論監督過失理論在我國刑法中的適用

于文龍 陳雅麗

（1.中國石油大學 法學院，山東 青島 266000；2.勝利油田公司律師事務部，山東 東營 257000）

一、監督過失理論概述

監督過失理論起源于日本。在20 世紀60 年代初期，日本工業領域災難事故頻發。對于這些事故的發生，通常來說，指揮、命令、指示、實際控制等人員（以下簡稱監督者、指揮者）負有重大責任，但依據日本當時所施行的法律法規的規定，只有直接行為者會因法律的規制而受到處罰，監督者則不必承擔刑事責任。為了公平地解決各方的刑事責任問題，日本學界和實務界提出了監督過失的概念。監督過失理論以新過失理論為根基，認為監督者只需要對被監督者可能引發的某種危害有不安感，就可以認定監督者對結果的發生具有預見可能性［1］。監督過失并不是全新的過失形式，它只是降低了過失對于危險預見的“精確度”——只需要對于危險存在相對模糊的預見可能性即可。

從學者們對監督過失理論提出的觀點來看，監督過失大致分為兩種情形：一是負有指揮、監督職責的行為人違反注意義務致使直接從事作業的人員過失引發事故；二是行為人對自己控制的生產資料、安全管理體系等存在管理上的疏忽，從而導致事故的發生。

就監督過失的適用范圍來說，監督過失運用于企業、事業單位以及團體中的內部關系在理論上并不存在爭議，但能否運用于國家工作人員與行政相對人之間存在爭議。在我國，國家工作人員與行政相對人之間的關系主要有兩種：一種是監督，另一種是保護。那么，在這種監督關系中，監督過失理論是否有其存在空間呢？學者們對此看法不一，有的學者不加論述直接認為監督過失能運用于這種行政監督關系中，也有的學者對此表示反對［2］。本文認為，監督過失可以存在于行政監督關系中，因為國家工作人員有時完全可能與企業生產的監督者、指揮者一樣，扮演著指揮、命令、指導、指示、實際控制企業生產活動的角色。比較典型的例子就是在面臨可能發生的會影響生產安全的惡劣天氣時，政府需要對管轄范圍內的企業發布行政命令以保證生產安全。此時，如果國家工作人員由于過失怠于履行職責，沒有對企業實施正確的監督、指揮，導致發生事故的，國家工作人員可能構成監督過失。

就監督過失的含義理解來說，還應當明確區分監督過失與監督者的過失（本文將國家工作人員在履行職務過程中存在的過失稱為監督者的過失）。典型的例子就是諸多學者將環境監管失職罪、食品安全監管失職罪等犯罪不加區分地認定為監督過失犯罪，這種觀點實際上將監督者的過失錯誤地解讀成監督過失。實際上監督者的過失與監督過失是一種交叉關系。監督者的過失在某些情況下并不能構成監督過失，例如，被監督者存在故意、監督者存在過失，這時的過失就不能斷定為監督過失［3］，而應是監督者的過失；與之對應，監督過失在某些情況下也不能包含在監督者的過失之中，例如，處于監督地位的人完全有可能是企業的所有者、管理者、實際控制者，而不是國家工作人員，這時的過失就不能被評價為監督者的過失而是監督過失。只有在理論上將監督過失與監督者的過失相互分離，才能更好地理解和運用監督過失理論。

我國刑法并未對重大責任事故犯罪領域的過失問題做出專門規定，遠離事故現場的監督者、指揮者對于危險結果的預見可能性通常達不到一般過失犯罪的程度，導致在實踐中追究這些主體的刑事責任時缺乏足夠的理論依據。因此，本文嘗試在這些責任事故犯罪領域借鑒監督過失理論，并對相關的問題加以說明。

