正當防衛判斷中定量因素的地位重置

麥買提·烏斯曼

（新疆農業大學 管理學院，新疆 烏魯木齊 830052）

“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。刑法第13條但書部分的此一規定表明了“數額較大”“情節嚴重”“后果嚴重”等定量因素成為構成犯罪的條件之一。即，犯罪成立要件是“行為侵犯法益的質的構成要件與行為侵犯法益的量的構成要件的有機統一?！盵1]為此，定量因素在立法上成了出罪和入罪的重要標準，在對具體犯罪進行認定中定量因素是不能忽視的。但是，我國傳統的犯罪構成理論中卻沒有定量因素的一席之地。犯罪成立條件體系中排除定量因素，刑法中的相關規定不僅不能充分合理解釋之外，也會導致司法實踐中的正當化行為的正確認定和處理。隨著于歡案、昆山龍哥案等社會熱點案件的出現，學界開始越來越密切關注正當防衛。因為，當前司法實務中，通常優先從防衛結果出發思考正當防衛與否的問題，最終大多朝著不當地限定正當防衛的成立范圍或者否定正當防衛的方向做出了判決。造成此種結果的原因除了我國司法實踐中素來存在“重結果、輕行為”的傾向之外，還應包括犯罪構成定量因素的不正確把握。即，不區分犯罪質的構成要件與量的構成要件，使定量因素混入質的構成要件之中成為正當防衛正當性根據。即，一旦防衛結果嚴重就直接宣告為故意犯罪。因此，研究定量因素在正當防衛認定中的地位，使司法人員在實踐中根據案件具體情況，即使出現嚴重的后果也應依法準確宣告正當防衛的成立，具有重大實踐價值。

一、定量因素不能成為正當防衛的法理根據

根據司法實踐中的大部分案件判決，在不少司法人員來看，正當防衛的法理根據與定量因素之間存在著密切的聯系。但在本文看來，正當防衛的法理根據與定量因素是兩個不同層面的問題。

（一）法確證原理與定量因素

眾所周知，關于正當防衛根據，個人保護原則和法確原則（又稱為法秩序維護原則或者法保護原則等）相結合的二元論是當今德國學界與司法判例的通說。近年來，我國的勞東燕[2]、歐陽本祺[3]等學者也開始主張二元論。二元論認為，正當防衛之所以具有正當性是防衛人的防衛行為“不僅保護了公民個人的法益，同時也維護了法秩序的有效性?！盵4]據此，二元論中法確證雖然“是一種利益，但是其為一種超個人的法益”。[5]二元論將個人法益與法確證的利益相加，“無論個人法益的大小，在法確證利益的相加下，防衛方的利益始終優越于侵害一方的利益?！钡?，不能以法確證原則維護的法益為基礎，就能夠推導出或進一步證明判斷法確證原則與定量因素有關。

1.法確證原則降為法確證利益，使法確證原則表面上看具有量的因素。但是，法確證原則與定量因素無關?！胺ūＷo原則是一個證明了放棄比例性合理的原則?！盵6]法確證原則與法益衡量無關，“在緊急防衛的情形下，基本不需要受攻擊的利益和保護的利益兩者之間符合比例原則?！盵7]這是德國刑法與實踐的通說。然而，以德國正當防衛規定為模型制定的日本刑法則把法確證原則降為法確證利益[8]，表面上看使法確證原則具有量的因素，通過量的相加認為個人保護利益與法確證利益相加必然大于侵害者個人利益。但是，這種1+1必然大于1的論證邏輯并不能成立。[9]因為，法確證利益說認為，利益是扁平化的，不具有層次性。但是，刑法所涉及的利益具有明顯和嚴格的層次結構。刑法領域利益不僅包括當事人利益，而且制度利益和法治利益也應屬于利益范疇之內。這三類利益之間的關系不能理解為扁平化的關系，“而是處于不同層面，故不能做簡單的加減處理”。[10]所以，法確證原則不能為了解決問題的需要簡單的降為具有定量因素的法確證利益。

