敲詐勒索出罪的權利基礎

班 飛

（中國政法大學，北京 100088）

近日， 華為前員工李洪元因索要離職經濟補償涉嫌敲詐勒索一案引發了社會的廣泛關注， 而實際上關于維權行為與敲詐勒索之間如何界分的討論從未停歇。 毫無疑問，行使正當權利的行為不能構成敲詐勒索罪。 但問題在于究竟如何界分行使正當權利行為和敲詐勒索行為。 本案以深圳市龍崗區人民檢察院的不起訴和國家賠償而告終， 但李洪元也因此付出了被羈押251 天的沉重代價。 而在實踐中也不乏因未能正確區分行使正當權利行為和敲詐勒索行為， 而誤把行使正當權利行為當做敲詐勒索行為進行定罪量刑的做法。 因此，本文對行為人的權利基礎這一行使正當權利的前提進行了研究， 以期為準確界定敲詐勒索罪提供借鑒。

一、權利基礎在敲詐勒索認定中的意義

一般認為，敲詐勒索罪是以非法占有為目的，對他人實行威脅、恐嚇，索取公私財物數額較大或多次敲詐勒索的行為。 非法占有目的是敲詐勒索罪的主觀的構成要件要素，不具有非法占有目的，就無法構成敲詐勒索罪。 而權利基礎則是判斷是否具有非法占有目的的重要依據，因為在有權利基礎的情況下，權利人向他人索取財物就是在實現自己的權利內容， 這種實現權利的目的與非法占有目的是不相容的?！缎谭ā返?38 條將為索取債務非法扣押、拘禁他人的行為認定為非法拘禁罪而非綁架罪也體現了立法者認為權利基礎可以排除非法占有目的的傾向。甚至在某些情況下，只要具有權利基礎，就可以不考慮權利請求適當與否。 比如黎宏教授認為，“如果確有侵權事實發生，無論消費者、勞動者提出多大數額的賠償請求，都是正當合法的維權行為。 ”[1]（734）張明楷教授指出，“損害賠償請求權的行使， 原則上不成立敲詐勒索罪?！盵2]（1018）但是這些論斷都只針對某些特定類型的權利基礎， 沒有對權利類型進行系統的梳理，如果要徹底厘清敲詐勒索與權利行使的界限，還需要對權利基礎做進一步劃分， 具體探究每一種權利基礎的價值和作用。

二、權利基礎的分類

分類的意義在于所劃分的類型具有其特定的價值， 在法律上具有其自身的功能， 如果不具備這一點， 分類就只是論者把弄的文字游戲而不具有實質意義。 有鑒于此，本文只對某些在敲詐勒索罪判斷中具有意義的類型進行劃分。

（一）有爭議的權利與無爭議的權利

按照所行使的權利是否具有爭議劃分， 權利包括兩種類型，即有爭議的權利和無爭議的權利。 無爭議的權利是雙方均認可的權利， 一般排除敲詐勒索罪的成立。 而有爭議的權利則需要對其爭議的具體情形進行討論，權利爭議包括兩種情形，一種是對權利是否存在的爭議，另一種是對權利內容的爭議。 對于第一種情形，一般不排除敲詐勒索罪的成立，如果同時符合敲詐勒索罪的其他要件， 則構成敲詐勒索罪。 這是因為基于對是否存在有爭議的權利進行敲詐勒索既排除了另一方的抗辯權， 也沖擊了司法秩序[3]（77）。 當權利本身是否存在尚不明確的情況下，權利行使也就無從談起。當然，權利本身是否有爭議必須進行客觀的判斷，而不能只聽被勒索方一面之詞，權利人的權利不因為對方的否認而喪失， 如果行為人有證據證明或事后查明行為人確有權利， 則行為人不構成敲詐勒索罪。關于對內容有爭議的權利，筆者主張行為人對雙方有爭議部分構成敲詐勒索，對無爭議部分不承擔責任。 例如，A 主張B 欠其10 萬元，但B 只承認欠了A5 萬元，具體數額無法確定，若A 對10 萬元進行敲詐勒索， 在進行數額計算時應去除無爭議部分。這種情況下，其實相當于是對其中5 萬元債務是否存在的爭議。

