建設工程領域被掛靠人與掛靠人責任承擔研究

程梧展

摘要：建設工程領域掛靠施工在現階段實踐中普遍存在，當掛靠人對外簽訂合同發生糾紛時，掛靠人與被掛靠人如何承擔合同責任，是實踐中常見的問題也往往是焦點難點問題，本文分析了被掛靠人與掛靠人是否承擔連帶責任的情形和理由，并提出了相對人于被掛靠人防范風險的建議。

關鍵詞：建設工程施工合同;掛靠;連帶責任

建設施工領域的掛靠經營雖然被我國法律明令禁止，但在實踐中則廣泛存在，掛靠人借用有資質的被掛靠人名義層層承包工程，并向被掛靠人支付一定方式計算的管理費，即成為了所謂工程掛靠。由于工程施工資質要求施工企業具有一定的人員和規模，對企業來說人力成本較大，造成了眾多實際施工企業寧可掛靠施工交納管理費，也不愿意去創辦施工資質的局面，工程掛靠在一定范圍內，可能還將長期存在。

一、問題的提出

對于工程掛靠施工，掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，在實際施工過程中，必然還經常會簽訂與工程建設相關的其他民事合同，如為項目運轉需要對外簽訂的借款合同，為購買施工材料與供應商簽訂的買賣合同等。以買賣合同為例，當出賣人向實際施工人交付了貨物，而實際施工人未支付價款發生糾紛時，被掛靠人與掛靠人應當如何承擔責任，是司法實踐中常見的問題，一定程度上存在不同意見的判決。

作為原告方如何起訴也是面臨選擇的問題，一般而言，原告方希望以被掛靠人為被告，要求承擔付款責任，因為被掛靠人往往是具有實力的企業，而且涉訴被執行將嚴重影響其參與招投標活動，對其是重大限制，勝訴后可以較快得到履行。

當原告方將掛靠人與被掛靠人作為共同被告起訴，在買賣合同等工程有關合同中，掛靠人與被掛靠人如何承擔責任，很多時候都是訴訟中的焦點問題也是司法中的難點問題。

二、問題的原因

掛靠人以被掛靠人名義承接工程后，以被掛靠人名義對外簽訂合同，發生訴訟時，在程序法上，民事訴訟法規定以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人，明確了兩者可以作為共同被告起訴，但是對于兩者承擔何種責任，在實體法上沒有明確規定。

正是建設工程施工合同有關法律規范沒有明確規定對外簽訂合同掛靠人與被掛靠人承擔何種責任沒有明確規定，實踐中被掛靠人對外簽訂合同的具體情形多樣，代理與表見代理制度也還有適用的空間，造成了如何承擔責任相對混亂的情況。

三、被掛靠人承擔責任的分析

在掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的情況下，被掛靠人承擔責任的方式在實踐中有三種情況，第一種是和掛靠人承擔連帶責任，第二種是單獨承擔責任，損失再向掛靠人追償，第三種是由被掛靠人承擔責任，自己不承擔責任。

實際上，三種認定方式都有一定依據支撐。一般情況下，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，相對人都是以為自己是和掛靠人成立了合同關系，雖然被掛靠人在很多時候對于合同的存在及內容并不知情。如果證據表明被掛靠人具有被授予代理權，或者授予代理權的外觀，比如合同中有被掛靠人的公章，或者雖然沒有公章只有項目專用章等其他章或被掛靠人的簽字，或者只有結算單等材料具有掛靠人的簽字，但是結合其他證據，在工程文件中具有使用過涉案合同中所見的項目專用章、項目部章等，或者掛靠人代表被掛靠人在工程其他合同中由簽字，那么一般也可以證明涉案合同中的章是被掛靠人在該工程中使用的公章，或者在結算單等證據材料中被掛靠人具有代理權，那么可以根據表見代理制度，認定被掛靠人為合同主體，承擔合同責任，至于此時掛靠人是否承擔連帶責任，主要依據是民事訴訟法中規定作為共同被告，一般認為是突破合同相對性，由其承擔連帶責任。第二種情況是證據無法證明掛靠人具有代理權或者構成表見代理，那么一般只能認定掛靠人是合同主體，至于此時被掛靠人是否需要承擔連帶責任，法律依據主要是民事訴訟法的規定被認為是突破合同相對性，理論理由是被掛靠人將資質出借給他人使用，就要承擔這種行為帶來的風險，體現的是權利義務的平衡。

綜上來說，一般情況下，被掛靠人都要和掛靠人承擔連帶責任，而且這一方式也是司法實踐中主要態度，大部分案件中，如果認定兩者的掛靠關系，一般都是判決承擔連帶責任。

四、相關主體風險防范

（一）相對人風險防范

對相對人來說，在向實際施工人供貨或提供借款后，普遍希望在日后主張債權時，能夠由信用更好、資金實力更強的被掛靠企業承擔法律責任。因此，為了防范日后的糾紛，在簽訂合同履行合同過程中，應當注意保留有用的證據材料，在簽訂合同時，首先，應當取得對方具有被掛靠人的明確授權的材料，尤其是項目部負責人以個人名義簽訂合同的情形下。其次，在簽訂合同時，盡量要求對方以被掛靠認定名義訂立合同，并加蓋公章。最后，相對人要要求對方提供被掛靠人賬戶，無論是向對方支付結算，還是收取對方的貨款。

（二）被掛靠人風險防范

對于有資質從事建筑施工的企業來說，首先，建筑施工領域的掛靠行為是被我國法律所明令禁止的，一般來說當避免將本企業資質外借，就可以完全避免相關風險。當然，出于實際情況需要，有時將資質借給他人使用，成立項目部時，應當明確對該項目部及負責人的授權范圍，強化公章管理，對新成立的項目部印章依法備案，同時盡量避免將本公司公章外借或放在項目部處。最后，嚴格規范公司賬務管理，要求項目部及其負責人在授權范圍內對外提供本公司賬戶進行交易。

參考文獻：

[1]董建中、高玲：《建筑行業掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策》，載《法律適用》2007年第6期.

[2]董建中， 高玲. 建筑行業掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策[J]. 法律適用， 2007（06）：85-87.

[3]龔雪林：《轉包、分包和借用資質情形下的建設工程施工合同效力分析——兼論建設工程施工合同司法解釋有關效力規定》，載《法律適用》2014年第12期.

[4]龔雪林. 轉包、分包和借用資質情形下的建設工程施工合同效力分析——兼論建設工程施工合同司法解釋有關效力規定[J]. 法律適用， 2014（12）：70-75.