2.法確證原則是對侵害人利益狀況的一種否定性評價。但是，否定性評價中損害結果的嚴重程度等定量因素與法確證原則無關。法確證原則認為，“在正當防衛的場合，不法侵害除了威脅到了具體的法益之外，還危及了法秩序的有效性?！盵11]被侵害人實施正當反擊行為，維護了法秩序的有效性。進一步而言，法確證原則說明了“立法者在允許個人采取各種必要的防衛性保護的同時，還追求一般預防的目的”。即，“有效阻遏了一般人不敢去做不法的事”。[6]雖然不少學者認為，正當防衛具有預防功能只是一種主觀臆測。正當防衛在“多大程度上能夠嚇阻潛在的不法侵害人，多大程度上能夠強化公眾對法秩序有效性的信賴等都是難以證實的問題?！盵12]防衛人對不法侵害的反擊不能維護或強化相應行為規范之規范效力，即“規范有效性”。但是實際上可以肯定，法確證原則通過一般預防來達到維護法秩序的“經驗有效性”。在正當防衛中，侵害人通過自己的行為向社會共同體宣告自己不遵守或拒絕認同公共體所提供的規范。其既動搖了公民對行為規范有效性的信賴又損害了法秩序規制國民行為的現實效力。而正當防衛則是防衛人通過防衛行為對侵害人利益進行否定評價，迫使不法侵害人遵守或認同法秩序，同時也強化公眾對法秩序的信賴。因此，正當防衛與防衛措施造成的結果沒有什么關系。即，“無論對侵害人造成何種損害，都不會影響法秩序對法侵害的否定態度?！盵13]所以，不能否定法確證原則的預防功能的同時，也應當肯定對法確證原則與防衛措施造成的后果之間沒有聯系，從法確證原則中排除定量因素。

（二）個人權利保護原理與定量因素

個人權利保護嘗試純粹依據個人因素來解釋正當防衛的合法性。[4]即，“為保護應歸國家所有的個人利益，可以采取緊急防衛的。相反，不可以為保護公眾法益和公共秩序，而采取緊急防衛，因為在這時，個體的權利并未受到直接的威脅?！盵7]我國也有不少學者站在個人法益的角度來解釋正當防衛的合法性。有些學者認為，“形式上不法侵害行為違反了國家的行為規范。但是，實質上卻侵害了早已存在的人際協和關系”。[3]“侵害人違反了不得侵犯他人的義務，所以在緊急狀態下法律保護防衛人，而暫時撤銷了侵害人部分法益的保護”。[14]此種觀點被稱為侵害人法益懸置說。還有一些學者采用防衛人優越利益說認為，正當防衛的正當化根據需通過法益衡量的角度解釋，即在正當防衛中侵害人的法益在必要的限度之內被否定或降低，相反防衛人的法益具有了優越性。[5]無論是侵害人法益懸置說還是防衛人優越法益原則在本質上都是把防衛人的利益推到優先保護的地位，正當防衛的法理根據是用利益衡量理論來解釋。那么以法益衡量理論來解釋正當防衛正當性時是否考慮定量因素或曰個人權利保護原理是否與定量因素有關？本文認為，法益衡量理論的中“量”并非定量因素中的“量”，法益衡量理論更在比較當事人具體“侵害程度”的窠臼中自我糾纏。

1.法益衡量理論僅僅說明了被害人利益僅具有一定的量的優越性。利益作為一個復雜的概念，其根據衡量的需要分為“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”等。同時，上述四種利益又形成了一個有機的層次結構，彼此之間是具體到抽象的遞進關系，也是一種包容和被包容的關系。[15]“利益衡量與必需性原理是所有正當化事由建立的基礎?！盵16]在正當防衛的正當性在于正當防衛是犧牲較低價值利益維護了更高價值的利益。其中，利益并非當事人的具體法益，而是“所有的利害傾向”[17]，包括“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”。例如，橋爪隆教授認為，“防衛人除了防衛不法侵害者所侵害的法益和被害人滯留在現場的利益之外，更保護了一般性的制度性的利益，具有與生命、身體同等重要的價值?！盵18]以利益衡量為基礎的正當防衛必須遵循利益的層次結構的規律。法官在認定被侵害人行為是否是正當防衛行為時的思維過程是：“在社會公共利益的基礎上，以當事人的具體利益為起點，對制度利益進行綜合衡量”。[15]所以，正當防衛中的“被侵害者的優越地位不是量的，而是所謂的質的優位性、優越性?！盵19]然而，對利益衡量理論不當理解產物的法益衡量理論[20]，試圖通過狹隘的“利益衡量”來解釋正當防衛的正當性。即，正當防衛作為侵害人與被侵害人利益沖突的場合只需要將涉案主體，即侵害人與被侵害人沖突的當下現實的法益納入考量的范圍，兩相比較后便可對行為是否構成正當防衛與否做出判斷。因為，許多利益原本就沒有計算單位，所以，被害人利益的優越性又是難以量化[5]，更不能通過簡單的數學計算方式來兩相比較。當然，“保護法益大小的判斷，并非法益衡量理論本身所能解決的，必須引入其他的實質性根據”[20]。所以，試圖通過比較涉案主體當下現實法益的優越性來處理行為正當性問題，其合理性未免讓人生疑。

