論英美合同法的精神及其對中國民法典合同編的啟示*

劉承韙

合同法是英美法的精髓所在。①不管是英美合同法所具有的多元化與開放性風格，還是其所秉持的“合同即交易”的市場社會理念，都契合了世界范圍內合同法統一化與商業化的趨勢，從而使得英美合同法不僅成為國際商務游戲規則，也深刻影響了中國合同法。尤其是自1985年的《涉外經濟合同法》和1999年的統一《合同法》之后，中國合同法受到了英美合同法理論與制度的重大影響，以合同法為代表的中國商事法律具有較為濃重的英美法色彩。因此，在中國逐步邁向經濟全球化與市場法治化的大背景下，對英美合同法進行深入研究，了解其規范制度體系，把握其精神氣質，都是意義非凡的事情。合同法是當事人意思自治之法，故其最大的精神應該是合同自由，既包含支配自身的自由，也包含不受外部干涉的自由，也就是自由主義大師柏林所謂的“積極自由”與“消極自由”兩種自由。②現代法律又在合同自由基礎上發展出了合同正義的精神，以適應不斷變化著的社會需求。本文所言英美合同法精神主要是一種比較法意義上的探究，是在英美法系合同法與大陸法系合同法兩相對照和比較的情況下得出的英美合同法所獨有的精神氣質：強調實用主義勝于理性主義、強調靈活性勝于確定性的市場交易基本法。

一、英美合同法的實用主義精神

“精神(spirit)”一詞通常用來描繪生活中最為中心的、難以捉摸的力量。③法的精神向來是法律發展過程中的重要話題。法國思想家孟德斯鳩以名著《論法的精神》開啟民智，為現代民主政治奠基，在法律與政體、法律與自然地理、法律與宗教習俗等各種因素的關系中探究法的精神。④后世的諸民主共和國紛紛強調個人的自由與平等，強調國家權力分權與制衡，也都是在此法的精神指引下的社會進步。近代比較法學的核心概念“法系”也同樣是以“精神”這一關鍵詞加以界定。比較法正是基于法律的精神、傳統、樣態的同與不同，才將西方國家法律區分并歸類為大陸法系與普通法系，⑤且其迄今仍有很強的說明力。

英美合同法隸屬普通法系，是普通法精神和英美法精神在私法與合同法領域的具體呈現，普通法的精神本身就是英美合同法精神的皈依之本。至于普通法精神為何，英美法精神有何種體現，我們可以從英美法世界的兩位著名法學家那里找到答案。美國一代法學宗師龐德教授在《普通法的精神》的經典著作中，分別從日耳曼法、封建主義、清教主義等歷史因素和司法與王權、資本主義早期政治思想、拓荒者與法律等社會背景方面來解讀普通法的自我生長與發展演化之路，⑥認為這些歷史要素和社會背景便是孕育普通法精神的土壤，也是展現普通法精神的場域。他將受上述因素影響的“個人主義”視為20世紀之前的普通法精神之體現，將20世紀之后強調社會公共利益的法律社會化運動視為新時代的英美普通法精神之體現。在他看來，英美法精神的轉換發展是歷史的必然，沒有什么能夠阻擋英美法的跨時代演化之路。因為現代世界，似乎很難找到像英美法這樣頑強而充滿活力的制度傳統，它完全有能力適應時代的要求并實現新的發展。而此種適應與發展的秘訣就在于英美法的司法經驗主義傳統，這才是英美普通法的精髓之所在。用龐德自己的話說，“一旦法學家思潮和司法判例轉入新的軌跡，英美法的司法經驗主義的方法總是被證明是適應的。只要提供一些新的前提，普通法就具有使其發展的方法以滿足對正義的緊迫需要，還可以將結果鑄入一個科學體系之中?！雹吆苊黠@，龐德眼中的英美法精神便是普通法在歷史長河中不斷自我演化出的但卻歷久彌新的司法經驗主義傳統。

