經營不善而虧本。在很多場合，加害人正是因為無法獲得超出許可使用費的利潤，才放棄與權利人的合同談判，直接實施侵權行為[14]（P225）。法院適用合理許可使用費倍數標準，可能會完全剝奪加害人取得的利潤，導致加害人得不償失。

在比較法上，《2004/48/EC指令》草案第17條曾經允許受害人主張兩倍合理許可使用費作為損害賠償。這一規定因為具有濃厚的制裁和懲罰性，遭到了學者的批評（Ohly,GRUR 2007,926,929）。最終，《2004/48/EC指令》第13條放棄了雙倍合理許可使用費計算方式。既然雙倍合理許可使用費賠償都會被詬病為制裁性過強并被放棄，那么，“許可使用費的倍數”也難謂合理。此外，在美國，合理許可使用費標準也只有補償性[15]（P236）。

（四）合理許可使用費不是市場機會喪失的賠償

既然合理許可使用費既不是所失利益也不是最低賠償額，那么，只能從損害的角度為合理許可使用費計算方式提供正當性依據。不過，本文并不贊成市場機會喪失說。

首先，市場機會極為抽象，市場機會的喪失可能不足以構成財產上的不利[7]（P99）。倘若專利權人既未親自實施專利也不愿將專利許可給他人利用，自然不存在市場機會喪失。其次，即使承認市場機會喪失是一種損害，權益侵害行為是否與市場機會喪失之間存在因果關系，也難以證明。最后，市場機會喪失說與權益侵害說的主要區別在于，倘若加害人雖然實施了權益侵害行為，但并未剝奪權利人市場機會，加害人是否應當承擔合理許可使用費的賠償責任。具體來說，加害人雖然通過權益侵害行為制造了相關產品，但尚未將其投入流通，或在權利人銷售市場之外的其他地域銷售。加害人的權益侵害行為可能在經濟上自始無意義，沒有取得任何利潤。在這些場合，權益侵害行為對權利人的市場機會毫無影響。按照市場機會喪失說的邏輯，權利人就無法獲得合理許可使用費的賠償。然而，由于制造行為本身已被獨立評價為侵害行為（Chisum on Patents[2018],§16.03[3][a]），未經許可使用他人專利的加害人僅僅實施了制造行為、尚未將產品投入流通的，已經構成專利侵權（如江蘇省高級人民法院[2017]蘇民終1549號民事判決書）[4]（P928）[11]（P130-131）。采納權益侵害說、將權益侵害等同于損害，那么，即使加害人僅僅實施了制造行為，權利人也可以按照合理許可使用費標準主張損害賠償。因此，加害人即使尚未將全部侵權產品投入流通，也應當對未售出的侵權產品承擔合理許可使用費賠償，即使這些未售出的產品最終被行政機關沒收銷毀（BGH GRUR 1990,353,355）。也就是說，合理許可使用費賠償應當按照已經生產的全部侵權產品數量來計算，而不應按照已經售出的侵權產品數量計算（Sensonics,Inc.v.Aerosonic Corp.,81 F.3d 1566,1573[Fed.Cir.1996]）。

上述立場可能會受到質疑。因為一旦未售出的侵權產品被銷毀，權利人遭受的損害就已經被排除，加害人利用他人權利行為的客觀經濟價值就會消失，補償性的損害賠償請求權即無法適用。此時，要求加害人就未售出但已銷毀的侵權產品承擔合理許可使用費賠償，已經逾越了損害填補的限度，有制裁和懲罰之嫌[5]（P296-297）。

德國《著作權法》第 98條、《專利法》第 140a條、《商標法》第 18條都規定了銷毀和召回請求權。按照這些規定，權利人可以請求加害人銷毀或召回的侵權產品，但該請求權的行使必須符合比例原則。因此，權利人的銷毀、召回請求權能否得到支持，取決于個案中的具體情況（Benkard PatG/Grabinski/Zülch[2015],§140a,Rn.8あ.）。銷毀、召回請求權雖然是民法意義上的請求權，但并非《德國民法典》第1004條在知識產權法中的體現。

與此相對，我國《著作權法》第48條、第52條和《商標法》第60條、《商標糾紛解釋》第21條同時規定了作為行政處罰和作為民事制裁的沒收、銷毀。不過，《專利法》沒有類似規定。在司法實踐中，有些法院支持了權利人銷毀侵權產品的請求（如最高人民法院[2012]民提字第1號民事判決書，北京市高級人民法院 [2014]高民終字第1151號、[2017]京民終734號民事判決書）。值得注意的是，最高人民法院認為，侵權產品是否應當被銷毀，應當按照比例原則來認定（最高人民法院[2017]最高法民申3851號民事裁定書）。因此，有法院認為，如果停止制造、銷售侵權產品的行為就達到了保護案涉專利權的目的，就不能支持權利人銷毀侵權產品的請求（如北京市高級人民法院[2014]高民終字第723號民事判決書）。

