憲法司法化的必要性和本土化分析

趙晗宇

摘要：長期以來，由于我國憲法存在實質性實施機制的缺失和公民基本權利的憲法保障不足等問題，我國憲法監督機制一直都沒有得到很好的落實，對于憲法實施的制度構建可以從司法領域展開，為了規避憲法司法化與我國根本政治制度及國家機關的權力分配的矛盾，可以將憲法司法化分為憲法訴訟和合憲性審查;憲法司法化在我國應當避重就輕，從保護公民基本權利的憲法訴訟展開憲法的實質性實施;涉及公民基本權利的糾紛只有經過窮盡救濟原則和具體實際存在的爭議等原則的篩選后才可訴諸憲法訴訟;實施中應由最高人民法院受理此類糾紛案件。

關鍵詞：憲法司法化;憲法訴訟;合憲性審查;基本權利

中圖分類號：D921 ? ?文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）18-0072-04

十九大報告中提出了“加強憲法實施和維護憲法權威”的大政方針，但現行憲法常給人以束之高閣之感，沒有體現出其作為法律的現實規范力。維護憲法權威，必然要求憲法的直接實施[1]，尤其是公民與憲法之間的聯系必須架構起來，讓人民群眾在憲法中有更深的獲得感，這是增強憲法權威的關鍵，也是建設依法治國的重要一環。

一、我國憲法實施中存在的問題

（一）憲法實質性實施機制的缺失

“和其他法律一樣，立憲的也意味著行憲的?！盵2]張千帆教授指出，憲法的實施可以分為：立法實施、行政實施和司法實施。[3]89前兩種屬于憲法的程序性實施，最后一種直接援引憲法條款作為法院審理案件的判決依據或解釋依據的，才屬于憲法的實質性實施。[2]憲法給人遲遲未得實施的印象，在于實質性實施的缺失，即憲法在司法領域的直接適用。張千帆教授認為，只有司法機關援引憲法條款作司法判決和司法解釋之依據才屬于憲法的實質性實施。因為程序性實施雖然體現了國家機關的依憲行政，但是此種間接適用憲法的方式并不屬于憲法的實體性實施。

憲法要通過解決具體的憲法爭議得到實施。我國并非沒有憲法爭議，而是因為沒有適當的機制予以受理和解決。[2]1982年以來，憲法的實施過程可以證明這點。憲法直接實施機制的缺失，對于依憲治國和依憲執政的落實是極為不利的。故須反思如何將憲法在解決憲法爭議中得到落實，即如何構建我國的憲法司法化機制。

（二）基本權利的憲法保障不足

1.部門法對基本權利保障的遺漏

從我國目前的法治實踐來說，對公民基本權利的保障也存在較多不足。我國的做法是盡可能將公民的基本權利在部門法中進行細化，涉及公民權利產生的沖突則由各級法院適用不同的部門法去處理。但將抽象的基本權利落實到具體的部門法律規定中必有遺漏，比如男女平等權、人格尊嚴和信仰自由等基本權利，這些權利與公民的精神自由的實現有關，沒有具體的財產利益，甚至也沒有十分明顯的人身屬性，較難體系化地歸入現有的部門法中。

2.基本權利亟需保護的現狀反應

另外，從案例中也可以發現基本權利亟需保護的端倪。2003年引起社會一片嘩然的孫志剛事件，地方執法人員因為《收容遣送條例》強制剝奪了大學生孫志剛的人身自由，將其關在廣州市收容人員救治站。正是這部條例，導致孫志剛和在他之前的多名所謂的“三無人員”的死亡。如果某種憲法實施機制，可以讓這類人員及其親屬在人身自由受到嚴重侵害時，在司法程序中適用憲法來反制侵害，可能會避免此類案件的發生。

近來由男女平等引發的問題也越來越嚴重。雖然男女平等這一觀念已經由“政府的承諾”到“立法的確認”再到“執政黨意志”的認證升級。但對女性的不平等待遇在就業（尤其是重要崗位和技術行業）和家庭責任上依然存在，例如女性在高等專業技術人員中占比極低。中國科協數據顯示，雖然在2013年我國女性科研人員多達2400多萬人，但只有5%的女性是兩院院士;女性科研人員在長江學者中僅占比3.9%[4]《2018年中國女性職場現狀調查報告》顯示，女性整體收入也低于男性22個百分點。如果對這類因性別不平等導致公民的生產生活難以維持，人格尊嚴受到嚴重侵犯的案件，公民能夠適用憲法上的相應規定來保障自己的就業機會和人格尊嚴，這對于憲法在人民群眾尤其是弱勢群體中的地位提升是不言而喻的，而且經由憲法適用確認的觀念，會在社會各界中更能形成一個權威的價值導向。

