中國特色自由貿易港公平競爭審查制度構建研究

劉云亮 翁小茜

競爭是促進市場經濟平穩運行，刺激社會資本充分涌流的重要內容和本質特征，完善競爭政策是保護和促進市場進行公平有序競爭的法律和監管機制的需要。海南建設自由貿易港（以下簡稱自貿港），亟需優化營商環境，促成統一開放、競爭有序的市場法治體系。2008年生效的《反壟斷法》，奠定了我國競爭政策的基礎地位。國務院2016年發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），全國開始實施公平競爭審查制度，以此助推優化營商環境。我國競爭政策影響力得以不斷強化，競爭政策基礎地位逐漸形成共識。

習近平總書記“4·13”重要講話和中央12號文件精神，對于推動海南全面深化改革開放提出更高更明確的要求。2019年6月，國家市場監管總局批準海南實施強化競爭政策試點，率先開展強化競爭政策試點，嘗試打造海南競爭政策基礎地位①《海南在全國率先開展強化競爭政策試點》，中國政府網：http://www.gov.cn/xinwen/2019-06/27/content_5403669.htm，最后訪問日期：2020年3月20日。。如何對標國際化機制，創制海南自貿港公平競爭審查制度，打造中國競爭政策試點新標桿，成為亟待解決的重要問題。

一、我國公平競爭審查制度建設情況

《意見》是我國完善社會主義市場經濟歷程中的里程碑事件，它明確了市場經濟充分發展的前提，是營商環境的秩序化與市場化，政府作為市場經濟的“有形之手”，在實施宏觀調控的過程中應減少直接干預。公平競爭是市場化的運行核心動力。實施公平競爭審查制度，是保障市場運行不受不公平競爭等因素影響，實現社會主義市場經濟機制科學有序公平運行。

（一）公平競爭審查制度正當性

實施公平競爭審查制度的目標，在于保障社會主義市場經濟公平競爭秩序，確保市場在資源配置中起決定性作用。我國實施社會主義競爭政策制度，大致經歷了兩個階段，即1978—2007年的第一階段和2008—2016年的第二階段。第一階段結束標志是制定《反壟斷法》，第二階段顯著標志是推行公平競爭審查制度①李青：《中國競爭政策的回顧與展望》，《競爭政策研究》2018年第2期。?！斗磯艛喾ā肥歉偁幷叩靡灾贫ê脱永m的法律保障，以法律的形式為公平競爭營造良好環境?！案偁幷摺钡奶岱ㄗ钤绯霈F在中共中央、國務院2015年相關文件中，有關“競爭政策重要基礎”的提法出現在2017年國務院通知文件中，競爭政策的發展被推向了一個新的高度②孫晉：《新時代確立競爭政策基礎性地位的現實意義及其法律實現——兼議〈反壟斷法〉的修改》，《政法論壇》2019年第2期。。2020年1月國家市場監管總局公布了《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》，首次將公平競爭審查制度寫入法律條款。我國實施公平競爭審查制度，逐步落實到全覆蓋，實現各級政府上下聯動、分級指導，有助于形成四級政府分別牽頭的指導片區，以實現公平競爭知識和資源的共享③李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，《華東政法大學學報》2017年第1期。。通過不斷完善相關制度，在立足我國現行的內部審查模式基礎上，加強公平競爭審查的外部監督特別是剛性約束。同時，通過一系列措施包括建立文件定期抽查機制，完善投訴舉報和查處的回應機制來創新該制度的實施方式。海南自貿港正在加大實施公平競爭審查制度，努力打造自貿港公平競爭秩序，加快推進市場競爭秩序的國際化步伐，打造優質營商環境。目前推動公平競爭審查工作已納入營商環境評價等考核評價體系，成為我國實施《優化營商環境條例》的重要內容和海南自貿港優化營商環境的重要指標。

公平競爭審查制度聚焦規范和約束政府有關行政行為，其核心要求在于防止政府制定出臺有關排除、限制競爭的政策措施，破壞全國統一公平競爭的市場秩序④《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發 〔2016〕34號），中國政府網：http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-06/14/content_5082066.htm，最后訪問日期：2020年3月20日。。該制度以政策出臺的事前篩查與防控為基本手段，建立事前防范機制，結合《反壟斷法》的事后糾正，形成事前事后統一監管的監督模式。該制度融合了競爭政策的競爭中立原則、競爭政策與產業政策相協調原則，使市場“無形之手”與政府“有形之手”實現合理調配，使政府行政壟斷行為現象得到有效扼制，以維護公平有序的市場競爭秩序。