本文認為，即使加害人沒有將侵權產品投入流通，權益侵害也已經發生，加害人能否通過權益侵害取得利潤，不影響合理許可使用費計算方式的適用。也就是說，加害人通過侵害他人知識產權制造了侵權產品的，即使沒有消費者愿意購買加害人的產品，加害人也應承擔合理許可使用費賠償責任（BGH GRUR 1990,1008,1009）。能否通過利用權利獲得利潤的經營風險，應當由利用人（如加害人和已經支付許可使用費的許可使用人）而非權利人承擔。倘若以加害人未獲利潤為由否認權利人的損害賠償請求權，加害人的法律地位就會優于許可使用人的法律地位。為了確保加害人地位不會優于許可使用人，必須通過停止侵害的方式阻止加害人繼續制造侵權產品，同時要求加害人就制造行為支付合理許可使用費。這一合理許可使用費應當低于許可使用人為制造、銷售兩種行為支付的合理許可使用費。實際上，按照權益侵害行為的范圍和方式認定合理許可使用費的立場，在著作權侵權領域具有重要意義。著作權侵害行為僅僅涉及著作特定部分的，權利人僅就該特定部分在著作中所占地位和比例要求合理許可使用費（稿酬）賠償。

不僅如此，即使侵權產品已被銷毀，合理許可使用費計算方式仍可適用。不論銷毀、沒收是行政處罰還是民事制裁，它們都與損害賠償無關。在給予權利人合理許可使用費賠償的同時，沒收、銷毀侵權產品雖然對加害人構成一種不利益，但并不會導致損害賠償具有制裁性?？紤]到知識產權侵權行為被發現的概率，倘若加害人多次實施知識產權侵權行為但只有部分侵權行為被發現，那么，加害人實施知識產權侵權行為就是有利可圖的。在這種情況下，加害人的法律地位明顯優于許可使用人。因此，加強知識產權保護的執法、制裁加害人以威懾潛在的加害人，具有重要意義。這種制裁和阻嚇任務不應由私法尤其是損害賠償法承擔，故作為行政處罰的沒收、銷毀發揮了制裁和阻嚇功能。

（五）合理許可使用費標準的理論基礎是權益侵害

由于“市場機會喪失說”不足取，本文主張借鑒“權益侵害說”說明合理許可使用費計算方式的合理性。也就是說，在知識產權侵權領域，應當直接將權益侵害認定為損害，從而按照合理許可使用費——利用他人知識產權的市場價值——計算損害賠償。采納這一立場的理由在于，知識產權具有非競爭性，知識產權侵權損害的認定，應當與物之侵權損害認定存在區別。未經許可利用他人的知識產權，侵害了權利人依據知識產權法享有的排他利用權[13]（P241）。既然如此，不妨將權益侵害直接界定為損害：只要未經權利人同意而利用其知識產權，損害就已產生，權利人即可依據合理許可使用費計算方式請求損害賠償。

三、合理許可使用費標準與權益侵害型不當得利的關系

合理許可使用費賠償標準的理論構建，還必須從體系效應的角度接受檢驗。由于知識產權具有權利歸屬內容，未經許可利用他人的知識產權，可能成立權益侵害型不當得利，受益人據此負擔許可使用費的返還義務[16]（P84）。于是，合理許可使用費計算方式與權益侵害型不當得利的關系，值得討論。

（一）權益侵害型不當得利的所受利益

未經許可利用他人知識產權的，受益人所受利益是什么，我國學界一直存在爭議。一種觀點認為，所受利益是其節省的、本應支出的許可使用費[17]（P149）。另一種觀點則認為，所受利益是未經許可對知識產權的利用[16]（P83）[18]（P179）。類似爭議也曾經發生在德國。德國聯邦法院過去采納第一種觀點（BGH GRUR 1987,128,129;1992,557,558），現采第二種觀點（BGH GRUR 2010,623,625;2012,715,718;2015,780,783）。德國學界也支持第二種觀點（MüKoBGB/Schwab[2017],§818,Rn.186）。按照該說，在認定權益侵害型不當得利是否成立時僅考慮知識產權的利用，在認定利益是否存在時則應考慮許可使用費是否節?。∕üKoBGB/Schwab[2017],§812,Rn.18）。