英國合同法權威阿蒂亞教授則是以比較法的視角來解讀英美法精神的典范。他延續和發展了龐德視野中的“普通法精神”，但也跳出了僅對英美法進行自我觀察的局限，注重從與大陸法系對照分析的比較法視角來發掘和揭示英美法的精神與氣質。經過對兩大法系深入考察和對比分析得出，英美法的精神在于重視實踐經驗的實用主義傳統，從而與大陸法系重視理論邏輯的傳統相區分。同樣，實用主義當然也是英美合同法的精神，這里以邏輯與經驗、權利與救濟、原理與先例、學術與實踐這四組范疇具體說明如下：⑧

(一)英美合同法重視經驗勝于邏輯

大陸法在法律方法上比英美法更為理論化，他們十分重視邏輯在法律體系中所扮演的角色。對邏輯的強調造就了大陸法系合同法的如下特色：法律形式主義成為合同法的支配性法律方法；民法典成為合同法律發展的最高形態；合同法學家成為法律權威。與大陸法相反，英美合同法更偏愛和重視經驗而非邏輯。美國法官霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”的名言，不僅是對普通法偏愛經驗的一種總結，更是向哈佛法學院這一法律形式主義的大本營和蘭代爾等整編合同法的形式主義思潮吹響的討伐號角。⑨英美法還對民法典這樣的抽象的東西存有普遍懷疑甚至是反感，認為這是對經驗和常識的背叛，是走向了講究邏輯的極端。富有實踐經驗的法官或律師而非法學家才是英美法律體系的真正代表。

(二)英美合同法重視救濟勝于權利

大陸法系民法是一個以權利為本位的民事權利法體系，合同法是以債權為本位的權利法體系，權利是大陸法系民法與合同法的基本前提與構造基礎。但英美合同法對于權利概念少有興趣，卻一直以其強有力的救濟措施引以為傲。救濟走在權利之前、救濟創造權利、為法律武裝上牙齒，早已成為英美合同法的傳統。英美合同法的救濟先于權利之特質既源自衡平法在英國合同法發展中所發揮的作用，也有賴于契據之訴(Covenant)、債務之訴(Debt)、違約賠償之訴(Assumpsit)等合同訴訟格式在司法過程中的確立與發展。

(三)英美合同法重視先例勝于原理

英美法最著名的當然是它的先例制度。從合同法裁判中我們可以很清楚地看到，先例是英美法最重要也是最基本的法律淵源。比如，通常來說，美國法官裁判根據首先就得看先例法則，然后會看制定法比如《統一商法典》有無規定，再看《合同法重述》這樣的軟法能否適用。⑩法官也會參考權威法學家的經典論述，但卻是排在最后的。阿蒂亞還強調說，遵循先例有時意味著，當事人甚至可以通過證明之前從未有人提出過對方的觀點來駁倒對方。該說法雖略有夸張但卻也有一定道理。

(四)英美合同法重視實踐勝于學術

在德國等大陸法系國家，沒有法學家的法律是不可想象的，法學教授具有崇高的威望，與最杰出的法官相當甚至更高。法官還會在他們的判決書中詳細討論學者的學術作品。這些都體現了大陸法系對于學術的尊重與重視。但英美法更重視法律的實踐和代表實踐的職業法律人，因為實踐才代表著法律的真知與精髓。法律學術的地位相對卑微，學者受到的重視也較大陸法系差得遠，一是因為學者是理論家，而英美法對于理論有著天然的厭惡傾向；二是因為學者過分講究邏輯，他們把所有的意見合在一起，雖然看似合理與合邏輯，然而常常卻很不現實。所以，英國上議院法官才會不斷提醒說：“法官對權威教科書的任何信賴都是非常危險的，即使教科書僅僅是分析司法判決時也是如此?！?/p>

對實用主義的偏愛與堅守、對理性主義的反感與排斥是英美法有別于大陸法的重要方法，是英美法獨有的精神氣質。英美合同法與英美法傳統、普通法精神一脈相承，具有高度實用主義色彩和實踐經驗主義導向，實用主義是英美合同法的首要精神。