（二）自由貿易區公平競爭審查制度發展

以上海、浙江及江蘇自貿試驗區為代表，目前已形成我國“一帶一路”建設和對外開放戰略的長三角經濟區重要“組團”，成為我國經濟最具活力、開放程度最高、創新能力最強的區域之一。實施公平競爭審查，則是該區域對外貿易過程中共同有效的法律政策機制，其以競爭政策作為該區域市場化運作的基礎，形成公平競爭審查制度的核心內容。2018年11月18日《中共中央國務院關于建立更加有效的區域協調發展新機制的意見》中將“堅持區別對待與公平競爭相結合”列為五項基本原則之一①《中共中央國務院關于建立更加有效的區域協調發展新機制的意見》中提出五項基本原則，其中之一就是堅持區別對待與公平競爭相結合。進一步細化區域政策尺度，針對不同地區實際制定差別化政策，同時更加注重區域一體化發展，維護全國統一市場的公平競爭，防止出現制造政策洼地、地方保護主義等問題。，公平競爭審查制度的發展需要因地制宜，針對不同地區實際制定差別化政策，在維護全國統一市場的公平競爭基礎上加入國際化因素，考慮國際化貿易中可能面臨的競爭風險，以全球化視野完善公平競爭的制度措施。2019年1月，上海、浙江、江蘇三個自貿試驗區以及安徽省共同簽訂了《長三角地區市場體系一體化建設合作備忘錄》，將公平競爭審查制度融入營商環境建設過程中，加快區域一體化建設，以一體化信息網、一體化資源共享、一體化審查制度，加速競爭模式的公平化及國際化。

作為中國改革開放的前沿陣地，海南成為全國第一個強化競爭政策試點實施省份，在競爭政策改革與構建上應充分借鑒上海等自貿試驗區的經驗，在對外貿易的公平競爭秩序維護過程中充當起先行者和引路人的角色，強化公平競爭執法。為推進競爭政策試點實施方案和公平競爭審查制度的有效落實，海南成立了中國（海南）自由貿易試驗區反壟斷委員會，這是全國第一個由省級政府成立的反壟斷委員會，足以體現國家對于海南公平有序競爭環境建設的期望之高。中央12號文件確立海南“三區一中心”戰略定位，市場化、便利化、國際化將成為海南落實競爭政策的宗旨。在對外貿易和交往的過程中，如何立足國內已有的公平競爭審查制度，并將該制度融入自貿港特色以及如何在第三方評估機制和投訴舉報查處回應機制等方面借鑒國外先進經驗促進自貿港競爭立法等，都是海南構建自貿港公平競爭審查制度的重要內容。

二、公平競爭審查制度的國際經驗借鑒

從國際經驗來看，世界上知名的自由貿易港所在國關于公平競爭審查制度一般有兩種模式，即外部審查模式和內部審查模式。美國、日本、韓國等國家均采用外部審查模式，分為獨立機關審查和競爭執法機關審查兩類。美國利用自由區戰略促進其貿易和制造業發展由來已久，其中開放度最高的是對外貿易區。美國聯邦貿易委員會（FTC）和司法部（DOJ）在該國反托拉斯執法模式下共享執法權，二者在執法過程中的職能沖突也通過國內授權立法機制來進行協調。DOJ組織法涉及反托拉斯調查職能，已經明確DOJ有權搜集有關公平競爭方面的信息并作出有關評估意見②王貴：《論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路》，《政治與法律》2017年第11期。。加之美國有專門的《美國聯邦貿易委員會法》，FTC便在該法的授權下擁有競爭倡導的權力，使得美國在公平競爭審查的執法過程中更為聯動和高效。日本早些年對于公平競爭的審查依據《競爭政策評估法案》，明確在競爭影響評估、公平交易、競爭效果、可替代性等方面進行分析，以實現對國內法律法規反競爭的有效規則③應品廣：《法治視角下的競爭政策》，北京：法律出版社，2013年版，197-198。。公平競爭政策在韓國境內也居于十分重要的地位，韓國的公平交易委員會（KFTC）在其國內《規制壟斷與交易法》及《制定法律法規影響評估報告指南》的授權下擁有對限制競爭的法令進行評估的權力。KFTC雖屬于中央行政機關，卻具有準司法機關地位，向國務總理負責，統一負責韓國競爭執法事務。KFTC有權調查涉嫌有損市場公平競爭行為，并采取相應措施，防止反競爭行為對本國的經濟秩序造成傷害①See KFTC：Recent Activities Competition Assessment in Korea，Asia Competition law Forum，Shang Hai：Asia ComPetition Assoeiation，2014，p.25-31.。新加坡對本國國內的經濟自由、公平競爭更是十分看重。新加坡競爭委員會（CCS）有權調查即評估政府實施有關競爭政策產生影響，并提出相應的建議和指導，針對審查執法過程中的具體事項形成詳細的分析報告，制定《競爭評估指南》②See CCS ：Guidelines On Competitionimpact Assessment For Govornmentagencies，Version 1，2008，p.2.。這些對競爭效果進行分析和預判的過程，很大程度上提高了新加坡國內政府機關防范不公平競爭的意識，督促政府部門維護市場的公平競爭秩序，通過審查與自我審查，對國內的競爭政策制定中出現的問題提出建設性意見并進行完善。各國對于公平競爭制度完善的根本目的在于優化營商環境，強化市場環境的公平性和競爭自由度。

