商品房銷售廣告法律性質爭議研究

歐陽斯如

(湖南師范大學 湖南 長沙 410006)

近年來，我國房地產行業持續火爆。而商品房的銷售離不開商業廣告的宣傳，為吸引消費者的眼球，開發商往往會在宣傳廣告中作出各種“華麗”的允諾，一般都是針對房屋自身基本條件、周邊環境和基礎設施及價格條件等消費者重點關注的問題。然而當消費者基于對商業廣告的信賴與地產商簽訂合同后，卻往往發現宣傳廣告中的允諾并未兌現，由此引發了諸多糾紛。房地產市場的業主維權事件頻頻發生，有很大一部分原因就是地產商沒有向業主兌現宣傳廣告中的允諾。而若要判斷銷售廣告中的允諾是否應當兌現，則需要對銷售廣告的性質究竟是屬于要約還是要約邀請進行判定。

根據我國《民法典》第473條的規定，商業廣告在通常情況下屬于要約邀請，是希望他人向自己發出要約的意思表示，而不是要約，因此不構成合同的一部分。但存在特殊情況：“符合要約條件的，構成要約”，也就是說如果商業廣告的內容滿足以下兩個條件：(1)內容具體確定；(2)表明經受要約人允諾，要約人即受該意思表示約束，則構成要約。

2003年，最高人民法院下發了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對商品房的銷售廣告的性質斷定做了進一步的規定。根據該《解釋》第三條的規定，商品房銷售廣告和宣傳資料一般情況下為要約邀請，但存在例外：若出賣人就商品房開發范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響，則視為要約。

但在實踐中，當業主與地產開發商因銷售廣告的性質斷定發生糾紛訴至法院時，各法院對于所爭議問題的判斷和法律、司法解釋的理解與運用卻各有不同，存在著同案不同判的現象。為了解該類糾紛在司法實踐中的基本情況，探究法院裁判的思考路徑，本文以檢索到的6938篇司法文書為分析對象，從不同的方面對案例進行分析研究。

一、商品房銷售廣告性質爭議案件的基本情況

(一)數據來源

本文以無訟案例數據庫為檢索范圍，通過輸入關鍵詞“案由：房屋買賣合同糾紛”“廣告”“要約邀請”進行檢索，收集、分析2013年至2019年全國發生的商品房銷售廣告性質爭議案例。截止至2019年4月3日，無訟案例庫中收錄的符合檢索條件的裁判文書為6938份。本文通過對6938份裁判文書進行整理歸納，分析總結我國現階段該類型案件的基本情況。

(二)整體情況分析

以下對檢索到的6938份司法文書的整體情況，從裁判年份、地域分布、審理法院層級分布和審理程序分布四個方面進行分析、歸納。

1、裁判年份分布

到目前為止，2013年至2019年每年的案件數量如下：2013年258件，2014年951件，2015年1625件，2016年1610件，2017年1412件，2018年997件，2019年85件。

從裁判年份的分布情況來看，2013年至2015年，商品房銷售廣告性質爭議案件的數量呈現出爆炸式增長，并在2015年達到了最高峰。2016年的案件數量略少于2015年，但基本與2015年持平；2015年之后，案件數量呈現出一定的下滑，一部分原因在于2018年的裁判文書尚未全部上傳，但預計全部上傳后數量不會高于2015年。究其原因，在于我國房地產市場由于2015年的適齡購房人口峰值的到來而大為火爆了一把，商品房交易數量空前增長，也引發了更多的糾紛。而2015年之后，適齡購房人口數量下降，房地產市場的活躍度相對來說有所下降。

2、地域分布情況

案件數量排在前十的省級行政區的數據統計結果如下：浙江省1247件，廣東省876件，重慶市810件，四川省458件，湖南省440件，江蘇省434件，安徽省426件，上海市409件，河南省394件，福建省257件。從地域分布情況來看，商品房銷售廣告性質爭議案件主要集中發生在經濟貿易發達地區。

3、審理法院層級分布

對6938件案件的審理法院層級分布情況進行統計，結果如下：由基層人民法院審理的有3907件，占比例56.76%；由中級人民法院審理的有2871件，占比例41.71%；由高級人民法院審理的有105件，占比例1.53%。由此看出，大部分案件由基層人民法院管轄，但中級人民法院審理案件的比例與基層人民法院差距并不十分顯著，可見該類型的案件上訴率較高。