二、英美合同法的靈活性精神

在英美法世界中，法律就是經驗，法律就是生活。面對實踐生活，法律一直采取靈活開放的姿態加以應對，追求個案正義的判例法便是此種扎根于社會生活并能靈活應對實踐難題的法寶。但由于英美法國家判例累積日多，卷帙浩繁且日漸雜亂，相互矛盾沖突之處更是數不勝數，帶來大量法律適用的困難。為解決上述問題，以培根、海爾、邊沁、奧斯丁為首的英國法學家很早就發起了整編普通法的運動，其中對普通法批判最有力者當屬邊沁，他言辭激烈、毫不留情，從而掀起了改造與整編普通法思潮與運動的高潮。邊沁批評普通法是藐視一切合理性原則的雜亂無章的法律堆積。此種法律的混亂既帶來了司法的不公，也導致了法律的高度不確定性。邊沁抓住了普通法雜亂無章和不確定性的最大弊端，主張重新整編普通法，使其形式理性化和體系化，甚至考慮普通法法典化，制定通俗易懂的法典，以“實現人人皆為法律家的理想”，從而追求金融家、工業家和投資家迫切需要的法律與判決的確定性、穩定性和可預期性。但邊沁的此種追求法律確定性的法典化主張，除了在特定商事法領域有所收獲外，并沒有得到英美法主流世界的認可，比如作為私法核心的合同法就沒能實現統一法典化，更不用說民法典這樣純粹大陸法系的東西了。主要原因就在于英美法對于法律確定性的懷疑和對于法律靈活性的訴求。在英美法律界看來，法律的靈活性是普通法的獨有精神。英美合同法領域最能展現其強調法律靈活性精神的經典例證便是美國《合同法重述》這一獨樹一幟的、平衡法律確定性與法律靈活性的重要法律文件。

(一)《合同法重述》是英美合同法追求法律確定性的產物

19世紀末，在英國法典化思潮和美國法學奠基人蘭代爾的“法律科學化”思想雙重作用下，美國契約法也逐步開啟自己的理論化與體系化之路。于是，在20世紀初期，美國法律界為了克服“在普通法的基本原理上缺乏一致意見、缺乏對普通法的系統發展和缺乏對法律術語的精確使用”三大缺陷，從而消除美國法的不確定性與復雜性兩大頑疾，決定“創造一個能對法律進行有序重述的組織……以澄清并盡可能簡化美國的普通法”。這便是現在為世人所熟知的美國法學會(American Law Institute，簡稱ALI)。在上述宗旨的指引之下，美國法學會最終出臺了十三種法律重述。最早的重述是1932年出版由威靈斯頓擔任報告人并由科賓擔任特別顧問的《合同法重述》，它是很多位優秀的合同法教授經過十年的潛心研究而奉獻出來的杰出作品。威靈斯頓與科賓這兩位合同法大師的貢獻與影響，最終成就了《合同法重述》，使它具有十分崇高與權威的地位，受到很多好評，也成為所有重述中最好的一部。從形式上來看，《合同法重述》以類似于法典或制定法的章、節和條文的高度形式理性化和體系化的方式呈現出合同法的基本原理和規范，確實大大提高了合同法的簡明化和確定性。正如我國臺灣地區楊楨教授所言，“確定性的追求是《合同法重述》誕生的首要動力，因為英美法院判例日益增加，相互矛盾與沖突情形日多，再加之現代生活經濟條件愈加復雜，使得美國法律日漸模糊，需要加以明確化”?？傊?，說《合同法重述》是英美合同法追求法律確定性的產物是沒有疑問的。