海南承擔著逐步探索、穩步推進中國特色自由貿易港建設的重大使命。作為改革開放的窗口，海南自貿港要在競爭政策創新、貿易投資便利、金融開放有序、營商環境優化等方面成為全國乃至國際上的標桿。構建法治化、國際化、便利化的營商環境，落實競爭政策的實施，就要以國際化視野看待公平競爭，探索并試驗出具有中國特色的公平競爭審查新經驗、新理論。從單一制度建立到整體競爭政策試點的形成，在公平競爭審查制度改革的推動下，海南的發展取得了一定成效，但也存在不少問題和面臨諸多挑戰。比如，各級行政機關對過去以行政命令管理經濟的模式過于依賴，對于競爭發展和審查的眼光還停留在國內的立法及改革經驗上，未能以國際化眼光看待外商投資的公平審查及內外資一致等。同時，在產業規劃和科技創新領域，政府往往容易忽視優質外資，一時難以擺脫代替市場進行經濟規劃選擇的慣性思維，習慣給予特定產業特殊政策優惠，一定程度上忽視了自由競爭對于市場公平秩序的調節作用，以至于妨礙市場在資源配置中的決定與調控作用的發揮，不利于完善對外招商政策制度體系，使得外商投資以及先進技術、管理經驗不能很好地助益海南自貿港建設。

三、中國特色自由貿易港公平競爭審查制度創新

自貿港是我國在建立自貿區基礎上的“轉型升級”?！叭齾^一中心”戰略發展定位要求海南對外開放戰略需更近一步地拓展，保障貿易秩序的自由，一方面保障全面深入推進實施公平競爭審查制度，優化營商環境。另一方面更要樹立強化競爭政策基礎地位，打造以競爭政策基礎地位為核心的競爭政策法律制度體系，展示海南自貿港競爭法治建設的新標桿和新形象③孫晉，徐則林：《競爭中立在中國自由貿易港的法律實現——以海南自貿港為中心展開》，《法律適用》2019年第17期。。

（一）強化競爭政策基礎地位

不同的國家在經濟發展的過程中都將競爭政策的制定放在國內立法完善的重要位置：美國將競爭視為經濟組織的基本原則；澳大利亞于1995年確立國家競爭政策，發展競爭中立原則及相關競爭措施；2004年新加坡出臺了競爭法，并于2005年建立競爭監管機構；我國也在《反壟斷法》的基礎上出臺了《意見》。目前全球已有130多個國家制定出臺了競爭政策，并將競爭政策視為經濟核心內容和基本原則之一④李興鵬，李宏：《我國競爭政策法律保障體系探究》，《人民論壇》2020年第3期。。公平競爭審查制度作為競爭政策的重要一環，其建立需要以競爭政策的落實為前提，確立競爭政策的基礎性地位，是目前我國發展市場經濟的著力點和最終目標。自《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》頒布以來，海南一直在逐步探索自貿港立法體系的建設和完善，只有對標國際化，在立法過程中充分考慮涉外因素，才能在自由貿易中為競爭政策發揮有效作用提供依據。

