論《民法典》對銀行卡格式條款的規制

陸 凱

（中國工商銀行鹽城亭湖支行，江蘇 鹽城224001）

銀行卡是當前各大銀行的主要金融產品，銀行卡合同是格式合同，《民法典》在格式條款的規定上有一些新的變化，所以有必要根據《民法典》的新規定，探討如何對銀行卡格式條款進行規制。

一、《民法典》對格式條款的規定

《民法典》第496條規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！边@是對格式條款的定義，與《合同法》的規定基本一致。格式條款是生產、貿易標準化的產物，在很大程度上節約了交易成本，但是格式條款在一定程度上背離了契約自由的原則。提供者往往是在經濟上居于強勢甚至壟斷地位的大企業，這些大企業借助經濟強勢在事實上剝奪了當事人與之進行協商的權利，導致了不公正的產生。為了維護契約自由和公平正義，也為了大企業的良性發展，《民法典》在《合同法》《合同法司法解釋》的基礎之上，于第496條第2款、第497條和第498條作出了更加合理的規定，概括起來，主要是以下幾個方面：

（一）格式條款的訂入規則

提供格式條款的一方應當采取合理的方式，提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。換言之，提示或說明義務的履行系格式條款的訂入控制，唯此，上述免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款才有可能成為合同的內容。當然，說明義務以對方要求為前提，對方沒有要求說明的，提供格式條款的一方不負說明義務。

相比較以前，《民法典》有三個變化：1.擴大了格式條款提供者的提示說明義務范圍，增加了“與對方有重大利害關系的條款”的提示說明義務，不限于免除或者減輕自身責任的條款，一切與對方有重大利害關系的條款都必須盡到合理的提示說明義務。2.提高了提示說明義務的要求，格式條款提供者的提示和說明不僅要能使對方注意到需要提示和說明的條款，同時還要確保對方已經理解相關條款。3.明確了提示說明義務違法的法律后果，即對方可以主張該條款不成為合同的內容。

（二）格式條款的效力規則

根據《民法典》第497條之規定，有三種條款無效：一是違反民事行為效力規定的條款；二是造成對方人身損害的以及因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款；三是提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的條款。需要注意的是，不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的條款法定無效，不因提示和說明而有效。前兩種情形適用于所有合同，不必贅述。第三種情形的規定有兩個變化：一是《合同法》對“免除其責任、加重對方責任”的格式條款一律規定為無效，《民法典》對其限制為“不合理”地減免或加重時，方為無效；二是《民法典》增加了減輕自身責任、限制對方主要權利的情形。

（三）格式條款的解釋原則

格式條款的解釋遵循嚴格解釋原則，又稱不利解釋原則，即如果某項條款存在多種解釋，應該作出對格式條款的提供者不利的解釋，以保護處于弱勢的相對人?！睹穹ǖ洹芬幎?，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。這個規定和《合同法》是一致的。

二、銀行卡合同格式條款存在的問題

通過上文可以看出，《民法典》對格式條款的規定在本質上和《合同法》是一致的，采取了傾斜性保護機制，但是在內容和形式上對格式條款提供者的限制更加嚴格，對相對人的保護更加周全，對提供者違反提示說明義務的法律責任規定得更加明確。審視當前各大銀行的銀行卡合同，可以發現在文本形式和條款內容上都或多或少存在一些問題。

（一）在形式上，文本的易讀性較差

一方面，銀行卡合同文本中使用大量的法律和金融術語，這固然保證了語言的精確，減少了條款內容和外延的歧義，但是也使得文本的易讀性變差。另一方面，隨著銀行卡糾紛的增加，銀行傾向于細化銀行卡合同，以應對可能發生的各類爭議，最大限度地降低銀行面臨的法律風險。但這必然增加銀行卡合同的長度。據統計，大型國有銀行銀行卡格式合同平均長度大約為15098字；股份制商業銀行銀行卡格式合同平均長度大約為16975字；地方性法人銀行銀行卡格式合同平均長度大約為14257字。

銀行卡合同面向普通金融消費者，他們中的許多人缺乏金融和法律知識，難以理解晦澀的法律和金融術語，往往也缺乏時間和耐心仔細閱讀冗長的條款文本?！睹穹ǖ洹芳又亓烁袷綏l款提供者的說明提示義務，明確了違反說明提示義務的法律責任，同時對格式合同進行有利于消費者的嚴格解釋。銀行在格式條款中采用大量的專業術語、運用冗長的條款文本，本來是為了降低風險、避免糾紛，但卻增加了其自身的說明提示義務，從這個角度看也增加了違反說明提示義務的法律風險。