可能有學者認為上述觀點將行為人在客觀上有權利，但無法證明時的行為也認定為敲詐勒索罪，有違疑罪從無的原則。 如C 向D 借款10 萬元，雙方僅有口頭合意，沒有任何證據證明該借款事實，借款到期后C 拒絕還款，D 無奈進行了威脅、恐嚇。誠然，如果事實確實如此，D 當然不構成敲詐勒索罪，但這只是在上帝視角才具有的認識。 在行為人不能證明自己享有權利的情況下， 其請求無論在法律方面還是在道德方面都無法得到支持， 行為人所主張的權利就沒有根據。 法官所看到的只是一個無法證明自己權利的人對另一個人進行了敲詐勒索。 以沒有根據的權利為基礎， 實施了敲詐勒索行為就構成敲詐勒索罪。在此情況下，雖然不能確定行為人是否存在真實的權利， 但行為人以無法證明的權利為基礎進行欺詐勒索的事實是確定的， 因此不構成對疑罪從無原則的侵犯。當然，如果行為人真誠地認為自己享有權利，則可參照下面關于假想權利的處理。

（二）實有權利與假想權利

所謂實有權利，就是實際存在的權利，也就是被社會承認和賦予的權利，說到底，也就是被社會的各種規范承認和賦予的權利[4]（132）。 而假想權利則是一種認識錯誤，是指客觀上行為人不具有權利，但行為人卻真誠地以為自己具有該權利。 二者區分的意義在于，實有權利一般能夠阻卻敲詐勒索罪的成立，而假想權利則需要根據具體情況進行判斷。

在英美法系， 關于假想權利的爭論主要體現為主觀主義與客觀主義的爭論。 “主觀主義認為，應該根據行為人自身立場來衡量是否具備合理的權利基礎， 而客觀主義則認為應該根據社會一般觀念判斷權利基礎是否合理?！盵5]（57）而英國和美國都比較傾向于主觀標準，也就是說，當行為人主觀上認為自己具有正當的權利基礎時，就排除了敲詐勒索罪的成立。大陸法系關于假想權利的認識錯誤的處理， 理論上存在著消極構成要件論、嚴格責任論、限制責任論和法律效果的限制責任論等理論的爭議，沒有定論[5]（58-59）。

我國學界對假想權利的討論較少， 基本上限于對假想防衛及其相關內容的討論。 關于假想防衛的處理，學界一般認為假想防衛不可能構成故意犯罪，在行為人具有過失時構成過失犯罪， 在行為人主觀上沒有罪過時，就屬于意外事件，不構成犯罪[6]（150-152）。筆者認為， 關于敲詐勒索中假想權利的處理可以參照我國關于假想防衛的理論， 二者都是一種對權利的認識錯誤， 前者是對是否有索取財物權利的認識錯誤，而后者則是對是否有防衛權利的認識錯誤。由于我國不處罰過失的敲詐勒索， 因此基于假想權利的敲詐勒索不構成敲詐勒索罪。當然，不構成敲詐勒索罪不等于不構成犯罪， 是否構成其他犯罪還要看勒索財物所使用的手段等。

（三）法定權利與法外權利

顧名思義， 法定權利就是法律所明確規定的權利， 而法外權利則是行為人因法律規定以外的事由所享有的權利。二者是對實有權利的進一步劃分，其意義在于權利基礎如僅強調法定權利， 則容易導致敲詐勒索罪的范圍擴大化， 也會使法定權利以外的權利難以得到保護。在司法實踐中，有些司法機關將權利基礎局限于法定權利， 造成司法的機械化。 因此， 權利基礎的范圍需要借助非法定權利予以補充和擴張。一方面，即使一些新型權利尚未出現在法律明文規定之中， 但在民事審判中已經得到司法機關的肯定，如祭奠權、網名權等[7]（47-48）。 在此情況下，拒不承認法外權利必然導致民法和刑法的脫節， 造成法秩序統一性的破壞。 另一方面，對于私法而言，權利的體系本身是開放的， 法律所規定的權利只是個人所享有權利的一部分，法諺 “法無禁止即自由” 也體現了這一點。

因此，權利基礎不僅包括法定權利，還包括法外權利， 后者又包括基于道德的權利、 基于風俗的權利，甚至是法律所不保護的權利等。 《最高人民法院關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定定罪處罰。這表明法律和道德所不保護的權利也在一定程度上被司法所承認。本文認為，權利基礎的范圍應該是廣泛的，司法解釋的態度值得肯定，對于實踐中消費者維權、 丈夫向與妻子通奸者索要財物等情形不宜動輒認定為敲詐勒索罪。

（四）人身權利與財產權利

本文的人身權利是指權利基礎具有人身性質的權利， 而財產權利則是指權利基礎是純粹的財產性質而不涉及人身性的權利。 二者區分的意義在于在索要數額對敲詐勒索罪的成立是否有顯著影響。 一般來說， 如果行為人敲詐勒索行為的權利基礎是財產性權利， 則其索要數額不能明顯高于法律所支持的數額，否則不能阻卻違法，也不能排除非法占有目的的成立。 例如，消費者E 在某商場受欺詐而購買冒牌手機（假定產品無其他問題），按照《消費者權益保護法》可以獲得商品價格3 倍的賠償，但如E 威脅商場如不賠償其100 萬，就砸了商場，則構成敲詐勒索罪。因為在此情況下，消費者所能獲得的賠償數額是具體明確的， 消費者即使不清楚法律規定的數額，其所提要求也遠超出一般人所能接受的標準。