(二)“確定性幻覺”：法律確定性并非英美法最高價值

法律確定性是法律領域的重要命題，承載著法律的基本價值，但兩大法系對于法律確定性的親近程度并不相同。大陸法系法典以法律確定性為最高信仰；英美法盡管也在法典化思潮與法律科學化觀念影響下，在《合同法重述》等法律文件的起草中受到了法律確定性的強大誘惑，并努力去追求此種法律的確定性，但長久的判例法傳統又需要他們去冷靜面對該種誘惑、理性思考英美法追求與實現法律確定性的邊界與限度。大法官霍姆斯指出，認為英美法中存在一致而確定的規則、學說與定義的想法，實際上只是一種假定，甚至可以說是一種“確定性的幻覺”，該思想也成為霍姆斯后來批判美國合同法之法律形式主義的基礎。在確定性問題上，大法官卡多佐也與霍姆斯的思想一脈相承。他在其名篇《司法過程的性質》中說道：“在擔任法官的最初幾年里，我發現在我航行的大海上沒有任何航跡，為此我煩惱不已，因為我所尋求的是確定性。當我發現這種追求徒勞無益時，我感到萬分壓抑和沮喪?！S著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質，我已經變得甘心于這種不確定性了，因為我已經漸漸理解它是不可避免的。司法過程的最高境界并非發現法律，而是創造法律?！币簿褪钦f，英美法并不執著于確定性的追問，因為司法過程中法律的不確定性不可避免；也不要恐懼法律的不確定性，以實用主義精神和創造性思維去勇敢面對實踐，就可以找到新時代的原則，實現新時代的社會正義?？傊?，從法律實踐對于法律確定性的態度，可以看出，法律確定性不可能是英美法的最高價值和核心精神，它是一種有限的確定性。在以實踐為導向的英美法世界中，有限的法律確定性的價值要經得住法律實踐的考驗，但很顯然，法律界對普遍的法律確定性始終是存疑的，確定性的實現往往要看其能在多大程度上相容于英美法的靈活性精神之中。

(三)互相成就的《合同法重述》與法律靈活性

英美國家一直將判例法與社會現實之間的開放與融通的靈活性(flexibility)視為自己法律體系的生命。當現實生活的法律確定性是一種幻覺、不確定性是一種常態的時候，靈活性便自然成為英美合同法的靈魂，也是英美合同法的力量與優勢之源泉。不必過分擔心不確定性對于合同法的沖擊，因為“合同法本來就不具備完全的確定性，承認合同法有限確定性的事實，不會威脅到制度的合法性……這種彈性有助于確保公平的結果，非但沒有削弱合同法地位，反而加強了合同法的地位，使合同法具有更高的適應性和成長性?！奔幢銜r不時會出現追求法律確定性的沖動與需求，也很難突破保持法律靈活性本位的限度。正如在《合同法重述》制定過程中，“雖然法律確定性被作為美國法學會的宗旨與目標，但過分確定的法典化不被期望，因為在他們看來，代表確定性的法典化將犧牲彈性和靈活性?！币虼?，美國在整編和改造普通合同法時取了一條折衷路線：對合同法進行重述而不是法典化，以保證在去除判例法弊病、實現法律確定性的同時，又能有英美法靈活性精神的綻放。盡管很多與合同密切相關的法律領域在立法干預之下都實現了法典化，但“長期以來合同法本身卻一直在抑制法典化以保持法律的靈活性，這就是為什么美國只有《合同法重述》而沒有《統一合同法》的重要原因?！贝送?，《合同法重述》的內容也足以印證它是追求法律確定性但卻又要保持法律靈活性精神的特別法律文件。雖然包括很多法律條文，但重述中代表法律確定性的基本條文只占了很小的比重，而主要篇幅和內容都留給了代表法律靈活性的評論(Comment)、舉例(Illustration)、報告者注解(Reporters Notes)、案例援引(Case Citations)等，因為它們才是英美合同法的生命和精神所在，實質上算是“以條文形式重新整編的判例法”。顯然，在英美法中，判例法和《合同法重述》所代表的法律的靈活性有著比確定性更高的法律價值，被視為英美合同法的生命，是英美合同法更為倚重的精神。