二、我國監督者、指揮者刑事追責困境透視

在我國現行的法律體系內，解決監督者或指揮者的刑事責任問題時，如果不借鑒監督過失理論，那么該問題能否得到有效解決呢？本文通過研究發現，我國刑法對于這些主體的刑事責任主要通過兩種形式實現：一是刑法總則規定的單位犯罪，二是刑法分則規定的瀆職類犯罪。單位犯罪沒有降低監督者、指揮者對危險預見義務的“精確度”，而是通過單位犯罪形式，間接地實現監督者、指揮者的刑事責任。瀆職犯罪同樣沒有對行為人的過失做出特別規定，而是通過設置“客觀處罰條件”［4］的方法實現其刑事責任，不需要行為人預見到作為客觀處罰條件的危害結果，即構成過失。

（一）單位犯罪中對監督者、指揮者的追責障礙

我國刑法第三十條規定的單位犯罪是追究單位主管人員與其他直接責任人員刑事責任主要淵源，這一規定同樣為實現指揮者、監督者的刑事責任提供了依據［5］，但是，單位犯罪成立需要的條件比較苛刻，難以實現該目的。首先，監督者、指揮者有可能會出現與直接從事業務的人員不屬于同一單位的情況，例如，在實踐中，企業在產品檢驗、污染物排放等各個環節都要接受政府或者行業協會的監督指導，在這些過程出現的責任事故，顯然也不能通過單位犯罪的方式追究監督者、管理者的刑事責任。其次，在主觀責任階層，單位犯罪必須是為本單位牟取利益或者是為了維護本單位的局部利益，但在指揮者、監督者疏于監督或者沒有確立安全管理體制而造成事故的場合，很難符合這一點要求，因為這些責任事故的發生，大都是緣于指揮者、監督者的疏忽大意，行為人缺乏明確的利益追求，因此不符合單位犯罪的成立條件。再次，單位犯罪可能仍然不能追究到單位實際控制者的刑事責任。以重大責任事故罪為例，作為從事相關業務的監督者、指揮者可能因為單位犯罪而被追究刑事責任，但是重大責任事故罪本質上屬于業務過失類犯罪，要求從事生產的行為人違反業務上的注意義務，這一點要求就決定了構成該罪的主體難以包括遠離事故現場但能夠實際控制生產業務運行之人。并且在許多情況下，有的監督者、指揮者本身就不屬于從事這些業務的主體。最后，單位犯罪的成立條件之一就是決策必須由單位整體做出，這與監督過失發生場合的實際情況不符，因為企業、單位、政府機關中的日常決策、指揮活動大都由專門負責人直接做出，不可能事無巨細都要經過單位全體領導的討論才能決定，如果通過單位犯罪的方式追究監督者、指揮者的刑事責任，很容易使其逃脫罪責，法律實施的難度極高。

（二）瀆職類犯罪中對監督者、指揮者的追責障礙

瀆職類犯罪通過設置“客觀處罰條件”實現監督者、指揮者的刑事責任?？陀^處罰條件是德日刑法中的概念，客觀處罰條件是既不歸類于不法要素，也不歸類為責任要素，但是能夠影響犯罪成立與否的要素，判斷某個行為能否成立犯罪，需要認定在客觀上是否存在刑法法條所規定的事實，如果存在該事實，同時又滿足了其他的不法要素和責任要素，那么該行為構成犯罪，否則，即使該行為滿足了所有的不法要素和責任要素，但不滿足客觀的處罰條件，該行為也不構成犯罪。該事實僅需要在客觀上存在即可，不需要行為人再對此具有認識。也就是說，認識和意志要素對客觀的處罰條件來說并不是必要的?？陀^處罰條件雖然在理論上存在不少爭議，但持有肯定意見的學者不在少數，例如，陳興良教授在其《刑法哲學》中提出了“罪量”的概念，認為許多涉及財產犯罪中的“數額較大”、瀆職類犯罪中的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”之類的罪量要件，均是獨立于罪體、罪責的第三犯罪構成要件。罪量作為構成要件要素，既然不屬于罪體，就不是行為人主觀認識的內容，因而與行為人的故意或過失無關［6］?？梢?，通過在瀆職犯罪中設置客觀處罰條件的方法的確可以克服行為人對危害結果缺乏預見性的問題。以環境監管失職罪為例，環境監管工作人員不認真履行職責，對環境監督管理工作極不負責，該行為本身就對環境保護法律制度法益造成了實害，對環境法益造成了危險，具備了違法性所要求的法益侵害結果，行為人對此具有過失的責任心理。但即使行為具備了環境監管失職罪的不法與責任要求，要據此對行為人科處刑罰，還要求具備嚴重污染環境這樣的客觀處罰條件。嚴重污染環境屬于不法與責任以外的影響行為的可罰性與犯罪成立的要素，不需要環境監管人員對嚴重污染環境的結果具有認識或預見，所以即使其對此沒有預見，也能另辟蹊徑地實現環境監管工作人員的刑事責任。

