商業預付卡的資金風險及其保護對策

鄧建鵬　周和平

一、商業預付卡的資金風險

經過近30年發展，特別是在互聯網信息技術迅猛發展的背景下，商業預付卡已成為中國民眾極為常見的消費模式，在日常生活中普遍存在。比較常見的有健身卡、美容卡、購物卡、禮品卡等;甚至還逐漸出現了一些變形的商業預付卡，比如各種充值卡（手機充值卡、公交與地鐵充值卡）、預付紙券（如桶裝水水票）、加油卡等;另外諸如公園月票、季票、年票（購票人提前一次性支付購票款，在使用期限內不限次數進入公園）也被廣泛使用。商業預付卡范疇廣泛，形式多樣。商業預付卡日漸普及，給消費者帶來折扣優惠，同時亦潛藏巨大風險。

近年來隨著預付卡使用范圍的不斷擴大、使用頻率的逐漸提高，損害消費者權益的預付卡案件也相應增多，如以各種理由收取高額管理費用，或扣除持卡人的預付資金據為己有，又或是直接侵占預付資金，挪用預付資金、拒不退還卡內殘值等。其中最為突出的是2020年上半年受疫情沖擊，大量發卡商家被迫關門停業，甚至卷款跑路，造成眾多消費者的美容卡、健身卡、餐飲卡等卡內剩余預付資金無法退回。

之所以出現上述情況，主要原因為目前商業預付卡的法律規制體系與監管不健全，中國人民銀行和商務部制定相關部門規章存在不完善之處。再次，近年來發卡商家多如過江之鯽，行政執法資源有限，監管機構無法面面俱到，商家不誠信經營及消費者維權意識薄弱等各方面原因，一些預付卡的發卡方憑借自身強勢地位，使用欺騙、不履行相應披露義務等方法，侵害持卡人的預付資金。為此，提出相應監管與立法保護對策。

二、商業預付卡的類型與內涵

商業預付卡是由特定企業或者機構以盈利為目的而發行、消費者自愿預先支付一定的資金，由持卡人在約定的期限和范圍內一次或者多次購買商品或者享受服務，以紙質卡片、電磁卡片、虛擬電子賬號等多種形式為載體的權利憑證。

根據辦理預付卡的業務處理系統中是否記載持卡人的身份信息，商業預付卡分為記名預付卡和不記名預付卡兩類。大多數的健身卡、美容卡等為記名預付卡，超市或者商場的購物卡、加油卡等多為不記名預付卡。

根據發卡人的不同，將商業預付卡分為單用途預付卡和多用途預付卡兩類。單用途預付卡是由企業或商家發行的，只在本企業或同一品牌連鎖企業內購買商品或服務的預付卡，比如家樂福購物卡、自然美會員卡，是商業企業為了幫助自己擴大宣傳和銷售范圍、提前收回成本的營銷與促銷手段，其監管機構為商務部。發卡人與持卡人間存在的預付式消費合同關系，持卡人享有債權請求權。若預付卡內有殘值，持卡人不再繼續消費，發卡人此時未提供相應商品或者服務，自應將殘值退還給持卡人，持卡人有權請求發卡人退還卡內殘值。否則發卡人便違反了預付式消費合同，應承擔違約責任。

多用途預付卡是由第三方支付機構作為發卡機構發行，可在發行機構之外的企業或商戶購買商品或服務的預付卡，可跨地區、跨行業、跨法人使用，比如資和信商通卡、聯華OK卡等。多用途預付卡的持卡人是預付資金的所有者，享有預付資金的物權請求權，自然也是卡內殘值的所有者?？▋鹊念A付資金、孳息和卡內殘值歸屬于持卡人（消費者）。多用途預付卡是獲取支付業務許可證的第三方發卡機構，以收取手續費、管理費等形式，進行盈利的第三方支付業務，目前其監管機構為人民銀行。

通常，單用途預付卡的預付資金屬于發卡商家所有，持卡人享有對卡內剩余資金的債權，對單用途預付卡預付資金的保護，就是保護持卡人對卡內剩余資金的債權;多用途預付卡的預付資金屬于持卡人所有，已消費的資金屬于經營者所有，對多用途預付卡預付資金的保護，就是保護持卡人對卡內剩余資金的所有權。

預付卡領域的亂象可總結為單用途預付卡發卡商家違反預付式消費合同，侵害持卡人的債權;多用途預付卡發卡機構違約，侵害持卡人的所有權。因此，保證發卡商家和發卡機構如實向持卡人履約是保障預付資金安全的關鍵。從根本上講，加強預付資金管控，保證發卡方合理使用預付資金，減少扣押、挪用或侵占現象的發生，可大大提高發卡方的履約能力。