在堅持競爭政策基礎地位的前提下，海南自貿港在負面清單的制定、商事登記制度改革、優化營商環境條例等方面，在遵循國內相關法規的基礎上也有自己的創新和改革立場。諸如中國（海南）自由貿易試驗區公平競爭審查與反壟斷委員會及相關機構，在完善公平競爭審查制度方面可以大有作為，可利用有關競爭政策法規進行有效篩查之際，將公平競爭審查制度融入現行立法的廢改立釋中，提高法規政策的質量，維持海南自貿港市場自由競爭的穩健發展。在中央和地方兩個層面同時推進立法保障，上下聯動落實競爭政策的基礎性地位，才能讓公平競爭審查制度在自貿港建設中發揮應有的功效。海南自貿港應通過省內法治改革賦予競爭政策“上位性”，吸取國際發達經濟體經驗不斷優化競爭法，優化競爭法律保障體系，在自貿港授權立法背景下使競爭配套立法體系更富科學性和實效性。同時，要在學習借鑒國內其他自貿試驗區以及國際市場競爭管理經驗的基礎上，比較研究世界發達經濟體競爭政策的確立方法，根據自貿港市場經濟發展的實際情況，構建競爭政策的理論和實踐框架，形成制度約束體系，以完備法律體系來保障公平有序的市場秩序。海南自貿港在開展內外貿易的過程中，針對各類限制競爭、排除競爭的行為要嚴格遵守《反壟斷法》以及競爭政策和公平競爭審查等相關制度，對標國際先進制度，優化市場資源的有序配置，保持國內市場經濟活力的同時推動對外經濟貿易良性發展。

（二）公平競爭審查制度國際化

我國有關公平競爭審查制度的立法、理論及實踐，是一個不斷探索的發展過程?！兑庖姟方梃b了聯合國經濟合作與發展組織（OECD）有關“競爭核對清單”規定，設置了18個公平競爭審查標準，對照國際經驗不斷提高自身審查能力①孟雁北：《中國競爭倡導制度對國際經驗的借鑒與創新——以公平競爭審查制度為例》，《中國市場監管研究》2018年第9期。。自貿港是我國新時代改革開放優化營商環境的“試驗田”，在構建公平競爭審查制度方面，要有國際化視野，著力優化和改善適合外商投資的營商環境。公平競爭審查制度的構建，要聚焦法治化、便利化和國際化，促進內外資公平，保障各類市場主體在自貿港內經濟活動的自由化和一致化。相關部門要圍繞國內外市場主體關注的市場準入、招投標等領域，制定出臺專門針對外資的政策文件，對外資的公平競爭審查內容及標準進行相應的解釋及說明，以便外資企業充分了解自貿港內的投資環境及投資制度，促進外商投資便利化。公平自由競爭是海南自貿港構建優質營商環境的奠基石和國際通行規則。要在公平競爭審查的基礎上，對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理模式，進一步完善外資審查范圍、審查標準和操作程序，負面清單之外的領域按照內外資一致的原則，更加有效地保障公平競爭，優化自貿港內國際化營商環境。國際化的公平競爭審查制度的實施有利于控制和威懾市場經營者的一系列限制競爭行為，保障民營企業與國有企業、內資企業和外資企業之間的公平競爭、健康發展②劉大洪，邱雋思：《推動民營經濟發展背景下的公平競爭審查制度改進研究》，《法學論壇》2019年第2期。。

（三）建立完善公平競爭審查國際評估機制

構建清單化糾錯機制，引入第三方評估的國際化模式。就目前而言，我國設立自貿區，是國務院通過發布《自貿區總體方案》方式來運作的，并非通過立法創建，屬于行政推動①賀小勇：《上海自貿試驗區法治深化亟需解決的法律問題》，《東方法學》2017年第1期。。2020年即將發布自貿港總體方案，實施海南自貿港公平競爭審查制度，應是該方案重要內容之一。海南實施公平競爭審查制度，先要有自查自糾的決心，針對公平競爭制度的展開與落實進行定期評估，制定相應的考核標準，以季度或年份為單位，將評估結果及不符規范的評估內容以清單方式列明，并有針對性地附上詳細的整改計劃②張占江：《政府行為競爭中立制度的構造——以反壟斷法框架為基礎》，《法學》2018年第6期。。同時，允許外國機構對海南自貿港內的營商環境及公平競爭審查結果進行評估，國際化的評估內容與評估方式有利于將島內的市場環境及競爭秩序提升到國際化水平，以此吸引外資拉動島內經濟發展。針對事中事后監管亦或是評估機制，在委托第三方進行評估時，涉及公認明顯違背競爭規則、損害公平競爭的政策措施或明顯違反有關競爭法的規范性文件，可不經評估直接裁撤③蘆加人：《基于規范行政立法行為的公平競爭審查制度完善路徑》，《江漢論壇》2017年第11期。。進行第三方評估時，可以設置自貿港評估機制專家庫，邀請國際上的知名專家人員，針對不同的制度、行業及專業背景組成專家評估團。每次評估從專家庫隨機抽取相應數量的專家組成評估小組對自貿港內的競爭公平秩序進行評估審查。同時，可以選取國際知名評估機構固定地進行合作，了解并運用國際上對于有序競爭的營商環境的建立標準，因地制宜地運用于海南自貿港建設。此外，要注意將評估內容透明化、清單化，在穩步推進海南自貿港公平競爭審查制度的國際化建設時，以可復制、可推廣的經驗為全國范圍內的制度建設提供良好的示范作用。