相反， 人身性權利的價值具有不確定性和主觀性。精神損害是無形損害，絕大多數的精神損害無法用財產的標準加以衡量[8]（168）。 人身損害賠償的價值在于補償和預防，并不是人身權利的等價[9]（81）。 金錢并不能真正補償身體殘疾等人身權利損害所帶來的傷痛， 賠償只是以金錢的方式使被侵權人從事故陰影中走出來[10]（572）。因此，通常情況下人身權利人提出的數額即使明顯超出了法律所支持的范圍， 也不能認定為是敲詐勒索罪。前述張明楷、黎宏二位教授所提出的不因請求數額大小而使行為人構成敲詐勒索罪即是對人身權利而言的。當然，這里的人身權利只要帶有人身性質即可， 而不是嚴格意義的民法上的人身權。 舉例而言，F 毀壞了G 的一支鋼筆，但該鋼筆是G 父親給其留下的唯一遺物。 那么G 對F 所享有的賠償請求權則也是一種人身性質的權利。 即使該鋼筆市價極低， 但也可以基于這種人身權利提出較高數額的賠償請求。

（五）有抗辯的權利與無抗辯的權利

有抗辯權的權利與無抗辯權權利， 即權利是否處于一種完滿的效力狀態。在私法體系中，抗辯權是與請求權相對應的權利類型， 可以對抗請求權的行使，也即在對方具有抗辯權的情況下，行為人不能行使請求權。在此情況下，行為人就有可能構成敲詐勒索罪。 舉例來說，H 向J 借款10 萬元，約定借款期限為1 年。 J 雖然享有要求H 還本付息的權利，但這種權利受到1 年期限的限制，H 在借款合同中具有期限利益。 如果J 在期限屆至之前使用威脅、脅迫方式迫使H 還款，則構成敲詐勒索罪。 再比如K 將自己的汽車出質給M，在出質期間，K 對自己的汽車雖然具有所有權，但所有權受到M 質權的限制，如果K以敲詐勒索方式向M 索要汽車，同樣構成敲詐勒索罪。 諸如此類，不勝枚舉，權利的狀態完滿與否必須結合民事法律規范和具體案情來進行判斷。

由此可見， 權利基礎并不當然地阻卻敲詐勒索罪的成立， 必須結合案件具體情況認定權利基礎的性質，根據行為人的主觀心態、權利所處的狀態、權利請求的數額等進行綜合判斷。

三、權利基礎、請求數額和請求實現

如果要進一步理清權利行使與敲詐勒索罪的界限，還需要區分權利基礎、請求數額和請求實現的概念。所謂權利基礎就是行為人行使權利的依據，正是這種依據排除了行為人行為的違法性。 而請求數額則是基于權利基礎向被侵害人提出的具體數額。 構成敲詐勒索罪的關鍵就要看行為人的請求數額是否嚴重超出了權利基礎所能支持的范圍。 而請求實現則是指行為人提出的權利請求得到實現， 請求是否實現關系到敲詐勒索罪是否既遂的問題。

作為權利基礎而言，其本身是不具有外部性的。權利基礎通過權利請求產生外部影響， 正是因為有了外部影響，才有可能進入刑法的規制范圍。一般來說， 有多大的權利基礎， 就應該提出多大的請求數額。 但問題是法律不可能要求行為人精確界定自己的權利范圍，尤其是在數額計算比較復雜的情況下。在民事訴訟中， 當事人究竟是否真正享有權利或應承擔義務，有賴于訴訟的最終結果，在訴訟結果確定之前，行為人的權利范圍是不確定的[11]（75）。 即使是法院判決， 一審和二審法院認定的數額也極有可能不一致。 因此，只要行為人所提權利請求，沒有明顯超過其權利基礎所支持的范圍，都應當排除其違法性。是否明顯超過的判斷應采取社會一般人的標準，也即從一般人的角度出發， 行為人所提權利請求是否為不可接受。如前所述，對基于人身權利提出的權利請求，因其具有主觀性和不確定性，一般沒有數額的限制。但對于財產性權利，應當考慮請求數額是否明顯不當。

