建設項目資質管理存在問題及建議

趙紅杰，魏曉磊

（1.南水北調東線山東干線有限責任公司，山東 濟南 250109；2.山東高速綠色生態發展有限公司，山東 濟南 250014）

1 承包單位資質方面的強制性規定

建設工程對國計民生具有重要的影響作用，其項目的質量與安全往往會與多數人的利益掛鉤，因此，國家制定了較為嚴格的市場準入機制，主要表現在資質審查方面要求較為嚴格。

《建筑法》26條、《建設工程質量管理條例》第25條等均使用了“應當取得資質證書”“禁止超越等級范圍承攬合同”“禁止向他人出借其持有的資質證書”等術語，足以證明該條文內容屬于強制型規定。因此，如果某一施工單位并沒有取得資質證書或者已經取得資質證書但不滿足相應的等級要求而承攬建設工程項目，這種情形是違反了相關法律，當然不產生相應的權利與約束力，對雙方不受其商定內容的約束。上述專業術語的表述同時也是對整個建設工程施工類合同中常用詞語的歸納與劃分，明確的規定為更加科學地利用資質進行建造對整個建設工程合同的履行具有至關重要的作用。

如《建筑法》第13條，對企業的資本、人員、設備等方面進行了明顯級別區分。若承包人在不具備資質或者超越資質的前提下對外簽訂的施工合同，由于違反強制性規定，應是無效合同。

2 資質等級方面的認定標準

資質等級方面有明確規定，《建筑業企業資質標準》將其按序列分“施工總承包、專業承包、勞務分包的3大門類85個類別”。同時，又對85個具體類別進行了等級細化，并對每個等級具體的標準進行了詳細描述，包括企業的注冊資本、近幾年主要的工程業績、項目經理資質、技術及管理人員職稱、數量等幾個方面的內容。

其中，12個施工總承包又分一、二、三和特級四個等級，60個專業承包又包括一、二、三3個等級，但是有少數項目只有二級、三級2個等級，13個勞務分包企業一般分一級和二級2個等級，還有一些并不分等級，如混凝土、抹灰作業等。

建設工程領域資質管理方面具有較為詳盡的標準。承包企業在承攬項目工程時，應當從序列、類別及等級3個方面分別與項目工程要求進行查驗甄別，確保自身資質符合其項目建設要求。反之，則極易產生影響合同效力問題。

3 資質欠缺的類型劃分

根據目前我國現行法的相關規定，結合司法實務中的經驗，從承包方對于資質欠缺的程度入手，將其劃分為3種類型：無施工資質型、超越資質型、借用資質型。

3.1 無施工資質型

無施工資質型主要針對承包人沒有取得項目工程所需的相應資質或者其已經持有的資質等級但不滿足項目所需要的水平等級要求。具體包括以下幾種情形：一是承包人沒有申領營業執照、資質證書，直接以自然人或者社會組織形式來承接項目工程的情形；二是已經向有關部門申請領取了執照，但是沒有取得法律規定承接項目所必須具備的資質等級；三是雖然申領了執照并取得資質，但其等級與所承接項目工程要求不一致的情形。

3.2 超越資質型

超越資質型主要針對承包人雖有資質但并不具備項目工程所要求的比其資質更高的一些要求，其承接項目本身超出了其自身能力的范圍。對此，《建筑法》26條對其做出了規定。部分承包商為了提升企業的資質等級，以便不斷拓展公司承攬標的領域，提高公司的經營效益，而超越其經營范圍承接項目。一是該行為明顯違背國家法律強制性規定，故該各方締結的合同無效；二是此行為明顯與市場的有序競爭機制相違背，不利于建筑行業的有序發展；三是資質規定的設立初衷是為了確保工程質量從而達成維護多數人利益的目的，資質在一定程度上代表了一個企業的運營水平，如果允許企業隨意超越資質承接項目，則極易擾亂市場秩序且工程質量將難以保障。

