但書條款與由刑及罪逆向司法邏輯

袁翠嬋

（邵陽學院，湖南 邵陽 422000）

我國《刑法》第13條規定：“……依照法律應當受刑罰處罰的都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，”此為著名的“但書”條款。刑法設置“但書”規定的目的，在于將那些字面上符合構成要件，但是卻危害不大的行為排除出罪。從司法實踐來看，“但書”規定的出罪功能主要通過以下兩種方式來實現的：其一，最高法院通過發布司法解釋或法律文件的方式，將“但書”規定具體到各類犯罪的認定中去；其二，各級法院在辦理案件過程中，除了引用上述司法解釋或法律文件之外，還會直接適用“但書”規定，將那些不值得刑罰懲罰的行為排除出罪。由于適用“但書”規定需要事先考察有無刑罰的必要性，這正是“由刑及罪”逆向司法邏輯的運用。

一、司法解釋或法律文件中的“但書”規定

處于一般違法行為與犯罪臨界區域的危害行為在司法實踐中大量存在，這些行為單純從性質上來看符合犯罪構成要件，但是從社會危害性或人身危險性來看，無需動用刑罰懲罰。對于這些行為，最高人民法院在一些司法解釋中明確規定，要通過適用刑法總則第13條“但書”的規定，將這些行為排除出罪。這樣的司法解釋或法律文件大量存在：

例如，針對重婚、出賣或私自送養親生子女的行為：“兩高一部”早在1984年3月13日發布的《關于當前辦理拐賣人口案件具體應用法律的若干問題的解答》中規定，“婦女因遭受自然遭難外逃而重婚的，因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴重困難而與他人結婚的，因拐賣后重婚的，因強迫或包辦婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不應以重婚罪論處?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?999年出臺的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作紀要》中指出，“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理”。在《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條中規定：“對私自送養導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節，符合遺棄罪特征，可以遺棄罪論處；情節顯著輕微危害不大的，可由公安機關依法予以行政處罰?！?/p>

再如針對未成年人犯罪，為了避免對其適用刑罰所帶來的交叉感染，最高人民法院在一系列司法解釋中明確，在情節輕微的情況下不作為犯罪處理。如《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》規定：“相對刑事責任年齡的人實施了刑法第 269條規定的行為的，……情節顯著輕微，危害不大的，可根據刑法第13 條的規定，不予追究刑事責任?！?/p>

二、司法人員對“但書”規定的直接適用

我國刑法采用“立法定性與定量”一體模式，將罪質與罪量因素均予以明確。對于那些罪量因素空白的具體個罪，如果機械執法，就會得出“偽造一分錢也構成犯罪”的結論。面對這種情形，司法人員會通過直接適用“但書”規定，將這些不具有應受刑罰懲罰性的行為排除出罪。

關于“但書”規定的適用場域，盡管從最高法院發布的司法解釋及法律文件來看，主要適用于輕罪案件及未成年人案件。但從司法實踐來看，在殺人案件中，如果情節輕微，危害不大，不值得刑罰懲罰，也可以通過“但書”條款排除出罪。以著名的蒲連升“安樂死”案為例：1986年6月23日，陜西省漢中市的夏素文被診身患絕癥，疼痛難忍。其兒子王明成再三懇求醫生蒲連升采取適當措施，使母親無痛苦地離開。蒲連升給夏素文注射大量冬眠靈，夏素文平靜地離開人世。本案的特殊之處在于，夏素文身患絕癥、無治療希望而又痛苦異常，采取無痛苦的方式讓其離去，對其本人及家屬而言，是一種解脫，同時也是與多數民眾的情理相契合的。為此，漢中市人民法院依法請示最高人民法院，后者批復：“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案，經高法討論認為：‘安樂死’的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節，可以依照刑法(79年)第10條的規定，對蒲、王的行為不作犯罪處理?！睘榇?，漢中市人民法院作出判決，依照(79年）刑法第10條規定，宣告蒲連升、王明成二人無罪?！?/p>

不僅如此，在最為嚴厲的死刑適用過程中，同樣會運用到“但書”規定。我國《刑法》第五十條規定：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑?！比欢?，在當前嚴格控制死刑適用的刑事政策背景下，針對死緩考驗期間發生的輕微故意犯罪，為避免對罪不至死的被告人執行死刑，可以通過“但書”規定將其排除出犯罪圈外。由此，是否需要判處死刑立即執行，在事實上已經影響到了死緩期間犯罪的認定，這正是對“由刑及罪”逆向定罪思維的應用。以李德東故意傷害案為例，被告人李德東死刑緩期兩年執行期間,將在監舍內發現的一把小刀扔到垃圾桶里。后同監服刑人員劉寶朝得知后，動手打了李德東面部一拳,李德東隨即朝劉寶朝面部還擊兩拳，致劉寶朝鼻骨骨折構成輕傷。一、二審法院經審理后均認為，李德東在死刑緩期二年執行期間，故意傷害他人身體，致人輕傷，已構成故意傷害罪，故依法報請最高法院核準死刑立即執行。最高法院在復核過程中確認了上述事實，但考慮到本案的起因等因素，認為李德東的行為情節顯著輕微危害不大，不構成故意傷害罪，判決撤銷原一審判決和二審裁定，不核準對李德東執行死刑。