采納第二種觀點的理由在于，將節省的許可使用費認定為所受利益，可能導致惡意受益人獲得優待（Staudinger/Lorenz[2007],BGB§818,Rn.28）[17]（P72）。加害人是否節省了許可使用費，完全取決于加害人的主觀情況。按照第一種觀點的邏輯，如果加害人自始就沒有支付許可使用費的意愿或能力，不論加害人主觀上惡意還是善意，加害人沒有受益，就不負不當得利返還責任。與此相對，如果將未經許可的利用理解為受益、在考察利益是否存在的階段將費用節省納入考量，加害人未經許可利用他人知識產權的，就應負擔不當得利返還義務。由于該利用在性質上無法返還，加害人負擔客觀價額返還義務[19]（P300），因此，這種利用的客觀市場價值，也就是利用他人知識產權通常應當支付的許可使用費（MüKoBGB/Schwab[2017],§ 818,Rn.106）。

不過，德國司法實踐雖然曾將節省的許可使用費界定為所受利益，但從未考慮過加害人在未受益時是否會支付許可使用費，并且認為，在未經許可利用他人知識產權的場合，由于加害人應當對自己引起的情況負責，加害人的返還義務不因所受利益不存在而消滅（BGH GRUR 1987,128,129;1992,557,558）。也就是說，即使將節省的許可使用費認定為所受利益，德國法院也以加害人具有惡意為由拒絕免除其返還義務。與此相對，在將對他人知識產權的利用界定為所受利益的背景下，學說上主張善意受益人得通過主張所受利益不存在而免責（MüKoBGB/Schwab[2017],§818,Rn.196）[5]（P265），聯邦法院如今也不排除這一可能性（BGH GRUR 2001,323,325）。當然，在未經許可利用他人的知識產權的場合，受益人很少為善意，故上述爭議的實踐意義可能有限。

在我國，為了避免惡意受益人獲得優待，應將未經許可擅自利用歸屬于他人的權利作為所受利益。在此基礎上，按照《民法典各分編（草案）》第769條，善意受益人可以主張所受利益不存在的抗辯，從而不負返還義務。認定受益人是否節省了許可使用費，應當分析受益人在未受益時會采取何種行為，即是否通過支付許可使用費合法利用他人知識產權（MüKoBGB/Schwab[2017],§818,Rn.187）。倘若許可使用費比較高昂，受益人自始沒有支付許可使用費的意愿或能力，比較受益人的整體財產狀況和未受益時假定的整體財產狀況[18]（P259）[19]（P302），善意受益人即因所受利益不存在而不負返還義務，但惡意受益人仍應依據《民法典各分編（草案）》第770條負擔返還義務。

值得注意的是，與德國法相比，《民法典各分編（草案）》第770條規定的惡意門檻較低，受益人知道或應當知道自己所受利益沒有法律上的原因即為惡意。也就是說，受益人因過失而不知曉的，仍然構成惡意，從而不得以所受利益不存在為由主張免除自己的返還義務。因此，未經許可擅自利用他人知識產權的加害人，很難主張所受利益不存在的抗辯。

（二）權益侵害型不當得利的兜底功能

我國民法典施行之后，不當得利返還請求權能為知識產權提供有力的保護。在加害人尚未將侵權產品投入流通的場合，不當得利的優勢尤為明顯。按照我國司法實踐的立場，在涉及專利侵權的許諾銷售案件中，法院通常會以受害人沒有遭受實際損失為由，拒絕支持受害人的損害賠償請求，僅僅支持受害人的不作為請求權，并要求加害人賠償受害人為保護權利而花費的合理支出（如最高人民法院[2015]民申字第2000號民事裁定書，北京市高級人民法院[2017]京民終339號、[2018]京民終219號民事判決書）。也就是說，盡管許諾銷售構成權利侵害，但權利人尚未因許諾銷售而蒙受商業上的損害，故無法獲得損害賠償。只有在加害人因許諾銷售與他人就專利侵權產品訂立銷售合同或實際供貨時，權利人的損害才產生（BGH GRUR 2006,927,928;GRUR 2007,221,222）[4]（P1048）。準此，加害人即使故意侵害了他人的專利權，只要加害人尚未實際生產、制造產品，法院可能會以實際損害不存在為由拒絕權利人的賠償請求。按照這一邏輯，倘若司法實踐拒絕接受“權益侵害說”，而是認為，即使加害人未經許可利用他人知識產權制造產品，只要加害人尚未將產品投入流通，不作為請求權足以將受害人的狀態恢復到損害未發生時的狀態，受害人的損害賠償請求就會因實際損害沒有產生而難獲支持。

