刑法在強奸罪認定方面對女性權利保護的不足

摘要：我國現行刑法對性犯罪中女性權利保護不足，主要體現在我國刑法對強奸罪的主體定義較為狹窄，女性犯罪人受不到相應的懲罰;婚內強奸行為的犯罪無法明確認定;非典型性交模式被法律條文屏蔽，導致很多強奸行為難以被認定。完善我國刑法強奸罪相關條文，以達到對女性權益的保護，應當從三方面著手：（一）擴大犯罪主體的認定范圍，應當將女性納入強奸罪的直接主體范圍，適當降低強奸罪犯罪人入罪的年齡;（二）將婚內強奸明確列入強奸罪的范疇;（三）完善對強奸罪客觀方面性行為認定不足的法律條文，將同性強奸定義為犯罪。

關鍵詞：犯罪主體;婚內強奸;女性權益;立法意圖

中圖分類號：D924.34 ? ?文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）18-0069-03

一、我國現行刑法對強奸罪的定義與處罰

（一）我國刑法強奸罪的定義

目前我國現行刑法上的強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與14周歲以上的婦女性交，或者奸淫不滿14周歲的幼女行為。[1]382這使得我國刑法在強奸罪的適用范圍上較為狹窄：第一，在我國的刑法上只有女性的性不可侵犯權利才能是強奸罪的客體，對于已滿14周歲的女性保護的是其性交的自由選擇權，而對于未滿14周歲的幼女保護的不僅是性權利更側重于的是其身心健康發展，但就目前復雜的社會大環境與發展前景來看，這一規定顯然無法滿足現實社會的需求;其次，我國現行刑法中的強奸罪的主體為一般主體，且我國刑法意義上的強奸罪的行為主體只能為已滿14周歲的男性，女性不可能成為該罪的直接正犯但可成為該罪的間接正犯或共犯，而且在客觀上主要強調兩個方面其一是通常意義上的強奸手段即以暴力、脅迫或其他方式違背婦女意志強行與婦女性交，其二則是與未滿14周歲的幼女性交。同樣主觀方面也著重強調兩個方面，一是行為人明知是違背婦女意愿的強奸婦女的行為而有意實施的主觀心理狀態，另一方面則是明知對方是幼女任與其發生性行為的主觀心理狀態。這使得我國的強奸罪只能管轄部分特定的具有強奸性質的犯罪行為，這在一定程度上局限了我國刑法上強奸罪的管轄范圍。

（二）我國刑法強奸罪的處罰

根據我國刑法第236條之規定，強奸罪中一般情節，即以暴力、脅迫或者其他手段強行與女性進行性行為的，按情節輕重可判處3年至10年有期徒刑，其中加重情節有如下幾種：

1.強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的;

2.強奸婦女、奸淫幼女多人的;

3.在公共場所當眾強奸婦女的;

4.二人以上輪奸的;

5.強奸行為致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的等情形的，可根據案情的惡劣程度在10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的范圍內給與量刑。[2]118

另外2017年最高人民法院發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》中進行了進一步細化的規定即強奸14歲以上女性一人的，量刑起點為3到6年;與14歲以下女性未成年人發生性關系的，量刑起點為4到7年;情節惡劣或被害人為三人的，或在公共場所當眾強奸，或二人以上輪奸，或強奸致被害人重傷或造成其他嚴重后果的，量刑起點為10至13年;即根據強奸人數調節刑罰量，以強奸次數調節基準刑。關于此規定中國社會科學院法學研究所副研究員祁建建在其著的《加重懲罰加強保護，徹底終結強奸》給出了可以考慮加重現行刑法對強奸罪的生刑刑罰的建議，其原因在于輕刑可能會導致一系列不良后果。[3]

二、我國強奸罪現階段的立法對女性權益保護的不足

（一）犯罪主體較為狹窄

在我國刑法上強奸罪的直接主體只能是已滿14周歲的男性，但強奸行為的主體范圍卻遠大于目前我國刑法所規定的主體范圍，例如在同性強奸案件中，由于犯罪人是女性不屬于強奸罪的主體很難將其入罪，就算入罪在司法實踐中也無法將其列為直接正犯，至多列為間接正犯或從犯。這使得我國刑法對強奸罪的主體定義較為狹窄，而這樣規定的原因在于過去中國社會受儒家傳統思想的影響較為嚴重，迫使女性抑制了對性的欲望，且在生理機體上女性普遍較男性弱，過去的性行為基本都是男性主動地實施的且對“同性戀”普遍采取排斥的態度，加之陳舊的性觀念的影響，使得刑法對性行為的定義比較狹隘，這導致人們并不將女性同性之間的性行為看作是真正意義上的性行為。所以因為受到當時這種狹隘的性觀念的影響，1997年刑法只將男性作為強奸罪的唯一直接主體。但隨著時代更迭人們對“同性戀”由先前狹隘的抵觸排斥慢慢轉變為如今認識更加成熟與包容，同性間的性行為也在逐漸被部分公民所接受。但盡管如此，在目前社會的大環境下，同性戀者在社會生活的各個領域仍深受歧視。且我國婚姻法并未承認同性婚姻的合法地位，同性戀者大多怯于曝光在陽光下，同性兩情相悅的戀情在社會上需承受巨大壓力，更不用說同性之間強迫發生性關系給受害人所帶來的身心痛苦。[4]