有學者對以權利基礎確定請求數額的觀點提出質疑，其理由如下：第一，非法占有目的是主觀內容，而實體權利的范圍屬于客觀事實， 以客觀事實推定主觀要素缺乏合理性；第二，即使提起訴訟也并不要求以合理數額為限度，要求一般人標準缺乏說服力；第三，搶劫罪、盜竊罪等財產犯罪的認定均不以數額的多少來判定非法占有目的之有無， 沒有理由要求以索賠數額過高來論證敲詐勒索罪中的非法占有目的[12]（177）。該質疑看似有理，實則是站不住腳的。首先，關于其第一點，主觀與客觀是相聯系的，客觀是主觀的表征，具有推定主觀的功能，如果客觀無法推定主觀，行為人的主觀就無法被獲知，其主觀內容勢必就完全取決于行為人的口供，這是不合理的。 其次，其第二點質疑沒有看到訴訟和敲詐勒索中是否要求合理數額的原因。 訴訟中行為人提出超出合理數額的請求不構成敲詐勒索罪， 并不是其不具有非法占有目的，而是因為其采取的方式是合法的，不符合敲詐勒索罪的其他構成要件， 而在行為人敲詐勒索中要求合理數額是因為其行為已經符合了敲詐勒索的其他構成要件。最后，前述第三點質疑前后比較的兩個對象之間不具有可比性。搶劫罪、盜竊罪不以數額認定非法占有目的， 說的是在行為人沒有權利基礎的情況，而后面的敲詐勒索罪則是有權利基礎的情況。在不具有權利基礎的情況下， 對他人財物的任何占有都是非法占有，因此不要求數額，但在有權利基礎的情況下，權利基礎可以排除非法占有目的，也正因如此， 行為人從非法占有者處盜竊自己的財物不構成犯罪[13]（227）。

行為人所提出權利請求必須是基于其權利基礎所產生的，二者應當具有同一性。 也就是說，行為人的權利基礎是有明確指向的， 行為人不能夠對義務人的其他財產提出要求。 例如，N 向O 借款10 萬元， 到期不能歸還。 O 只能向N 提出10 萬元的請求， 而不能脅迫N 將其祖傳的名人字畫交付給自己，否則就構成了敲詐勒索罪。之所以進行這樣的限制，目的在于防止私人權利的濫用。 在此情況下，O只能向法院提起訴訟，由法院對字畫進行強制執行。

敲詐勒索罪的結構是： 對他人實行威脅——對方產生恐懼心理——對方基于恐懼心理處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。 請求實現對應行為人或第三人取得財產和被害人遭受財產損失，是敲詐勒索罪既遂的要件。但請求實現與請求數額也可能是不一致的， 在計算既遂數額時，應以請求實現數額為準。

四、權利基礎的功能定位

從域外經驗看， 權利基礎的功能經歷了一個變化過程， 大體上是從絕對阻卻犯罪成立到相對阻卻犯罪成立。 20 世紀初，日本判例認為如果是在正當權利的范圍之內，就不存在不當得利，不成立恐嚇罪（或者詐騙罪）。 但在20 世紀中葉以后的判例，日本司法機關對敲詐勒索行為又加入了手段行為的限制， 認為如果手段行為超出了社會一般觀念所容忍的程度，即使是在正當權利行使范圍內，也同樣構成犯罪[14]（43）。 英國曾長期信奉 “只要被告人自己相信他有權利，即使這種認識不合理也不予處罰” 的原則，但在上世紀末， 在英國的一些法律中也對行使權利的手段進行了限制， 認為只有以適當的手段行使權利才能阻卻財產犯罪［14］（44）。 美國法律的變化也大致如此。筆者認為這種變化有其合理性，有權利基礎并不意味著行為人可以濫用自己的權利。 對于維權手段超過社會容忍程度的， 可以考慮對手段行為單獨定罪。

作為出罪路徑而言， 有權利基礎通?？梢宰鑵s敲詐勒索罪的成立。但對于入罪來說，成立犯罪必須符合全部的犯罪構成要件。 如果連基本的犯罪構成要件都不具備，就不用進入違法阻卻的判斷了。 如P因Q 向其借款10 萬元，不斷打電話催要，很難認為打電話足以使對方產生恐懼心理， 從而該行為根本不符合敲詐勒索罪的行為要件， 無須考慮是否具有權利基礎的問題。因此，權利基礎雖然在認定敲詐勒索時具有出罪之作用， 但并不是出罪的唯一或者主要路徑。

五、結論

綜上所述， 權利基礎在敲詐勒索罪的認定中具有重要出罪作用。但需要對行為人主張的權利性質、狀態等進行判斷， 以確定該權利基礎是否足以支撐其請求數額。 在權利基礎足以支撐行為人所提請求數額的情況下，一般不認為構成本罪，但不排除因其手段行為的違法構成其他犯罪。 我們既要重視權利基礎在出罪中的重要意義， 但也不能使其承載過多價值，忽視其他要件所具有的作用。