（二）在內容上，存在一些不當的條款

因銀行利用格式條款侵犯儲戶合法財產權益的事件時有發生，一些條款被普遍認為違反了公平公正的原則，未能合理平衡雙方權益。這里列舉幾種典型條款。

1.信息披露義務之排除條款

知情權是金融消費者的一項基本權利，為保護這一權利，許多國家都要求發卡行必須向持卡人提供充分信息，特別是當發生對消費者不利的服務條件變更時，金融機構應當將這一變更通知到消費者。但是，我國各大銀行的銀行卡章程和領用協議中普遍載有條件變更信息披露之排除條款。以信用卡為例，中國工商銀行牡丹信用卡領用合約（個人卡）第8條規定：“甲方同意，乙方可在法律許可的范圍內不時對本合約進行修改。乙方如對合約內容進行修改，將依法進行公告，無須另行通知甲方?！逼渌鞔筱y行的規定大同小異，均通過格式條款約定賦予了銀行單方變更任意格式合同條款的權利，并且均規定無須通知持卡人。而《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》第15條規定：“金融機構對金融產品和服務進行信息披露時，應當使用有利于金融消費者接受、理解的方式。對涉及利率、費用、收益及風險等與金融消費者切身利益相關的重要信息，應當根據金融產品和服務的復雜程度及風險等級，對其中關鍵的專業術語進行解釋說明，并以適當方式供金融消費者確認其已接收完整信息?！备骷毅y行的上述規定無論從法理上還是從法律上，均是不恰當的。

2.遺失風險責任分配條款

目前，各大銀行均以“掛失生效”為界分配冒用風險，掛失生效前的損失由消費者本人負擔，掛失生效后的損失由銀行負擔，各發卡銀行掛失規定的區別在于掛失生效后的免責事由。以掛失生效作為分界線要求消費者承擔嚴格責任已是對消費者的過分苛責。對消費者而言，銀行卡被盜后常立刻被盜刷，消費者直到盜刷時才發現銀行卡被盜，此時損失已無挽回余地，只能通過掛失止損。并且從掛失申請到掛失生效之間的流程長短顯然不在消費者的控制范圍內，所以此段損失的歸責原則應為過錯原則，要求消費者對掛失生效前的所有損失承擔嚴格責任并不合理。

3.密碼交易免責條款

目前，各大銀行的銀行卡合同均規定：“凡使用密碼進行的交易，視為持卡人本人所為，由此產生的后果由持卡人承擔?！边@一規定被許多法律工作者認為是單方免除了銀行方責任，加重了儲戶責任，嚴重侵犯了持卡人的權利，應屬無效。這一看法已經被一些司法判例所采納。

4.小額免密免簽默認開通條款

當前多數銀行新發的銀聯芯片卡多默認開通小額免密免簽支付業務，但該項業務的開通卻不需征得持卡人事先同意。銀行開通便利化服務是時代所需，但客戶的知情權和同意權應被重視并保護，否則再好的服務也無法完全得到客戶的認可。

5.逾期還款的利率條款

目前，大部分銀行信用卡的逾期利息是按照復利計算的方式進行計算的。這也是為什么會出現持卡人本金所欠不多，最后卻被收取高額利息的原因。按照復利計算方式，信用卡逾期利率可以高達近80%，明顯是不合理的。

（三）提示和說明義務履行不夠規范

對于免除或者減輕格式條款提供者責任等與對方有重大利害關系的條款，格式條款的提供者需要履行法定的提示說明義務，義務履行方式必須是合理的。格式條款的糾紛有相當一部分屬于雙方對格式條款說明義務的理解不同而引起的爭議。在提示和說明義務的履行上主要存在兩個問題。

一是忽視附贈產品的提示說明。比如辦理開通銀行卡附贈保險業務時，忽視附贈保險合同免責條款的提示。這就有可能導致保險公司免責而銀行承擔賠償的不利責任。

二是提示說明的方式不恰當、不充分。銀行簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持（全國法院民商事審判工作會議紀要（法〔2019〕254號）第76條）。