2.法益衡量理論對“法益”和“衡量”的理解不正確。（1）法益衡量理論認為法益完全等同于當事人的具體利益。犯罪是“對法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險?！盵21]即，“法益的侵害是犯罪的本質?！薄胺ㄒ媲趾π缘南亲鑵s行為違法性的前提?！币婪ㄒ媲趾φf為基礎的法益衡量說，在結果無價值論的影響下，為了使正當防衛的認定更加簡單化認為，利益完全等同于法益，法益衡量就是法益本身價值的排序。但是，此種使利益完全等同于法益，以法益衡量概念來代替利益衡量概念的做法使人產生質疑。那么，法益與利益之間有什么關系？“法益是指刑法所要保護的利益?！盵22]人類社會出現法律以來，法律與利益之間始終有著極為密切的關系。一般意義而言，法律是國家制定或認可，依靠國家強制力保障實施的、以權利和義務為主要內容和形式的社會規范。其中，作為法律重要內容的權利是以利益為基礎，權利和義務為內容的法律關系就是一種權威化的利益關系。[15]可見，法益就是指刑法所要保護的一種權威化的利益。根據利益的層次結構，利益分為“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”等四種層次結構。所以，法益是指刑法所要保護的“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”等諸種利益。但是，以法益衡量為基礎的違法性判斷中的法益是當下的、現實的當事人的具體利益。此種法益概念存在外延過窄的弊端，不利于“群體利益”、“制度利益”和“社會利益”等利益的保護。（2）法益衡量理論認為，“衡量”就是單純的比較或利益的優越性。利益是具有相當復雜、多元層次的樣態。其至少有兩個維度的解析：橫向的和縱向的兩個維度。其中，縱向維度涉及正當防衛正當性問題。對于利益的縱向解析而言，“確定利益階層秩序”[23]尤為重要。若此，就能在正當防衛中就完全有理由認定，甲的利益高于乙的利益，甲的行為構成正當防衛。但是，“確定的利益階層秩序”事實上是不存在的。因為，“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”之間的包容與被包容關系必然導致各種利益分界的不清晰。同時，各種利益的分界不清又使不同利益的權重不明確，其導致了不同利益之間的比較不可能。[15]所以，利益之間單純的比較或排序不是“衡量”，而是一種利益的優先性。[23]此時必須考慮采取使得利益得到調和并而被恰當的保障的方式。在此基礎上，可以更加肯定，法益衡量理論并非真正對法益進行衡量，而是認定某一利益的高位階地位而完全壓制和排除了其他的利益。

3.法益衡量理論對定量因素的“損害程度”的理解偏頗。所謂定量因素又稱犯罪構成的定量因素，是指“犯罪構成中決定犯罪的基本性質以外的、單純反映行為對法益的損害程度、影響犯罪成立的因素?！盵24]法益衡量論以結果無價值論為基礎，按照結果無價值論的理解被損害的法益僅指當下具體的法益，使“法益的損害程度”等同于所涉具體法益的大小比較。然而，在正當防衛正當性判斷中，其必然會面臨一些明顯的疑問。其一，法益衡量往往使“損害程度”限于個體具體利益之內進行討論。例如，在對生命權、其他人身權和財產權進行衡量時，一般認為，生命權高于其他人身權，人身權高于財產權，而財產權是以多少為標展進行衡量。然而，正當防衛的正當性不能用以法益的客觀價值為基礎的利益衡量來說明。

（三）正當防衛的法理根據與定量因素是不同層面的問題

通過上文的分析不難看出，無論是法確證原理還是個人權利保護原理都是以定量因素（法益衡量）為基礎來探討正當防衛的法理根據。由此帶來一個疑問：定量因素是否是正當防衛的法理根據？若要回答這一疑問，就必須對正當防衛的法理根據與定量因素的關系，作出明確而系統的界定。