與此相對，從權益侵害型不當得利返還的角度來看，即使加害人尚未將產品投入流通，只要加害人未經許可利用了他人的知識產權，加害人就獲得了利益。由于不當得利中“使他人受有損失”要件不以受害人蒙受實際損失為要[18]（P143）[19]（P292），加害人依權益侵權型不當得利負返還義務。倘若加害人具有惡意，即使加害人尚未將產品投入流通，加害人也不得以所受利益不存在為由而被免除返還義務。當然，加害人僅僅完成生產制造行為、尚未將產品投入流通取得收益的，如果加害人主觀上為善意，不承擔返還義務[5]（P269）[7]（P89）。然而，《民法典各分編（草案）》第 769條將善意界定為“不知道且不應當知道”，故加害人很難證明自己的善意。在這種情形下，受害人即使因實際損害尚未出現而不能獲得侵權損害賠償，也可以基于權益侵害型不當得利獲得保護。

（三）權益侵害型不當得利與合理許可使用費賠償的區別

權益侵害型不當得利的價額返還判斷時點與損害賠償的損害計算時點可能存在區別。就權益侵害型不當得利的價額返還判斷時點而言，學說上主張以價額返還義務成立時為計算時點[18]（P251）[19]（P300）。與此相對，就財產損害賠償的計算時點而言，如果立法者在侵權責任編承認口頭辯論終結時這一事后計算時點，那么，專利價值在權益侵害發生后提升的，權利人按照合理許可使用費計算方式主張損害賠償可能更為有利。反之，堅持采納事前標準，即以損害賠償請求權產生時的時間點來計算損失，綜合考慮口頭辯論終結時的科技發展水平[5]（P291），那么，在許可使用費的具體數額上，損害賠償和不當得利返還可能并無二致。

四、結語

作為知識產權侵權的損害賠償計算方式之一，合理許可使用費標準的正當性在于，未經許可利用他人知識產權即構成損害，從而權利人可以請求賠償該無權利用的客觀價值，即合理許可使用費。誠然，在知識產權侵權領域承認獨立的損害概念，會導致財產損害概念的多元化、沖擊損害賠償理論。不過，《專利法》第65條、《商標法》第63條使用的措辭是“侵犯專利權/商標專用權的賠償數額”。因此，在立法者沒有修正上述條文的背景下，只能從損害賠償而非不當得利的角度對合理許可使用費計算方式的合理性進行說明。

按照合理許可使用費標準計算損害賠償，一方面，權利人無法證明實際損失的，仍然可以獲得加害人權利利用的市場價值，從而獲得一定的救濟；另一方面，與支付許可使用費的許可使用人相比，加害人的地位也不會更優，從而，加害人不會獲得不正當的利益。當然，適用合理許可使用費計算方式的前提是，權利人通常能夠將知識產權授權許可給他人以訴爭的方式使用并取得相應的許可使用費（BGH GRUR 2006,143,145;2009,515,518）。如果加害人以違法方式或法律不允許的方式利用他人知識產權，權利人自然無法按照合理許可使用費計算方式獲得損害賠償；如果加害人以合法的方式利用他人知識產權但內容違法，權利人仍然可以獲得合理許可使用費賠償[5]（P304）。換言之，如果權利人在任何情況下都不可能、不得將權利許可給他人以特定方式使用，權利人即無法獲得合理許可使用費賠償。

在立法論上，應當放棄合理許可使用費倍數賠償標準，改采一倍合理許可使用費賠償標準。實際上，《侵權責任編（三審稿）》第961條之一已經引入了知識產權侵權的懲罰性賠償。因此，對于情節嚴重的故意侵權行為，法官可以運用懲罰性賠償來制裁加害人，無須訴諸合理許可使用費標準。然而，《專利法修正案（草案）》第72條不僅引入了懲罰性賠償，還堅持了專利許可使用費的倍數標準。為了提升合理許可使用費標準的實踐價值，本文提供兩種方案。其一，直接廢除法定賠償制度，代之以合理許可使用費賠償，承認法官在認定合理許可使用費時享有自由裁量權；其二，修改《專利糾紛司法解釋》第21條，取消既定許可使用費這一適用前提以及倍數標準，從而，權利人無須證明自己實際取得過專利許可使用費即可獲得合理許可使用費賠償。