總而言之，《合同法重述》是英美法試圖折中法律確定性與法律靈活性的產物，但也處處體現著英美法對靈活性精神的無上尊崇。雖然也有學者認為，大陸法系國家法院在20世紀通過民法典中的“誠實信用原則”、“公序良俗原則” 來“向一般條款逃逸”，從而實現法典的靈活性。但法典的此種靈活性設計只能算是高度確定性法典的微小例外，與英美判例法傳統深入骨髓的高度靈活性精神不可同日而語，說靈活性是英美合同法所獨有的法律精神，毫不為過。法學家希爾曼說，“現代合同法強調公平的重要性，強調靈活性優于確定性?！苯栌眯傺览娙伺岫喾频男揶o，在英美法世界中，似乎可以說：確定誠可貴，靈活價更高。若為正義故，兩者皆可拋。

三、英美合同法的市場交易法精神

自從有了勞動分工和交換需求，合同就成為社會運轉的重要元素，它為人們之間的交易提供了暢通的渠道。因此可以說合同法是交易法，是調整人與人之間交換金錢、貨物或服務的法律。當然，盡管交易的形式多種多樣，但合同法很少涉及非市場交易，其主要針對市場中發生的買賣、租賃、雇傭、借貸等各類交易，合同法是典型的市場交易之法。不僅如此，合同法實際上還是合伙法、公司法、保險法、證券法等交易法的基礎性法律，它是整個市場經濟的基本法，對于自由市場經濟的發展舉足輕重。在大多數學者看來，既重視“商業情趣”又強調其“商人法”品格的英美合同法與既調整財產關系又調整人身關系的大陸法系民法典中的合同法，有著強烈的對比反差。大陸法系民法典中的合同法與市場交易存在距離，英美合同法則全面擁抱市場經濟，時刻踐行市場交易法精神。其具體表現如下：

(一)客觀主義的法律傳統

盡管英國曾在18世紀末和19世紀初的合同法中出現過主觀的意思理論模式(will model)，但該模式對于普通法的影響很是有限。因為，英美國家的經驗哲學更重視人的言語、行為等外在的可感知、可認識、可觸摸、可察覺的客觀現象，認為只有這樣的東西才是值得信任的，大陸國家的理性哲學所說的人的理性思維，在英美法上根本無從把握。到19世紀之后，當時社會需要強調法律的確定性、可預測性而支撐推動初期資本主義的蓬勃發展，法院也拒絕去探求個人主觀真實的意圖是什么，以最大程度上減少商業風險和增強交易安全。于是經驗主義哲學所支撐的客觀主義法律傳統便開始在英美法中逐步系統化。英美合同法中的強調形式的蓋印文書、對價原則、口頭證據規則、合同成立中的客觀理論、違約客觀歸責理論、合同解釋中的客觀理論等都是此種客觀主義傳統的代表。如霍姆斯說，“合同與當事人的主觀意志毫無關系，我們只能通過當事人的外部行為來判斷合同的約束力問題”?，F實主義法學家弗蘭克甚至指出，當事人主觀意思難以把握，走得太遠了，弊端多多，有時法院甚至會將合同當事人連想都未想過的法律效果施加給當事人，這簡直就是罪過?？傊?，在19世紀末20世紀初，英國主要在安森和波洛克兩位法學家的設計帶領下、美國主要在蘭代爾及霍姆斯和威靈斯頓三位法學家的設計努力下建立起了英美較為系統的也具有明顯客觀主義色彩的古典合同法體系和傳統?？陀^主義合同法大大加強了市場交易的確定性，減少了當事人的商業風險和運用法律的成本，增強了交易的安全，提高了交易的效率，助推了市場經濟的快速、安全和健康發展，這一點在不強調違約方過錯的嚴格違約責任制度上體現明顯。