目前國際上對于同性性侵主要采取三種態度。第一種是將同性強奸定義為猥褻罪，以德國和日本為代表，把同性強奸納入猥褻罪的范圍當中，將同性強奸定義為一種特殊形式的性行為將其歸入猥褻的范圍中去，我國目前也是采取類似的態度。第二種是將同性強奸行為根據暴力的程度劃分入其他類型的犯罪中去，主要以俄羅斯為代表，其在2007年的新刑法規定中明確強奸罪的對象僅為女性，同性間的強迫性行為可以單獨構成其他罪名。第三種是直接將同性強奸行為劃入強奸罪的范疇，以英國和法國為主要代表。

由于我國現行刑法將女性排除在強奸罪的主體之外，這使得在女性強奸女性的案件中，主犯因屬于不能犯而導致其強奸行為不被定義為犯罪的不合理現象產生，尤其在惡性的同性或同性異性混合強奸案件中，具有加重情節的如輪奸或是強奸幼女等，女性犯罪人則受不到相應的懲罰，這與我國強奸罪立法目的與意義背道而馳，另外刑法在一定意義上具有培養公民美德維護公共利益安全作用，所以在此類案件中不僅無法使女性的性權利得到保障，更使得刑法在此類案件中無法起到震懾罪犯的作用，也無法體現出培養公民美德維護公共利益安全作用，導致女性的性權利在一定程度上得不到應有的保障。

此外，由于強奸的行為主體只能是已滿14周歲的男性，使得目前無法將未滿14周歲的男性的強奸行為定義為犯罪。在1997年刑法出臺后的23年里，已有大量案件表明11至13歲的男性能清楚認識到什么是性行為，且明白違背女性意愿與其發生性行為是違反刑法的，在此類案件中女性的性權利尤其是幼女，由于其與潛在罪犯社交范圍重合極大，其應有的性權利與健康權都受到了嚴重的侵犯，但由于未滿14周歲的男性不能作為強奸罪的犯罪主體，使得一部分應受到刑法管轄的男性犯罪人逃脫了刑事處罰，這也是嚴重違背保護女性性權利的根本立法目的，極其不利于女性特別是幼女性權利的保護。

（二）婚內強奸行為的犯罪無法明確認定

在我國的婚姻法上，雖并未對婚內性行為做出明確的規定，但從大部分法院裁判與學術界主流采用的觀點來看，婚內性行為既是權利也是義務，其原理根據是婚姻法男女雙方自愿的原則，男女雙方自愿結婚應當視同同意在婚內發生性行為不存在違背婦女意志情形，其佐證之一是中國最高人民法院在訴訟離婚期間（未離婚）出現問題時男方采取暴力脅迫等手段強迫女方與其發生性行為傾向，可以判定為強奸罪的觀點。[4]這表明只有當婚姻關系即將結束雙方自愿維持婚姻關系的條件不存在時才可以認定為強奸。另外值得注意的是，此處用的是“可以”一詞，其在我國的法律條文規定中的含義為允許認定而非必須認定。這導致在司法實踐中法院很難做出婚內強奸的判決。且在目前的世界范圍內來看，瑞士、德國、瑞典、丹麥、挪威、澳大利亞南部等多個國家和地區的法律也在不同程度上將婚內強奸定義為強奸罪，例如瑞士，其舊刑法修訂前也曾明確規定丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體。但在1996年修訂的《瑞士聯邦刑法典》中，其第190條規定行為人是被害人的丈夫的，且兩人共同生活的，也構成強奸罪。此處明確地將婚內強迫女性性行為定義為強奸，但將此類案件劃分為告訴案件，適用不告不理原則。所以對于婚內強奸界定的模糊是與刑法保護女性合法權益的立法目的和世界婚內強奸立法認定的大環境相違背，而且這一現象出現的原因并非在于刑法強奸罪條文本身，而是在于法條適用原則，這導致在刑法未對強奸罪的特殊情形做出特別規定時無法明確認定婚內強迫女性性行為屬于強奸行為。且婚內強奸不同于一般的強奸，婚內強奸多伴隨虐待，故意傷害等情形一同出現，其對女性精神的是一種持續性的折磨，特別是在女性妊娠期被丈夫強迫發生性行為的，不僅會對女性與胎兒的健康造成一定程度上的傷害，損害女性的健康權，同時相比于普通的婚內強奸，由于妊娠期女性的精神狀態不穩定對女性精神上的傷害也大幅度增加，這是與刑法保護女性合法性權益的目的相違背的，不利于我國刑法對人權保護的完善。