正當防衛是一種正當化事由，雖然刑法第20條對正當防衛正當性作出了界定，但是在“立法定性+定量模式”的影響下，刑法第20條第二款成了正當防衛正當性的依據。即，正當防衛問題上忽視正當防衛行為本身的性質，而過于關注行為的量（明顯超過必要限度造成重大損害）。然而，正當防衛中定量因素的片面重視，沒能實現或完成正當防衛的正確定性。因為，正當防衛解決的不是“反擊的強度或范圍應當如何”而是僅限于“防衛人能不能發動反擊”的問題。[13]這就意味著，定量因素無法在邏輯上對正當防衛與否的判斷產生制約，其僅僅能回答防衛限度問題。如此看來，試圖使定量因素成為正當防衛的法理根據，從一開始就陷入了誤區。至少從邏輯上看，兩者并不是同一層面的問題。

二、正當防衛的成立條件中應排除定量因素

（一）定量因素不應進入正當防衛成立條件

根據我國刑法，定量因素包括數額、后果和情節，其中“數額和后果屬于客觀方面的內容，但情節卻是綜合性的?！盵28]在此理論的影響下，定量因素進入到行為是否是正當性的判斷之中，其嚴重限制或阻礙了正當防衛的成立。在司法實踐中，定量因素進入到正當防衛成立條件之中，使公民正當防衛權所遭遇到的最為嚴重的阻礙就是：一是定量因素中的情節為正當防衛額外添加了緊迫性要件——緊迫性是行為防衛性的前提條件；二是定量因素中的后果使正當防衛的必要性從屬于損害結果——正當與否著眼于最終發生的嚴重損害而開展。

1.定量因素為正當防衛額外添加了緊迫性情節——緊迫性是行為防衛性的前提條件。根據我國刑法定量因素中的數額和后果屬于客觀方面的內容，而情節是一個綜合性因素。它既包括反映犯罪構成程度的情節，也包括犯罪構成要件以外的情節。其中反映犯罪構成程度的情節又稱為定罪情節，其包括“行為的惡劣程度、行為在導致結果發生的過程中原因力的大小、主體責任能力的程度高低、故意中認識的范圍和意志的堅定程度、過失中注意義務的大小、不注意的程度輕重、注意能力的強弱等?！盵25]在我國刑法中，定量因素進入正當防衛的成立條件之中，為了降低或消除正當防衛成立中的客觀方面的定罪情節，即行為的惡劣程度和故意認識和意志的堅定程度等，額外添加了緊迫性情節并成了獨立于“正在進行”要件的第六個正當防衛的成立要件。①正當防衛的成立需要五個要件：一是存在現實的不法侵害行為；二是不法侵害正在進行；三是主觀上具有防衛意思；四是必須針對不法侵害人本人；五是沒有明顯超過必要限度造成重大損害。一旦“緊迫性”成為正當防衛成立的要件，即便是侵害處于正在進行的狀態之中，因為沒有緊迫性，行為人仍享受不了正當防衛權。正是這種額外添加緊迫性要件的做法，在法律條文之外對正當防衛的成立附加了新的限制性條件，似乎就是間接地實行了法外入罪。[26]

2.定量因素中的后果使正當防衛的必要性從屬于損害結果——正當與否著眼于最終發生的嚴重損害而開展。根據我國刑法，作為定量因素之一的后果屬于客觀方面的內容，其除了大大提升了正當防衛的成立門檻之外，還擴大了故意犯罪的成立范圍。（1）根據刑法第20條第2款的規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！痹摋l對正當防衛的成立規定了兩個要件：一是沒有明顯超過必要限度；二是未造成重大損害。如果從刑事立法目的而言，其并非限制正當防衛適用的范圍，而是鼓勵或擴大。所以，上述兩個要件之間關系理應理解為并列關系，而非同一關系或從屬關系。換言之，上述兩個要件是相互獨立的，要成立正當防衛必須同時滿足上述兩個要件。[2]但是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”之間的并列關系則被定量因素進入正當防衛的成立條件之中而完全打破，并使是否明顯超過必要限度的判斷完全從屬于有無造成重大損害的判斷。其意味著是在解釋學上，是否超過必要限度要件已經完全喪失了獨立的意義。例如，“肖昌勇過失致人死亡案”②參見陜西省高級人民法院（2010）陜刑一終字第158號刑事裁定書。法院認為，本案后果嚴重不能成立正當防衛，遂以過失致人死亡罪對肖昌勇免于刑事處罰。，“馬某甲故意傷害案”③云南省玉溪市紅塔區人民法院（2016）云402刑初128號判決書。法院認為，致被害人重傷的結果明顯超過必要的限度，應當負刑事責任。上述兩個判決將防衛必要性與防衛后果混同，其大大提升了正當防衛的成立門檻，“導致廣泛地認定防衛過當，過于限定正當防衛的成立?！盵19]所以，在方法論上存在問題。（2）是否明顯超過必要限度的判斷完全從屬于有無造成重大損害，不可避免地導致由結果反推故意的問題。刑法上，故意包含著規范評價因素，而不是一種純心理事實。但是，心理事實是規范評價因素的基礎。所以，規范評價因素也同樣包含認識與意志兩個因素。[27]對于認識因素的規范評價表現為違法性認識，對于意志因素的規范性評價則表現為違法性意志。違法性認識是指行為人行為時的違法性的判斷，即行為人在行為時具有刑事違法性這一事實的認識。歸責的根據是違法性意志。因為，缺乏違法性意志，不能歸罪于行為人?？傊?，故意的成立與否是根據行為人在行為時是否具有違法性認識和意志來確定。但是，在基于“結果——行為”思考進路的結果無價值論的影響下，行為的正當與否的判斷是由最終的損害結果來決定，這就等于是讓故意的成立取決于實際結果的出現。在正當防衛與否的認定中，由結果反推故意的做法，會不當的擴張故意犯罪的成立，最終使得正當防衛幾無成立的余地。