(二)法律淵源的多元與彈性

英美合同法的法律淵源與大陸法系國家有著較大差別。盡管有《統一商法典》等制定法的存在，制定法也有著優先于普通法的法律效力，但包含豐富生活事實的判例法才是英美合同法的主要法律淵源。此外《合同法重述》這樣的異常特殊的軟法文件的存在，使得英美合同法的法律淵源形式多元，且富有彈性。除了形式上的這些特色外，英美合同法的法律淵源還包含有規則、原則、習慣、標準等多個層次的規范構成，這也是英美合同法法律淵源的重要特點。大陸法系民法典為代表的古典合同法采取“規則中心主義”的法律傳統，以法律規則為其法律淵源的基礎性規范。規則強調相對確定的行為模式和法律后果，但卻無法跟上社會生活和經濟交往的不斷發展變化的形勢。于此情形下，法律原則便應運而生，在大陸法系和英美法系都成為重要法源。像顯失公平原則、誠實信用原則、信賴原則等等都是填補法律漏洞的重要工具，成為彌補規則中心主義法律傳統不足的重要規范形態。比如，美國法就經常會用允諾禁反言原則和誠信原則來對合同中遭受信賴利益損失的消費者進行救濟。不僅如此，英美合同法中還特別強調商事習慣對于合同法的支撐作用，強調應當將履約過程、交易習慣、貿易慣例的內容納入當事人之間合同的解釋適用中去，從而增加商事交易的彈性和溫度，在作用和功能上也比大陸法系民法典的習慣法源更為積極和明顯。此外，英美法還將融入“政策性判斷”的標準作為合同效力評判和解釋適用的依據。英美合同法也通過標準而與法律背后的目的、價值和實踐建立關聯和產生互動，合同法系統的實用性、靈活性、開放性也更加凸顯。美國合同法中的公共政策準則，包需求合同等內容開放性合同，“合理確定性”、“合理期限”、“合理努力”、“最大努力”等合理性條款，都是靈活而富有彈性的標準而不是高度確定的剛性規則，都體現了英美合同法法律淵源的多元與彈性，符合高度發達的市場經濟發展的需要。

(三)超越社會倫理的市場倫理之法

大陸法系民法典體系中的合同法，具有較強的民事性質和道德屬性，背靠公正、正義、善意、公序良俗等社會倫理價值，并傾向于藉此對當事人行為作出相應的道德評價。與此不同的是，英美合同法并非像大陸法系那樣將合同視為與法定侵權之債相對的約定之債，而是將合同認定為一項交易。既然是交易，通常都需要有商業上的對價的支持，如果沒有對價那就是無償的允諾或協議。無償允諾(協議)在英美法只是贈與允諾(gift promise)，而非合同，沒有法律約束力。因此，英美合同法中的合同交易更重視的是等價有償、交易效率、風險分配、交易安全等市場和商業倫理價值，對于交易中的當事人有無過錯等社會道德可責難性不僅少有關注，而且甚至認為違約并不是什么過錯，并進而發展出了著名的效率違約理論。比如，著名大法官霍姆斯就說：“合同當事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的損失，因此他選擇由此造成的損失，他就沒有過錯。他只是在兩種方式中選擇一種來履行他的義務?！痹诖似跫s選擇理論的基礎上，霍姆斯進一步指出，“合同的履行乃是一種預測，而非法律上的義務”。履行合同的預測沒能實現與違反法律義務相比，自然是違反義務時更應該受到道德上的譴責?；裟匪苟啻螐娬{了道德與法律分離的必要性，認為指出并消除道德與法律之間的混淆，是恰當的。如果你簽訂了一個合同，那么你就要么履行合同約定事項，要么承擔不履行合同的違約損害賠償責任，這便是所有的區別，不存在道德譴責的問題。非常明顯，在霍姆斯看來，合同的不履行只會產生損害賠償責任，而不會有道德上的非難。他通過排除道德因素在合同中的相關性后，基于締約自由以及合同履行僅是一種預測的前提，建設性地提出了與之相對應的違約自由理論：“在普通法上，合同一方當事人在合同履行期限到來之前，是不受任何干涉的，因此他有選擇違約的自由?！币簿褪钦f，在市場經濟條件下，違約有時不僅不是過錯，還是一種自由?！芭c著名的訂約自由一樣，當事人也應當有相當程度的違約自由?！笨傊?，效率違約理論也好，違約自由觀念也好，無疑是英美合同法所具有的市場交易法精神的體現，盡管有點極端而難以被大陸法系學者所接受。其實，中國合同法中提及過錯的分則條文多數涉及贈與、保管、委托等無償合同和民事合同，也在一定程度上印證了民事合同與商事合同在關注過錯與否問題上的差別：無償民事合同可更多關注過錯等社會倫理價值，有償商事合同應更多關注交易效率、交易安全、風險分配等市場倫理價值，現代合同法應當是屬于后者的市場交易基本法。具備市場交易法精神的英美合同法可能是未來合同法發展的主流方向。