3.3 借用資質型

借用資質型是針對承包商沒有取得相應資質而借用他人所持有的資質進行項目承包的活動，實質是有資質一方將其資質出租，通常稱之為掛靠。掛靠是指建筑承包單位或者個人以其他有資質的建筑承包單位的名義承包工程項目的一種違法行為。

《建筑法》26條與《建設工程質量管理條例》25條第2款是通常被援引作為禁止套借資質的條款，且兩個法條均對套借資質的運營模式予以否定的結論，強調建設工程施工各方依據自己的實際資質來承接項目并進行組織施工，在一定程度上也能避免因濫用資質、借用資質而產生的連帶糾紛。

4 掛靠行為與內部承包行為的區分

內部承包是指企業作為發包方與其內部職能部門、分支機構、職工之間為實現一定的經濟目的，而就特定業務及相關經營管理達成的權利義務關系，是企業一種內部經營方式和激勵機制。在法律上并沒有對內部承包行為做出禁止性的規定，因此按照“法無禁止即可為”的原則認定內部承包行為屬于一種合法行為。不論是其財務核算上還是自主經營以及財產投入方面內部承包與掛靠之間具有很強的相似性，因此，在實踐中，許多單位均采用內部承包的方式來掩蓋其掛靠的違法行為，給其非法行為披上合法的外衣，這在一定程度上給建設單位、主管部門甚至是司法機關對其行為的認定帶來很大的困難。因此，準確的對掛靠行為與內部承包行為做出明確的區分界定，在司法實務操作中對行為進行甄別認定具有一定的積極作用。具體區別主要有：

一是在內部承包中實際承包人應限定在自己單位內的相關業務部門或者分支機構，而掛靠行為中為其單位以外的其他單位甚至個人；二是內部承包中，承包單位對其分支機構或者相關職能部門的具體施工提供一定的技術支持并對其進行監督管理，而掛靠行為中，原承包單位只單純收取一定比例的管理費而并不實施任何的管理與建設工作，也不對其工程的建設活動進行監督；三是內部承包按照法無禁止即自由的規定屬于一種合法行為，并成為企業以后發展的一種趨勢，掛靠則屬于明令禁止的行為，因此而簽訂的協議無效。

5 存在的問題與建議

5.1 資質管理中存在的問題

從《建設工程質量管理條例》在罰則一章中可以得出，我國對資質的管理采用動態化管理形式，對資質可以降低等級甚至吊銷資質證書。但是，在實際操作中，行政主管部門只注重入門時的資格查驗，對企業人員是否有變動、素質有沒有提升、管理有無問題均不作跟蹤調查，甚至在最初入門審查時也只是做簡單的形式方面審查，對申報資質的企業時候真實存在相關的技術人員也不做實際調查，致使企業一旦獲得一定的資質證書及等級后，便高枕無憂，不論日后有何變化，該企業均具有其資質等級并能承包相應的建設工程。如果某一企業存在管理不善，技術人員變動較大，實際上已經不在具備完成某一項目工程的能力，但是該企業仍然可以憑借其擁有的資質證書承攬項目，鑒于企業資源限制，致使工程項目建設難以順利實施。

5.2 資質管理方面的建議

1）資質管理要真正實現對企業及其人員資質方面的動態化監測。資質只能代表目前的實力，但不能代表未來的實力，企業等級申請時的水平未必代表以后的水平。因此，各行業的主管部門要強化監管力度，將各項政策落到實處，在企業資質管理方面真正能夠實現能上能下、能進能出的動態管理。

2）逐步弱化建設工程領域資質的嚴格要求，逐步使其成為一種參考因素而非門檻。資質管理是眾多行政管理的手段中的一種，但不會是唯一手段。目前，資質的方面的要求在證明并體現某一企業實力方面所占比重較大，無論是企業申請等級方面還是承攬項目過程中，均對人員資質提出了較高的要求，這也是目前借用資質現象頻發的原因之一。