三、規范銀行卡格式條款規制的建議

根據《民法典》對格式條款的規定，針對上述問題，本文對銀行卡格式條款今后的規制提出如下建議。

（一）增強文本的易讀性

《德國民法典》和歐盟《消費者合同中的不公平條款指令》明確規定了“透明性原則”，即格式條款的用語要淺顯易懂，否則不產生效力。銀行卡合同格式條款冗長晦澀，易讀性差，需要提示、說明的地方必然就多，這實際上加重了銀行等金融機構的提示、說明義務，《民法典》背景下增加了銀行等金融機構違反提示、說明義務的法律風險就會增加。所以在不影響條款準確性的前提下，應當盡量做到簡明扼要、通俗易懂，以增強其可讀性、易讀性。一是要減少條款字數，壓縮文本長度。二是盡量選擇通俗易懂的語言，特別是各種需要用戶“同意知情”的內容應該盡可能避免使用過于專業的語言。三是優化排版形式。將合同的重要條款提前，如信用卡計費、違約金條款與風險責任劃分條款等，方便消費者閱讀重要信息，了解重要內容。調整相關文件字體大小、章節條目、段落行距，從排版方式上全面提升銀行卡合同條款的易讀性。

（二）審查、修改、清理不公正條款

在銀行和金融消費者發生的糾紛中，司法實踐的趨勢是對金融消費者傾斜保護。所以，在《民法典》通過后，銀行應當主動審查、修改、清理不公正條款。

首先是審查、修改、清理可能無效的格式條款。前已述及，提供格式條款的一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的，該格式條款無效。何為“不合理”，并無法定的明確標準，這是民法公平原則的體現。不過，司法實踐已經認定一些條款無效，相關案例值得參考。比如約定密碼相符即視為持卡人交易的條款普遍被法院認定無效。

其次是對其他不公正條款應當依據民法公平原則、參考司法案例從嚴審查。比如，對于逾期利率的規定，目前司法實踐的普遍做法是僅支持未超過年利率24%的數額，對于超過年利率36%的數額，不予支持；對于超過年利率24%，未超過年利率36%的數額，持卡人自愿支付后請求返還的，不予支持。

（三）梳理甄別“與對方有重大利害關系的條款”

與對方有重大利害關系的條款，銀行需要履行法定的提示和說明義務。因此，需要梳理甄別哪些條款是屬于“與對方有重大利害關系的條款?！备鶕睹穹ǖ洹返?96條，凡是免除或者減輕銀行責任的條款屬于“與對方有重大利害關系的條款?！背酥?，《民法典》并未明確規定，亦需根據誠信、公平原則予以認定?！兜聡穹ǖ洹酚兴^“灰名單”制度，規定了以下有評價可能性的禁止條款：承諾期間和給付期間確定權條款、延展期間保留條款、解除權保留條款、合同變更權保留條款、意思表示擬制條款、到達條款、不合理報酬條款、賠償條款、免除履行義務條款。這個域外規定值得借鑒。另外，筆者認為，在人格權日益被重視的背景下，采集和使用個人信息的條款亦應屬于“與對方有重大利害關系的條款”。

（四）規范說明提示義務的履行

從原來的“注意”提高到“注意或者理解”，所謂“理解”恐怕不是僅簽字或寫一句“已理解”就能解決的。實際操作中，提供格式條款的一方可考慮以下技巧，為已盡合理提示及說明義務保留證據：1.在格式合同中加入“提示及說明條款”。比如規定：“甲方已提請乙方注意對本合同各條款，尤其是免除或者限制甲方責任的條款，作全面、準確的理解，并應乙方要求對相應條款作了說明。簽約時，各方對本合同各條款的含義認識一致”；2.將提示及說明條款單獨制成《提示及說明書》，盡可能不在合同中夾帶，要求對方簽章確認；3.將格式條款單獨寫入“免責欄”，要求對方抄寫格式條款，并要求對方簽章確認其“已閱讀并同意上述事項”；4.如格式條款涉及其他文件，向對方提供該文件并要求其確認；5.將簽約過程錄音錄像，或邀請第三人見證。

四、結語

《民法典》是市場經濟的基本法，是“社會生活的百科全書”，在我國民商合一的立法傳統下，它對金融等商事活動必然產生廣泛的影響。在《民法典》正式實施之前，銀行等金融機構應該積極學習，領會基本精神、理解相關條款，對有關業務進行合規性審查，以避免法律風險，推動金融業務的健康發展。