完善信息雙向公開交流機制，重視第三方評估結果應用。海南自貿港作為全國改革開放的先行區和試驗區，在全球信息飛速發展的背景下，創新“互聯網+”模式的運用，以島為起點進而構建全國統一乃至連通國際的公平競爭審查信息處理機制。公平審查第三方國際評估機制，更應該重在評估規則的國際化標準，完善評估結果的信息公開機制，打坡國內與國外、中央與地方政府、上級與下級機構、監管主體與市場主體間的競爭合規信息壁壘④李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，《華東政法大學學報》2017年第1期。。立足大數據的流動，信息交流溝通應擴大開放參與度，有關公平競爭的有效信息不僅供國內政府使用，更重要的是要面向公眾，向國際社會不特定多數人開放，允許他人獲取和知悉相關的信息，實現自貿港內公平秩序審查與國際競爭政策之間信息的有效獲取，使得該制度發展與完善的相關信息實現雙向傳遞、互通有無、及時反饋。重視國際競爭政策論壇和智庫數據的作用，使得國際經濟體的有效發展經驗、專家學者的研究觀點和先進智庫成果能及時被國內社會和有關部門采納，形成理論創新與實踐的有效互動連接。鑒于此，海南自貿港可以率先進行嘗試，設立“公平競爭審查政務信息平臺”，賦予該平臺集中舉報、自糾自查、分級監督、結果反饋、評估公示、國內外信息交流等功能，以創新型監管方式推動公平競爭審查制度的發展與落實。以海南自貿港“公平競爭審查政務信息平臺”為基礎，逐步發展為“國家公平競爭審查政務服務平臺”乃至“國際公平競爭審查服務平臺”，形成海南自貿港公平競爭審查信息交流的創新性、國際性模式。

健全評估人才引進管理機制。近年來海南先后出臺了《百萬人才進海南行動計劃（2018—2025年）》《關于促進總部經濟發展的工作意見》《海南省優化營商環境行動計劃》等相關文件，促使海南自貿港朝著“三區一中心”的戰略目標發展。人才培養是公平競爭審查制度構建和第三方評估有效性的關鍵，這些政策的落實刺激了外籍人才和外資企業的流入，同時對海南自貿港政府市場人才管理能力提出了更高要求。因此，海南自貿港更應在立足競爭政策的基礎上，加大對公平競爭審查制度的推進與落實，保障市場資源要素的充分涌流①余東華，鞏彥博：《供給側改革背景下的反壟斷與松管制——兼論公平競爭審查制度的實施》，《理論學刊》2017年第1期。。同時強化吸引自貿港建設的專業人才，建設有關公平競爭審查制度的第三方評估專家隊伍，引進國內外競爭法專家，組織開展公平競爭審查方面的教育培訓，構建專業化、規范化、國際化的人才儲備評估機制體系。海南自貿港強化實施公平競爭審查制度，改善和推進市場準入、供給、流通等環節的主體自由度，促進形成高效、公平的市場環境，保障市場競爭秩序的公平，加大對國內外人才的培養和引進力度，助力海南自貿港打造世界競爭人才高地目標的實現。

結 語

海南自貿港通過促進實施公平競爭審查制度，構建自貿港競爭政策基礎地位，打造公平競爭新高地。這將是一項可在全國范圍內復制和推廣的基本制度，更是海南自貿港打造國際化營商環境及對標發達經濟體的制度平臺。作為改革開放的前沿陣地，海南自貿港創新推進公平競爭審查制度，大膽嘗試強化自貿港競爭政策基礎地位，為打造自貿港新體制、新制度和新優勢奠定堅實基礎。海南自貿港各類制度及政策盡管仍在摸索和論證階段，但在落實競爭政策方面，最核心的是落實競爭政策基礎地位。從審查制度模式和審查制度體系兩方面對公平競爭審查制度進行創新，推動完善競爭法律體系下的公平審查，引入國際化的評估機制使其與內外資一致的監管機制并舉，同時完善國際信息雙向公開交流機制，注重外來人才的培養與引進，切實推行公平競爭審查，以實現公平競爭在海南自貿港落地生根，推動海南自貿港朝著國際化、便捷化、自由化的方向發展。