三、海外預付卡監管與立法經驗

預付卡最早在美國出現，其預付卡的治理體系較為完善;日本是亞洲國家中預付卡產業相對發達、法律相對完善的國家;中國臺灣地區的預付卡立法起步較早，并且隨著預付卡的發展而不斷完善。為應對預付資金的風險，美國采取存款保險的方式;日本建立保證金烘托制度;臺灣實行履約保證制度。其中一些監管經驗可資中國借鑒。

美國聯邦存款保險公司（FDIC）將存放在被保險銀行的預付卡資金定性為“存款”，適用《聯邦存款保險法》。只要持卡人的預付資金滿足存款保險的相關要求，就可投保高達25萬美元的保險。美國財政部也承認存款保險制度適用于預付卡領域的重要性，要求預付卡的資金應存放在一個有資格為持卡人購買“直通”保險的保險存款機構。預付卡適用存款保險制度產生兩方面的法律效果：一是加強對發卡機構的規制，聯邦存款保險公司通過定期審計、按比例上繳保費等方式對發卡機構存放在被保險銀行的資金進行監管。二是持卡人成為存款保險受益人，如果存放預付資金的被保險銀行倒閉，存款人可以得到一定比例的保險金。美國采取存款保險的方式，大大提高了對預付資金的安全保障。但也存在不足之處：一是預付資金必須存放在被聯邦保險的銀行中，而商家發行的預付卡不包括在內。二是獲得保險金的原因僅限于發行該卡的受聯邦存款保險公司保險的銀行破產，不包括預付卡丟失、被盜等其他情況。

日本對預付卡建立保證金供托制度，即每年基準日（3月31日和9月30日）過后，若預付卡發行者賬戶內未使用余額超過 1000 萬日元，則須將余額的二分之一以上提交給供托所保管并向金融廳報告。保證金的繳納方式靈活，既可以現金實繳，又可以使用法定有價證券等進行折抵;既可以由發卡者繳納，又可以由有代付能力的法定第三方金融機構代繳，減輕了發卡機構的經營負擔和資金壓力。在預付式消費中，消費者提前將資金轉入商家或發卡機構賬戶，承擔了風險，如果消費者無法通過商品或者服務消費實現債權或所有權，那么可以通過保證金獲得相應補償。這對于加強對預付資金的安全保障和維護消費者的合法利益，提供了一種可供借鑒的方法。

我國臺灣地區在20世紀90年代末便通過《零售業等商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項》，明確公告預付式消費活動中定型化契約應當記載及不應記載的項目，其中“發行人的履約保證方式”為必須記載的事項?！峨娮悠弊C發行管理條例》第十八條規定，非銀行機構的履約保證方式包括有“繳存準備金、交付信托或取得銀行的履約保證”。目前臺灣地區已經建構起較為完善的消費預付卡債務履行機制，既包括有基本的金融機構擔保，還包括同業中的連帶保證與互保，以及信托賬戶的?？顚Ｓ眯螒B。多樣化的履約保證方式，可以使發卡商家選擇最適合自己的方式，同時有助于提高預付資金的安全，維護持卡人的債權或所有權。

四、我國預付卡資金保護建議

我們在借鑒美國、日本和臺灣地區相關經驗的同時，結合自身預付卡市場發展的實際情況，建議從如下方面加強對預付資金的法律規制：

其一，完善預付卡資金存管制度。自2012年11月1日起施行的《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》確立了單用途預付卡的資金存管制度，第二十六條要求規模發卡企業、集團發卡企業和品牌發卡企業三類主體實行資金存管制度;第二十七條規定，發卡企業應首先確定一個商業銀行作為存管銀行，同時開設一個銀行賬戶作為資金存管賬戶，并與存管銀行簽訂資金存管協議，規定存管銀行對發卡企業資金存管比例進行監督，對超額調用存管資金的指令予以拒絕。2018年中國人民銀行發布《關于支付機構撤銷人民幣客戶備付金賬戶有關工作的通知》，將備付金全額轉至中國人民銀行“集中存管賬戶”。央行推行備付金集中存管，目的是使預付卡發卡機構將預付資金全部上交央行，避免再發生發卡機構挪用預付資金的現象。

但此項制度存在和美國存款保險制度一樣的不足之處，即規制的范圍限于三類規模較大、資金較為充足的企業以及取得《支付業務許可證》的發卡機構。日常生活中，出現的商家“關門潮”“跑路風”多是規模較小、資金不足的小商家，這類商家發行的單用途預付卡的資金并不在資金存管制度的規制范圍內。將小商家發卡人納入監管范圍，建立專門針對小微企業發行的單用途預付卡資金監管制度，是我國亟待完善的方面。