四、對中國民法典合同編的啟示

2020年，新編纂的民法典合同編接過了1999年統一合同法的大旗，將我國市場經濟基本法進行了一次全面升級。當然，盡管我國民法典合同編在總體形式上采取大陸法系的體系化、法典化的框架體例，但也不可否認合同編仍然承繼自1999年統一合同法，很多實體內容仍然取自英美法或受到英美法深刻影響的聯合國維也納公約(CISG)和國際商事合同通則(UPICC)等國際合同法文件，比如要約承諾規則、預期違約規則、根本違約規則、嚴格責任規則、合同解釋規則等諸多內容。因此，民法典的出臺絕不意味著中國民商法全面倒向以德國為代表的大陸法系國家。實際上恰好是借本國民法典立法之機，對采自各國立法例的豐富多元的中國民商法的一次全面檢視和系統梳理，也是一項典型的比較法落地工程，延續了之前中國合同法多元繼受的優良傳統和有益經驗。1999年的統一合同法之所以影響巨大、廣受贊譽，很大程度上得益于此種開放的立法思維，正如其立法指導思想所言：總結中國合同立法、司法實踐經驗和理論研究成果，廣泛參考借鑒市場經濟發達國家和地區立法的成功經驗和判例學說，盡量采用反映現代市場經濟客觀規律的共同規則，并與國際公約和國際慣例協調一致。

此種多元繼受的開放思維不應該局限在民法典立法之中，在未來的法典解釋適用乃至修改完善中也應被記取和遵循。從英美合同法的歷史經驗來看，盡管合同法的理論階段在變，但其精神氣質沒有變，合同法反而歷久彌新。學者所歸納出的“注重情境(contextualization)”、“避免損失(loss avoidance)”和“靈活救濟(flexible remedies)”的新合同法精神仍未超出現代合同法的體系框架，也未改變英美合同法的氣質與靈魂，所謂的新合同法精神只不過是英美合同法傳統精神的變種。實用主義精神、高度靈活性精神、市場交易法精神仍然是英美合同法不可動搖的三大精神支柱。從比較法的視角來看，英美法從不迷信過分強調理性主義與法律確定性的大陸法系民法典，它更愿意相信以實踐經驗與高度靈活性為根基的合同法，認為這更符合現實市場交易的需要，這對于中國民法典的立法、解釋適用以及未來修法有重要啟發意義。

首先，要正視經驗對于民法典合同編的重要性。英美合同法的實用主義傳統較好地處理了邏輯與經驗的關系，提醒我們在法律領域應當擺正二者的位置，正視經驗的力量和重要性。法律是一門邏輯與經驗兼具的學問，大陸法系的民法典立法不應純粹為了法典邏輯上的自洽、形式上的美觀和體系上的“科學”而喪失法律的本質和目的，法律是社會控制的工具，更是社會工程的重要組成部分，是以服務社會實踐為宗旨的經驗科學。民法典合同編并未忽視經驗的重要價值，將經過檢驗的司法解釋將司法實踐大量經驗納入民法典，比如預約規則、效力性強制性規定、情勢變更原則、違約金調整規則等等，都是值得稱贊的重要進步。但與此同時，由于受到提取公因式的立法技術和總分則體例的影響，民法典合同編在合同效力規則的缺乏、準用性規則的過多、債法總則設置的搖擺等多個方面，還是受到了強調法典科學化、體系化的法律邏輯的不良影響。其實，相較于法律的實用性，邏輯上的嚴謹和體系上的完美的價值，都不值一提。期待民法典在后續的解釋適用和修改完善中能體現更多的經驗理性和實用主義面向。