（二）正當防衛成立判斷的具體標準

定量因素進入到正當防衛的成立之中，正當防衛成立判斷的重心偏移到結果環節，同時又為正當防衛的成立增加了法外的行為環節，即“緊迫性”要件。因此定量因素不能作為正當防衛成立的基準。因為，“定量因素是在具備犯罪構成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件?！盵1]其中，犯罪構成的本體要件包括罪體與罪責，是行為侵害法益的質的構成要件。正如羅克辛教授所指出的那樣“在刑法中不存在沒有行為不法的結果不法?！盵6]在違法性判斷上不能僅僅考慮法益侵害之有無的純粹的結果無價值論。因為，純粹的結果無價值論完全不考慮行為本身，其存在諸多顯而易見的缺陷。所以，行為是正當防衛成立的基準。

1.正當防衛行為的實施前提是防衛必要性。如果某一防衛行為最適合排除某一不法侵害行為時，該行為客觀上就是有效的，制止侵害所采取的必要行為。防衛行為的必要性一方面意味著防衛人要選擇對侵害人造成比較輕微危害的行為；另一方面選擇造成比較輕微危害的行為進行防衛時，也不能強求防衛人在防衛不足時忍受不法侵害。因此，防衛必要性就是指客觀上的必要性。即，必須足以排除，制止和終結不法侵害。

2.正當防衛必要性是防衛行為本身的評價，其與防衛結果無關。防衛行為是否必要？其考慮的不是防衛結果，而是防衛行為的性質和方式。[7]但是，在司法實踐中，防衛結果卻成了防衛行為是否必要性判斷的核心。例如，在“索謀故意傷害案”①被告人索某接家人電話后，在路上攔截了之前在其家中搶劫的罪犯馬某甲、馬某乙等3人，雙方發生爭斗。馬某乙從腰間抽出刀欲實施傷害行為，然而索某用棒球棍對馬某乙進行反擊并打中馬某乙頭部導致其死亡。法院認定索某行為不構成正當防衛，以故意傷害罪判處有期徒刑3年緩刑4年。參見青海省瑪沁縣人民法院（2016）青2621刑初15號判決書。中，法院遵循的邏輯思路就是發生了死傷結果，其防衛人的行為明顯超過了必要限度，造成了重大損害，故成立故意傷害罪。法院對防衛行為性質進行了錯誤的判斷，弱化了防衛行為在防衛必要性中的作用。但是，本文認為，該案中，被告索某的防衛行為不屬于明顯超過必要限度。侵害方除了人數眾多之外，還實施了致命的暴力，這時被告索某進行的防衛手段是必要的，唯獨這樣才能擺脫困境。索某的防衛行為雖有可能制造進一步造成損害風險，該行為也確實造成了現實風險，但是只要索某不實施此種行為，侵害者的不法行為是不能停止的。因此，索某的防衛行為是必要的行為?！半m然防衛結果很嚴重，但是防衛手段具有相當性、必要性，其反擊也具有了正當性?！盵28]