其二，建立風險保證金制度。風險保證金制度是指發卡商家事先向監管機構繳納一定比例的保證金，一旦出現支付風險或消費者權益受損的情形，可以從風險保證金中予以補償，消費者對這筆資金較其他債權人享有優先受償權。但其前提是完善監管制度。正如前文所述，要擴大監管范圍，將預付資金受害的“重災區”——小微企業發卡人納入其中，甚至可以建立專門針對商家發行的單用途預付卡資金監管制度。此外，目前單用途預付卡由商務部監管，多用途預付卡由人民銀行監管，此種監管模式不可避免地會造成監管的空白區域;并且隨著互聯網技術的發展，網上售卡、支付、虛擬電子卡的使用等，造成監管范圍跨區域、覆蓋面廣，單靠某一個機構的力量，無法實現有效監管，所以要實現多部門綜合監管，同時明確風險保證金的繳納機構。

其三，推行強制預付卡履約保證險?！秵斡猛旧虡I預付卡管理辦法》第二十八條規定：“規模發卡企業、集團發卡企業和品牌發卡企業可以使用擔保預收資金的保證保險、銀行保函等方式沖抵全部或部分存管資金?！钡湟幹品秶侨愐幠４?、資金足的企業，小微企業、個體工商戶均不在規制范圍內;擔保預付資金的保證保險只是存管資金的替代方式，發卡人可以自主決定是否使用。所以盡管大陸引入了單用途預付卡的履約保險，但尚未正式建立單用途預付卡的履約保險制度，實際收效甚微。因此可以推行強制預付卡履約保證險，將其納入《保險法》范圍。履約保證保險所承保的是發卡人的信用風險，投保人是發卡商家，被保險人是持卡人。強制商家購買預付卡履約保證險，可以在商家（尤其是小微企業）惡意不履行債務、關門倒閉之時，通過保險賠付彌補持卡人一定的損失。如此，既保障了預付資金的安全，同時也降低了發卡商家經營不善、不履行債務的風險。

其四，促進、鼓勵第三方數據處理服務機構的發展，逐步實現規?；?、產業化和常態化?！霸陬A付卡產業鏈條上，除了發卡方、受理方、特約商戶、消費者作為主要參與方之外，還出現了更為專業的第三方數據處理服務機構。專業化服務已經形成了涵蓋發卡業務、卡片制作、系統開發、數據運營、安全防范、系統維護等方面?！蔽覈ヂ摼W技術發展迅猛，以互聯網為基礎技術的新興產業不斷出現和發展，如果發卡商家、機構可以與專業的數據處理服務機構進行合作，一方面可以提高預付資金管理的科學化、合法化，有效減少部分商家卷錢跑路等危害預付資金安全現象的發生;另一方面，發卡方可以將有限的人力、管理精力投入到核心業務;同時，有利于促進預付卡行業的規范化。所以，我國在預付資金安全保護的問題上，可以充分發揮第三方數據服務機構的作用，鼓勵發卡商家、機構與其進行合作，推動與第三方專業數據服務機構合作模式逐步走向規?；?、產業化和常態化。

最后，監管機構可以嘗試前沿科技尤其是基于區塊鏈的智能合約，規制商家卷款跑路的風險。有論者提出，如將搭建在區塊鏈平臺（如以太坊）上的支付協議應用于預付費，理論上信任問題就可有效得到解決。商家無法更改智能合約，無法卷錢跑路。如果商家想停掉服務，或者選擇跑路，消費者仍可取回智能合約中剩余的資金。其實現流程包括：（1）開發者建立一個資金流智能合約;（2）消費者將法幣兌換為可編程的智能貨幣，在智能合約中存入智能貨幣并選擇流持續時間來創建流;（3）收款人（商家）可據其持續償付能力從資金流中提取資金;（4）付款人和收款人都可據合約事先約定終止資金流;（5）如資金流已結束但尚未終止，則收款人有權提取合約所有的剩余余額。不過，預付費本質為商家融資和增強用戶黏性，這種模式傾向于保護消費者權益，部分使得預付卡的意義失去了。

因此，若商家不愿意接受這種支付方式，則可以借鑒使用DAICO機制。DAICO是以太坊創始人Vitalik Buterin提出的新型融資模式。消費者、商家和區塊鏈開發人員通過區塊鏈智能合約的分布式自治組織DAO（ Distributed Autonomous Organization）約定，消費者可根據商家的服務（或商品）進展情況，通過投票機制或者智能合約控制，決定商家提走預付費的速度和數量。本質上，DAICO是將預付費分成多份，商戶可以第一時間取走第一部分資金，然后隨時間依次解鎖。通過這種技術路徑，將消費者的預付資金風險控制在最低水平。

（鄧建鵬為中央財經大學法學院教授;周和平為中央財經大學碩士生）

責任編輯：尚國敏