（三）非典型性交模式被法律條文屏蔽，導致很多強奸行為難以被認定

縱觀我國刑法條文并未有對“性交”一詞的具體概念與定義，更未明確對該詞語進行限制性描述。目前我國刑法學理論界的主流觀點是采取“陽具中心性交觀”作為主流學派，但從社會發展性行為的多重化方面來看，目前定義的性行為已經無法達到有著新的性觀念的群體。其社會的危害性并不小于傳統意義上的性交，并且此等非典型的性交模式還被法律條文屏蔽開來。[5]這導致在司法實踐中很多強奸行為難以被認定為是強奸行為，而被歸類到較相似的處罰較輕的猥褻行為。被定義為猥褻罪甚至出現被定義為普通性騷擾行為而逃脫刑法的制裁情況，這就相當于變相鼓勵此類強奸行為的產生，特別是在某些情節惡劣的幼女強奸案中，犯罪人利用刑法上對此類性行為規定的漏洞減輕甚至是逃避對其犯罪行為的懲罰，這是與強奸罪立法目的相違背的，不利于保護女性的權利。

三、就保護女性權益角度對完善我國刑法強奸罪相關條文的建議

（一）擴大犯罪主體的認定范圍

將強奸罪犯罪主體的性別限定取消，應當將女性列入犯罪主體范圍，且適當降低強奸罪犯罪人的入罪年齡，擴大犯罪主體范圍。根據上文筆者認為應當將女性納入強奸罪的直接主體范圍，將女性作為性犯罪的主體在刑法學上已經具有了一定的理論基礎與沉淀，且在同性強奸與同性異性混合強奸的案件中，我國刑法將強奸罪的犯罪主體僅限定為具有刑事責任能力的男性和將女性以共犯形式來定罪量刑的做法，已經無法滿足當下社會新型強奸案件增多的新形勢的需求。所以通過將女性列入犯罪主體范圍和整理與統計出現有的低年齡段強奸案件中強奸行為人的年齡數據，以此為根據適當地降低強奸罪犯罪人入罪的年齡，這將能有效滿足當下發展形勢的需要。這將有效地改變目前同性強奸行為與部分應當受到刑法懲戒的未成年人強奸行為不受刑法約束的現狀，不僅讓女性強奸行為人與年齡較小但主觀惡性極大的強奸行為人的違法犯罪行為受到相應的刑事處罰，也能進一步完善我國的刑法人權保護體系，且更能體現出我國刑法法律面前人人平等的原則，以及對人權保護本質。

（二）將婚內強奸明確列入強奸罪的范疇

雖然目前婚內強奸案件在實際處理中關于“違背妻子意志”的判斷、取證都存在一定困難，但是這些困難不能成為保護女性性權利道路上的障礙。[4]且根據最高院主辦的業務指導與研究性期刊《刑事審判參考》（2000年第2集，總第7集）[第51號]《王衛明強奸案——丈夫可否成為強奸罪的主體》中關于此案的裁判理由的總結，可以得出即在婚姻關系正常存續期間，丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體，但在婚姻關系非正常存續期間，丈夫可以成為強奸罪的犯罪主體。這表明在我國的司法實踐中在一定程度上是支持婚內強奸入罪的觀點，這也表明將婚內強奸入罪，是符合我國未來主流價值導向的。所以以明文立法或出臺司法解釋的形式將婚內強奸行為先列入進刑法的管轄范圍，首先這就能解決由于婚內強奸不受刑法約束而帶來的法理上的矛盾，其次也解決了中國刑法在婚內強奸入罪方面條文規定的模糊性，為人民法院在處理此類強奸案件時提供明確的法律依據，另外這也在一定程度上對婚內強奸行為起到了震懾作用，遏制其發生的頻率，同時也更進一步完善我國刑法對女性權益的保護，體現我國刑法對人權的保護。

（三）完善對強奸罪客觀方面性行為認定不足的法律條文

隨著時代的發展，人類對個體與個體間的性行為的定義也在不斷地改變，性侵的方式已經出現了實質性的變更，所以在對待強奸案件時，不應該再以對性行為固有的刻板映像來簡單的認定，應當在其內容的內涵性與外延性等方面都要有一定的延展，尤其是同性性行為普遍存在的當下，且在國際上已有將同性強奸定義為犯罪的先例，將此類性行為明確為刑法意義上的性交行為，會進一步完善我國刑法在處理同性強奸問題上所存在的不足，使我國刑法變得更為先進與科學合理，另外這也間接說明了我國現行的強奸罪的部分相關法律已經不能滿足社會發展變化的要求，因此在刑法上擴大對性行為的定義的范圍是極其必要的。

參考文獻：

[1]李文燕，楊忠民.刑法學（第三版）[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011.

[2]中國人民代表大會.中華人民共和國刑法[M].北京：中國法制出版社，2015.

[3]祁建建.加重懲罰加強保護，徹底終結強奸[N].中國婦女報，2019-12-10（6）.

[4]聶長建，涂凱晗.強奸罪的立法爭議和立法完善[J].太原師范學院學報（社會科學版），2019（4）.

[5]張皓銘.論我國刑法強奸罪立法之完善[J].南方論刊，2019（4）.

作者簡介：張延（1997—），男，漢族，江蘇南通人，單位為江蘇科技大學蘇州理工學院，研究方向為刑法學。

（責任編輯：董惠安）