3.正當防衛必要性判斷基礎不是結果判斷而是行為時的事前判斷。防衛必要性的判斷作為客觀性判斷，其表明侵害行為及其危險程度是客觀存在的。防衛人要達到制止侵害行為及其危險程度需要采取何種手段必須以侵害行為實施時的時點合理判斷。[29]因此，法益風險，即“向前發展極有可能造成重大損害”不能從實施正當防衛必要性中排除。例如，在“冉啟偉犯故意傷害案”中，法院認定冉啟偉的行為構成故意傷害罪。[30]法院得出以上結論的邏輯推理形式就是從結果推斷行為的必要性。即，“曾某某一方在事前并無明確的致冉啟偉重傷或死亡的故意，打斗中并非均持鋼筋，所實施的也不是致命性打擊?！边@一判斷沒有充分考慮侵害行為實施時的客觀情況，即被害人行為的“向前發展極有可能造成重大損害”這一客觀危險性，將結論建立在“只有對方開始殺你，你才能防衛”的錯誤邏輯上。[28]所以，在正當防衛必要性中必須包含防衛人事前的“危險預測”，如果沒有防衛人的“危險預測”僅僅以法益實害為基礎，可能無法保證其他來保證防衛人的安然無恙，防衛人此時的行為理應是正當防衛。

三、定量因素是防衛限度判斷的一般性標準

根據我國刑法“犯罪構成要件是侵害法益的質的構成要件與侵害法益的量的構成要件的有機統一。犯罪成立要件除了罪體與罪責之外，還應包括罪量（定量因素）。所以定量因素是犯罪構成本體要件前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件?！盵1]具體到正當防衛，評價一個行為正當與否質的部分不應考慮定量因素。更具體而言，對于正當防衛的法理根據和成立等質的要件部分不應考慮定量因素。那么何時要考慮定量因素？根據刑法第20條第2款的規定，在確定正當防衛行為是否在防衛限度以內時理應考慮定量因素。即，在防衛限度判斷中定量因素不可能被完全易除。例如鄧玉嬌案中，法院認為，鄧玉嬌實施的反擊行為具有防衛性質，但明顯超過了必要限度，屬于防衛過當，其行為構成故意傷害罪。[31]本文認為，鄧玉嬌對被害人鄧貴大和黃德智的調戲行為進行防衛滿足了正當防衛必要性的要求，構成正當防衛行為。但是，被害人鄧貴大和黃德智的調戲行為尚未達到猥褻的程度，同時也不可能發生猥褻或更為嚴重的強奸等嚴重的侵害，故被害人的行為是低強度的侵害行為。而鄧玉嬌行為則導致了他人的死亡和受傷是屬于高強度的侵害行為，其行為早已明顯超過正當防衛必要限度。

由此可見，只有將防衛行為可能導致的利益侵害與不法侵害可能造成的利益損害進行比較之后才能正確確定正當防衛限度的判斷。若不法侵害確實非常輕微，防衛行為可能導致的利益侵害與不法侵害可能造成的利益損害明顯不均衡，那么即便行為滿足正當防衛的必要性，也不能形成正當防衛。在因定量因素的影響下防衛人也有可能成立防衛過當。所以，應將定量因素明確認定為正當防衛限度判斷的一般性標準。

不可否認，定量因素引入防衛限度判斷之中同樣也必將使正當防衛的成立面臨更多的障礙。因為，在許多場合，事發突然，防衛人一時沖動選擇了高強度的防衛措施，導致了不成比例的重大損害。在司法實踐中，此類案件中定量因素引入到防衛限度判斷之后出現了入罪化傾向發展的趨勢，即容易定性為故意犯罪。根據刑法第14條第1款的規定，故意犯罪的成立需具備意志和心理層面的結果指向。[32]具體而言，行為人對損害結果的社會危害性存在認知。[13]然而，在正當防衛中，防衛行為的必要性認識和社會危害性認識無法并存。[13]所以，只要行為人認識到行為對制止侵害所必要，哪怕其行為造成了極為嚴重的損害，行為人也可能成立過失犯罪?？傊?，有必要引入過失犯罪的處罰根據盡量限制定量因素引入防衛限度判斷之后的入罪化傾向。

四、結語

整體來論，對于正當防衛判斷中定量因素的地位重置，基本主張是：判斷正當防衛是否成立不能受限于實務上的防衛結果嚴重就是犯罪的慣性思維，據此提出：正當防衛正當性的法理根據是質的構成要件，其中不應混入定量因素；定量因素作為量的構成要件應當從正當防衛成立的判斷標準中排除；定量因素是防衛限度判斷的一般性標準，同時引入過失犯罪的處罰根據盡量限制定量因素引入防衛限度判斷之后的入罪化傾向。