二、憲法司法化的定位與分析

（一）憲法司法化的爭議

其實，對于憲法司法化學界一直是多有批評的，主要的反對理由有二：第一，人民法院解釋憲法違背現行法律制度。因為憲法和法院組織法規定，只有全國人民代表大會才可以解釋憲法，所以法院自然無法援引憲法條款作為具體訴訟的裁決依據。法院能做的僅僅是將憲法條款或憲法精神作釋法說理之用。正如童之偉教授認為，即便用憲法的司法適用代替憲法司法化這一敏感的法律用語，也依然無法改變憲法以司法方式獲得實施之不合憲不合法的窘境。[5]第二，有學者認為，如將憲法作為法院對具體案件的判決依據，會有損于我國政治制度的實施，特別是民主集中制。憲法的適用必須交給最高國家權力機關及其常委會方符合憲法權威。通過對一些典型案例的剖析可以發現，我國目前沒有憲法被司法化的典型案例，如果某些學者堅持認為有憲法司法化的案例，那么只能是法官越權而為，這種違憲違法的案例是不值得被提倡的[5]。

童之偉教授也曾撰文剖析過援引憲法條款的34個案例，他認為其中將近八成的案例都沒有必要援引憲法，而真正要援引憲法的只有3個，但是，其中兩個案例在做出判決后很快就通過二審和再審進行了糾正。所以童教授認為，憲法司法化在實踐中并不常見，沒有必要另外創設一條憲法在司法領域適用的路徑去實施憲法，[6]這與張千帆教授的觀點正好相反。

誠然，在我國現有制度下，自然不會有合憲合法的憲法司法化，但法律制度要對司法實踐做出回應，筆者認為，上述案例和社會問題的出現正是對現行憲法實施不足的客觀反映，也反映出了憲法實施不足與公民基本權利亟需保護的緊張關系。

（二）憲法司法化和憲法訴訟的關系

筆者認為，憲法司法化可以一分為二地理解，本文是從基本權利的角度，將憲法司法化和公民基本權利的保障對接起來，如此為之既是借鑒各國實踐經驗所致，同時也符合我國社會發展的現實之需，下文對此詳細闡述。

在齊玉玲案件中，我國學者和法官就對憲法司法化進行了熱烈的討論，黃松有法官在本案中解釋道，憲法司法化是指憲法可以直接作為裁判案件的法律依據，并在判決正文中加以援引。[7]另一種相反的觀點則認為，憲法的司法化是根據憲法來審查法律是否違憲的違憲審查。[8]筆者認為上述兩種觀點都屬于憲法司法化的內容，只是不夠全面。

我們可以先從國外憲法“分而治之”的模式去探討。法國憲法學者將憲法區分為“政治憲法”和“社會憲法”，前者是指規定國家機關職權劃分和行政程序關系的部分，后者是指構成公民權力與義務之契約的部分。如果再從德國憲法實施來看，這種一分為二的模式就更為明顯，德國的違憲審查在理論上分為憲法審查（Constitutional Review）與司法審查（Judicial Review）。[9]73憲法法院也相應地分為一庭和二庭，前者負責“社會憲法”的實施，主要受理公民提起的涉及基本權利的憲法訴訟，它又分為國家權力侵犯公民基本權利而引發的訴訟和私權侵害公民基本權利引發的訴訟，目的是保障公民的基本權利。后者負責“政治憲法”的實施（近似傳統的違憲審查），專門解決國家機關行使職權、政黨權利與義務和選舉引發的合憲性和合法性爭議，以及對法律法規進行審查，目的是保障分權的政體。[10]

但是大多數學者反對憲法司法化的原因在于將憲法司法化等同于違憲審查。多數是受到美國司法審查制的影響，在美國這兩種類型的爭端和解決機制是混合在一起的，即公權力之間的糾紛，或涉及公民基本權利的爭議都交給相應的普通法院審理。這導致很多人將違憲審查、憲法訴訟和憲法司法化混為一談，得出憲法司法化在中國行不通的結論。

（三）從憲法訴訟入手落實憲法司法化

筆者認為，憲法既有法律的一面，也有政治的一面。恰恰是政治的一面，很難交給法律去處理，因為這超出了法律的調整范疇。那么，受法國和德國模式的啟發，我們可以讓“政治的仍然歸于政治，法律的歸于法律?！币饧磳椃ㄋ痉ɑ譃閷彶楣珯嗔π袨榈暮蠎椥詫彶楹瓦M行憲法上私權救濟的憲法訴訟。

