再談民商合一與民商分立

姜月 楊天鑰

摘 要：民商合一與民商分立之爭長盛不衰，尤其是繼2017年我國《民法總則》頒布之后，作為社會與時代的產物，民法典不僅開創了我國法典編纂的先河，而且從內容來看，其表明全國人大堅持了民商合一的立法傳統。因此如何在民商合一立法體例指導下，使得民法典真正切實地維護民事主體的合法權利，促進社會發展，是我國立法者所不可忽視的重要問題。對此我國的商事規范采取內置于民法典，借助于民法總則中的通用原則與“公因式”，對商事行為進行補充與調整，使得我國立法更加具有可操作性與實踐性。

關鍵詞：民商合一;民法典編纂;民法總則;商事單行法

中圖分類號：D920.4 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2020）08-0078-02

目前，我國民法典編纂的工作已經告一段落，取得了初步成效。十二屆全國人大五次會議通過了《民法總則》，完成了民法典編纂的第一步;而十三屆全國人大三次會議正式通過了《中華人民共和國民法典》，為我國民事方面的立法工作畫上圓滿的句號。無論是考慮到我國的立法傳統，還是較為全面細致地比較民法與商法的關系，全國人大都一貫堅持民商合一的立法體例來進行民法典各分編的編纂工作。這對于如何構建商事規范，正確處理民法典與商事規范的關系具有重要的價值與意義，不僅能在一定程度上有利于民法典的順利有效實施，更能給立法者以重要的啟迪與富有科學性創造性的選擇[1]。而且學術的發展正是因一次次的激烈討論和一次次的推翻與重建才得以不斷的發展，這不僅不會影響法典的頒布與全面的實施，還會促使法典更加具有科學性與先進性，產生事半功倍的效果。

一、民商合一與民商分立之爭

我國應選擇民商合一還是民商分立的立法體例是一個并不新穎的問題，但卻是一個一直以來學界爭論不休的問題。學者們對此意見紛紜莫衷一是：江平老先生指出，民法典不應該負重前行，而應輕裝上陣。無獨有偶，王保樹教授也支持民商分立的觀點。然而，堅持民商合一立法體例下，在民法典中融入商事規范，是目前我國民法學界的主流觀點，同時持此觀點的王利明教授指出，現代民法具有多元、開放的特點，商法為民法所借鑒和吸收[2]。

不可否認的是，我國民商合一的立法體例給我國的民法典編纂出了個空前的難題，毫無前人的蹤跡可尋，這便是李建偉學者提到的前無古人的難題。這是因為我國要在堅持民商合一立法體例下，采用潘德克頓體系編纂民法典，而眾所周知在世界范圍內，民商事立法理論深厚，立法技術先進的國家中，還沒有任何一個國家與我國處于相同的情況，創立潘德克頓體系的德國不支持民商合一，而支持民商合一的意大利卻缺乏一個提取公因式樣式的系統的民法典。在此情況下，我國沒有一個堅實的巨人的肩膀可以用來支撐，沒有比較法上成功的范例用以借鑒，空前的難題表明，唯有在我國立法的實踐中不斷摸索，不斷創新，才能在民商合一立法體例下編纂出適合我國國情的極具創新性的民法典。

二、基于商法入典標準的民法典立法之評析

目前，在民法典中起到統領性作用的《民法總則》已經順利出臺，總則以“提取公因式”的立法技術對于自然人、民事法律行為等內容加以規定，民法典其他分編的編纂也如約而至。在民商合一立法體例下，對于商事規范進行合理安排是一項重中之重的工作，在民法典內容的設計上，既要保證商事規范具有獨立的地位，又要使得民法典的總則編起到統領作用，在內容與形式上指導商事特別法，將民法總則難以涵蓋的部分規則與特殊性的規則設立特別的條款予以調整。

（一）《民法總則》橫空出世

民法通則被取代是必然的，因為其名為民商合一，實則混沌不清，矛盾重重，無法對其他單行法進行清晰的指導。同時我國民法典的編纂任務艱巨極具挑戰，不僅舉世矚目，而且在編纂之初也備受質疑。我國的民法典總則不僅可以指導物權法，還可以指導公司法;不僅可以指導合同法，還可以指導票據法，這才是真正意義上我國所應追求的民法典，才堪稱系統與博大。在潘德克頓體系下，這個所謂的最大公分母不僅包括所有可以指導民法的通行準則，還包括所有可以統領商事法律的通行準則。如果最大公分母中不包括后者，那么我們不禁發問：是否商事通則還是有存在的意義和價值的？而民商合一的立法體例又時刻提醒我們，商事通則不能與之并存[3]。

《民法總則》的出臺邁出了以民商合一立法體例指導下民法典編纂的第一步，一定程度上制止了學界的華山論劍，起到了一錘定音的作用。在此之前，有為數不少的學者基于比較法的視角預言，民法總則無法完成提取民法與商法最大公分母的任務，或者完成的程度極其有限甚至可以忽略不計。但是《民法總則》的出臺給了這些聲音有力的反擊，主要表現在以下幾個方面：一是明確了商法的淵源體系，解決了商法適用上的問題。當出現涉及商事法律與民法適用位階的問題時，商事特別法可以優先適用。這一任務的完成具有標志性，起到很好的引領作用。二是在行為主體方面，將商事主體放在與民事主體同等重要的部分，例如，第二章自然人部分規定了具有我國特色的商個人;第三章對于法人做出細化規定;第四章基于商法視角，對于同樣典型的商主體——非法人組織加以規定。在一部法律中，法律關系的主體具有舉足輕重的地位，主體的完善有利于法律規范的適用，因此作為試金石，商事主體的規定沒有辜負大家的期待。在形式上完成了民商事主體的合一，在實質上解決了困擾我國商事立法多年的營利法人制度，成效顯著。三是規定了商事登記制度。商事登記是與商主體同樣重要的問題，在民商分立的國家中，占據了商法典的很大篇幅。我國之前商事登記制度只是零星地出現在一些商事組織法之中，并且極為混亂與沖突，遭到了很多吐糟?，F在在商事主體之后，規定出商事登記的主體與內容，渾然天成，順其自然。出于《民法總則》不可能篇幅過長，內容過于冗雜，做出全面而細致的規定顯然是不現實的。所以可以僅體現原則性的規定，其他有關登記的具體要求，可以體現在其他的商事單行法中，這不失為一個明智之舉。而且還可以為以后商事登記專門法提供足夠的發揮空間。四是總括式地做出商事權利的規定。五是引入決議制度，完善民事法律行為體系。然而，雖然《民法總則》較好地體現了民商合一的傳統，卻沒有理想中的那么恰如其分。其“用力過猛”體現在，將公司法對于營利法人的一般性規定復制粘貼，強行提取公因式，生拉硬拽反成敗筆。其“用力不足”體現在本應大膽的顯名加入商人自主經營規范，卻縮手縮腳留有遺憾。