4、審理程序分布情況

對案件的審理程序適用情況進行統計，結果如下：適用一審程序審理的案件有3913件，占比56.4%；適用二審程序審理的有2794件，占比40.27%，適用再審程序的有218件，占比3.14%；適用其它程序的有13件，占比0.19%?？梢娫擃愋偷陌讣显V率較高，難以在一審階段妥善的解決糾紛。

二、法院裁判結果分析

為進一步研究分析法院在該類型案件中的裁判思路，從以上的6938件案件中隨機抽取了125件作為重點研究對象進行統計分析。經統計，在125件案件中，法院認定銷售廣告為要約邀請的有115件，占比例92%；認定構成要約的有10件，占比例8%?？梢娫诙鄶登闆r下法院傾向于認定銷售廣告為要約邀請。

通過分析發現，在上述125件案件中，引起爭議的銷售廣告的內容主要涉及以下幾個方面：(1)對與房屋自身直接相關的基本情況的說明，如樓盤項目的大小、樓棟布局、戶型等。該類型有25件，其中銷售廣告被認定為要約的有2件；被認定為要約邀請的有23件。(2)對于商品房所在樓盤中的其他生活、娛樂項目的說明，如公園、游樂場、高爾夫球場等。該類型有18件，其中3件廣告被認定為要約；15件被認定為要約邀請。(3)對于學區的說明。該類型有40件，但該40件案件中的銷售廣告均被認定為要約邀請。(4)對于價格優惠情況的說明。該類型有21件，其中廣告被認定為要約的有4件，被認定為要約邀請的有17件。(5)在商鋪買賣中，對商鋪所在樓盤即將有具體某些品牌入駐的說明。該類型有15件，其中銷售廣告被認定為要約的有1件，被認定為要約邀請的有14件。

三、法院裁判思路總結與建議

對上述的125件案件的裁判思路進行總結，發現法院在對商品房銷售廣告的性質進行認定時，往往會考慮以下四個方面：(1)廣告的內容是否具體明確；(2)對于合同的訂立和價格確定是否有重大影響；(3)廣告本身或商品房買賣合同及補充協議是否有排除廣告作為要約的條款；(4)是否針對商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施。從研究樣本來看，除了第四個方面之外，對另外三個方面的問題，法院認定都沒有一個統一的標準。例如，廣告的內容是否具體明確方面，在某一案件①中，對于同一份宣傳廣告，一審法院認為其內容具體明確，將其認定為要約，而二審法院卻認為其內容并非具體明確應為要約邀請；對于合同的訂立和價格確定是否有重大影響方面，有的法院直接根據事實進行了認定，某案件②中，法院認為宣傳廣告和沙盤中的“星級酒店”的說明和布局，系對雙方合同的訂立具有重大影響的因素；而更多的法院卻要求原告舉證證明該允諾的內容對合同的訂立及房屋的價格有重大影響，否則斷定該允諾對合同的訂立及房屋的價格沒有重大影響；在排除條款方面，前述的125件案件中，幾乎每一件中地產商都設定了不同形式的排除條款，其中大多數法院在裁判時均認可了排除條款的效力并將其作為裁判依據之一，僅在一個案件③中，法院以其排除條款“有免除作為格式條款提供方的責任、排除合同相對方的主要權利之嫌”，將其認定為無效。

那么針對目前商品房銷售廣告性質爭議糾紛中司法裁判的混亂現象，可否求得一個相對統一的裁判標準與裁判思路，以盡量減少同案不同判的情況呢？下面將對前述三個缺乏統一認定標準的問題進行探討，并提出相關建議。

(一)廣告內容的具體明確

具體明確本身是表達程度的形容詞，且具有較大的主觀性，沒有一個絕對的標準。但在司法實踐中如果不將其標準與常識和大量經驗相結合來適用，恐將導致法官自由裁量權過大。

建議從以下三個角度來確定具體明確的標準：第一點，從廣告所使用的語言文字考察，如果在銷售廣告中對開發范圍內的房屋及設施的描述十分詳實，有數據說明，這樣的說明和允諾應視為“明確具體”；第二點，書面的文字表述不夠詳細、精確，但通過沙盤、模型、小區平面圖等物能夠確定其文字含義，確定項目大小、房屋布局、戶型等信息，也應當視為具體明確；第三點，從一般理性人的理解角度來考慮，不能完全拘泥于語句，如開發商在銷售廣告中允諾有“超大游泳池”、“五星級會所”等，雖然有部分內容是模糊、不確定的，但是一般理性人會認為至少開發規劃范圍內會有游泳池、休閑會所。