其次，應當最大程度地保持民法典合同編的彈性與靈活性。美國《合同法重述》所彰顯和追求的法律靈活性精神讓人印象深刻。大陸法系的民法典是一個相對封閉的法律系統，它通常既無法全面有效地概括當前社會的諸種交易關系，也無法避免法典一旦制定出來就立即落后于社會生活的尷尬局面，因此如何讓中國民法典合同編實現確定性與靈活性的平衡，最大限度的保持民法典合同編的豐富彈性，克服民法典封閉性的固有頑疾，是英美合同法帶給人們的另一重要啟示。由于法典化本身就是法律確定性對法律靈活性的勝利，因此，在認可法典化的前提下一定要注意保持法源的多元彈性，保持合同編體系的開放性，保證其在將來適用過程中能跟上社會生活的節奏，避免法典的過度剛性和體系封閉性導致的不公。

再次，要讓民法典合同編回歸市場交易法本位。合同法是市場交易基本法，是市場經濟的基礎性法律，這是英美合同法給我們的又一重要啟示。我國1999年統一合同法在《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的重要影響之下，將“鼓勵交易”宗旨深深嵌入了合同法的規范與制度之中，實現了從傳統民事合同法向國際商事交易法的現代化轉型，有著劃時代的重大意義。民法典合同編的出臺不應該無視更不應該拋棄此種成功的經驗與傳統，盡管現在受制于民法典的整體體系，但在具體規范中還是應當不斷延續和深化統一合同法的有益成果。應當繼續強調和突出合同編的交易法屬性，強調無償行為只是例外的規則，做好有名合同的民商事區分，強調商事合同的效率價值，努力在未來吸收違約方解除合同規則等重要的符合市場交易發展重要的內容。

總而言之，此次民法典編纂是對我國民事法律單行法的一次系統梳理與重新組裝，是我國民事立法再上層樓并最終實現規范化、體系化、科學化的重要步驟，承載了國家與社會的巨大期望。但需要注意的是，采民商合一體例的中國民法典合同編應當承繼統一合同法的優秀傳統，保持好其民事基本法定位與商事交易法屬性的平衡，不能“得形而忘意”，不能被民法典的框架、體系、邏輯束縛手腳，更不能迷失其面向實踐、姿態開放的市場交易法發展方向。

①參見王澤鑒：《英美契約法論·王澤鑒教授序》，楊楨：《英美契約法論》，北京：北京大學出版社，2003年。

②Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty,inFourEssaysonLiberty, Oxford University Press, 1969, p. 118.

④參見[法]孟德斯鳩:《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年。

⑤[美]格蘭頓、[美]戈登、[美]奧薩魁：《比較法律傳統》，米健等譯，北京：中國政法大學出版社，1993年，第3頁。

⑥[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，北京：法律出版社，2010年。

⑦注⑥書，第130頁。

⑧[英]阿蒂亞：《英國法中的實用主義與理論》，劉承韙、劉毅譯，北京：清華大學出版社，2008年，譯者序。

⑨但霍姆斯該論斷卻被哈特視為“對美國法學家之觀念的最嚴重的誤用”。因為，霍姆斯這句話是在反對蘭代爾整編合同法等法律形式主義思潮泛濫的特定背景下說出的，這并不代表普通法不講究邏輯，因為沒有邏輯的支撐，任何法律體系都無法正常運轉。況且，如麥考密克所言，實踐經驗本身就包含著邏輯。H.L.A. Hart,EssaysinJurisprudenceandPhilosophy, Clarendon Press, 1983, p.129.

⑩Gregory E. Maggs, Ipse Dixit: The Restatement (second) of Contracts and the Modern Development of Contract Law,GeorgeWashingtonLawReview, March 1998,508.