因為從憲法司法化的角度來看，將憲法和位勢較低的法律共同適用于司法實踐，還取決于代議機關在國家權力中的地位。如果代議機關是最高國家權力機關的話，那么就沒有審查和制衡最高權力機關的機構。即使承認憲法需要監護，成立了諸如憲法委員會等機構，那么此等機構較難稱得上是一個專門的司法性機構，其進行合憲性審查的力度也是有限的。其實，自1982年修改憲法時就有人提出組建憲法委員會的建議，目的在于監督國家權力機關的違憲行為，不得不承認，審查國家行為和政黨行為是否違憲是我國憲法難以承擔的重任。

由于我國的代議機關是最高國家權力機關，公權力之間的糾紛解決即合憲性審查的只能由全國人民代表大會及其常委會負責，況且國家機關之間的糾紛多有政治因素，不宜交給司法機關在法律框架內解決。而且從我國的政治社會發展實情來看，首先，我國有很強的集權式構建淵源，而這種集權式思想也在每一個中國人頭腦里潛移默化，促使我們在實踐中難開審查公權力的先河。再者，我國是由人治走向法治，由計劃經濟走向市場經濟，這表明國家權力的基礎是深厚的，這讓實施依法治國不久的中國，將公權力行為的正當性交給法官評判是不可能的，這無異于拿雞蛋碰石頭。所以，我們可以先從保障公民基本權利的憲法訴訟入手，落實憲法的司法化，進而推進憲法實施。

三、構建我國憲法訴訟機制的建議

筆者認為，憲法訴訟從我國目前的法治現狀和公民的法律素養來看，應當交給最高人民法院開展，在適用憲法訴訟之前應當運用“窮盡救濟手段”和“具體實際存在的爭議”等原則進行篩選。不能把憲法訴訟簡單理解為公民可以直接拿憲法到法院打官司。

（一）案件篩選機制的構建

1.窮盡救濟原則

從各國憲法訴訟的實踐經驗來看，憲法訴訟的受理必須經過一定的篩選程序，“窮盡救濟原則”就是其中的一個篩選機制。比如德國的聯邦憲法法院可以管轄多項憲法訴訟，但普通公民僅可以提出憲法申訴，而這種憲法申訴也只能是相關主體在窮盡其他救濟方式后才得提起。[11]6同樣，美國憲法第三條第二款明確規定，司法機關僅受理存在個人事跡損害的憲法案件，并且要從基層法院開始審理，所以美國公民也必須先窮盡普通法律上的救濟手段，比如平等權和選舉權受《人權法案》的蔭蔽，就業歧視可以尋求《政府雇傭法》或《勞動法》的保護，最后如果這些權利仍不能得到妥善保障，才可尋求憲法的保護。窮盡救濟手段原則在我國憲法訴訟的適用可以展開為三個層面。

第一，受案范圍上的窮盡。首先，依據侵害行為的性質將屬于合憲性審查的案件與憲法訴訟劃清界限。再進一步分析，如果公民的基本權利受到來自行政機關、公民或社會組織的直接侵害，但這部分憲法權利可以由具體法律規則或法律原則加以保護的話，就不需要啟動憲法訴訟。那么當法律法規沒有將該項基本權利具體化時，即無法訴諸現有司法程序的救濟時，就要啟動憲法上的私權救濟即憲法訴訟。

第二，救濟手段上的窮盡。當公民的憲法權利受到侵害時，首先他應當通過對應的社會的、行政的和司法的相應方式去解決糾紛，并且在每種手段內部窮盡救濟，比如當事人欲采用司法手段救濟憲法權利，則在經過一審和二審等普通司法程序后方可訴諸憲法訴訟。故只有少數無法從受案范圍和救濟手段上窮盡的案件，才可以適用憲法訴訟的機制。

第三，對新興權利必要時予以直接救濟。對于在法律層面沒有得到具體化的新興權利，也可以進入憲法訴訟。但要遵循“嚴格必要時方予受理”的原則。[11]即如此項權利受損產生重大社會影響，或嚴重影響當事人及其他公民、社會組織正常生產生活時，可以直接進入憲法訴訟，因為這些新生權利基本是在現行法律上于法無據的，而只可以訴諸記載著抽象性基本權利的憲法解決。