(二)對合同的訂立和價格的確定有重大影響

購房者如果主張商品房銷售廣告是要約，就需要舉證證明銷售廣告中的說明和允諾是具體明確的，且該說明和允諾對合同的訂立和價格的確定有重大影響。從證據收集的難易角度觀察，購房者收集說明和允諾“明確具體”的證據不困難，但要證明該內容對合同訂立和價格確定有重大影響卻并非易事。因為“重大影響”本身是一個較為抽象的概念，各人理解不同，缺乏固定標準。且對于購房者而言，某一事項是否對其決策構成重大影響是存在于其內心的意思，也難以通過證據來證明。

因此，為保護買受人的合法權益，對于廣告中的說明與允諾是否有重大影響這一問題的判斷，建議采用舉證責任倒置的規則，除非出賣人有相反證據推翻，否則只要買受人能夠證明商品房銷售廣告和宣傳資料中的說明和允諾“具體明確”，就無需再證明該具體明確的說明和允諾對合同訂立和房屋價格有重大影響。

(三)排除條款的效力問題

為防止銷售廣告輕易被認定為要約，房地產開發商通常會在商品房買賣合同或補充協議中載明“雙方的權利義務僅以合同為準，并且其他廣告均為要約邀請”等語句來阻礙《商品房買賣合同解釋》第3條的適用。不難看出，該類語句的說明符合格式條款的概念與特征，是地產商事先作出的更有利于己方的一種合同條款。在前述的125件案件中，被告方地產商均以此排除條款來對抗原告的訴訟請求，而做出銷售廣告屬于要約邀請的判定的法院多數都引用了此條款作為裁判依據之一。在有的案件④中，法院更是強調了排除條款的內容“旨在確定雙方買賣合同關系的合同組成文件，相關確定并未背離一般社會認知，同時亦無《中華人民共和國合同法》第四十條規定中的“(提供格式條款一方)免除其責任”、“加重對方責任”、“排除對方主要權利”此三種情形可予以評價之語境”。

筆者認為，面對這種情況，如果法院將符合《商品房買賣合同解釋》第3條的說明與承諾不認定為要約，而只是依據商品房買賣合同中的條款認定為要約邀請是不可取的。首先，《商品房買賣合同解釋》第3條為強制性規范，并非任意性規范，不能為合同約定所排除。其次，雖然說民法屬于私法范疇，它的功能主要在于調整平等主體之間的人身與財產關系，國家并不對私人間的法律關系調整多加干涉。但是，為了保障社會活動參與者之間權利與地位的相對公平，法律會對某些可能會致使某一方遭受不公平或影響社會公共利益的事項作出強制性規定。格式條款是經濟迅速發展的產物，除了一般認定合同無效的情形外，格式條款還有獨立的使其無效的情形，主要是看該格式條款是否加重對方義務，減輕己方權利。開發商在事先擬定的商品房買賣合同或補充協議中將其商業廣告載明為要約邀請的行為，明顯是在減輕己方責任，加重對方義務，應當視為無效。

近年房地產市場的持續火熱也帶了諸多社會問題，其中之一就是商品房業主維權事件的頻繁發生。而維權事件發生的很大一部分原因就是地產商未能向業主兌現其銷售廣告中的允諾。但當此類糾紛訴至法院時，對于該允諾是否應當兌現，即銷售廣告的性質是要約還是要約邀請，各法院缺乏相對統一的裁判標準，存在同案不同判的現象。對于此種情況，應當對認定過程中具有爭議的三個方面的問題，確定相對統一的標準，以維護消費者的合法權益，維護司法的權威性。

注釋：

① (2015)東中法民一終字第2725號。

② (2016)閩0821民初1688號。

③ (2016)閩0821民初1688號。

④ (2017)川0105民初7503號。