不過，客觀處罰條件雖然克服了行為人對危害結果預見性過于模糊的問題，但依靠這種方法解決監督者、指揮者的刑事責任同樣存在不足之處：一方面，該罪的犯罪主體要求直接把非國家工作人員排除在外，導致處罰的主體范圍大幅度減??；另一方面，雖然我國刑法有相當多的條文規定了國家工作人員的監督管理義務，國家工作人員如果不履行或不正確履行這種義務，導致危害結果的，國家工作人員就必須對該結果承擔責任，但從總體上來看，這些罪名仍然擺脫不了局限性。罪刑法定原則是刑法的基本原則，如果對監督者、指揮者定罪，必須要嚴格依照刑法分則的構成要件進行認定，而上述的各個罪名都明確地劃定了行為人的工作范圍，刑法分則可能難以面面俱到，現實生活的責任事故存在于各行各業，不具有普遍適用性，因此容易造成刑罰處罰的漏洞。

三、我國刑法引入監督過失理論的可行性分析

依據監督過失理論，以監督過失作為責任形式，在發生事故之后，追究監督者、指揮者的刑事責任。這樣做既不必受單位犯罪成立條件的約束，也不必通過設置客觀處罰條件的方法另辟蹊徑。若監督者與作為直接行為人的被監督者之間存在實質的指揮、命令、指導、指示關系，監督者在客觀上存在實行行為，主觀上對事故的發生存在監督過失，即可構成與被監督者相同的犯罪。這樣做既能更加靈活地追究監督者、指揮者的刑事責任，又能增強說理，使刑法更具合理性。但需要注意的問題是，監督過失理論降低了監督者、指揮者成立過失的條件，成立監督過失犯罪會不會引起整個刑法體系的紊亂呢？下文將從實行行為、因果關系、危害后果三個方面對此進行探討。

（一）實行行為層面

監督過失行為一般情況下與法益侵害的距離較遠，行為人是否存在實行行為存在很大爭議，實行行為理論要求行為必須制造了刑法所禁止的危險并且對法益的危險程度較高。因監督過失構成的犯罪同樣需要有實行行為作為犯罪成立的基礎。本文認為，雖然監督者、指揮者并不是直接對法益造成損害的人，但仍然可以具有實行行為。

我國刑法規定了大量違反行政管理法律法規并造成嚴重后果的犯罪，作為監督者、指揮者的行為人違反了這些行政管理法規，就是造成了刑法上不被允許的危險，滿足了實行行為的構成要件。

在監督關系中，這些危險大致體現為兩種情形。第一，被監督者對于監督者的不力監督容易產生精神懈怠，從而導致危害事故的發生。例如，某化工廠的排污管理人員并沒有仔細檢驗所排出的污染物是否超標，但是負責環境監管的監督者因為過失并沒有提出任何的意見或建議，通常情況下，排污管理人員會認為，知識和技能更高的監督者都沒有發現所排污染物存在不符合標準的問題，自己就更不可能發現問題，或者沒有發現存在的問題是由于自己的知識和技術方面的不足導致的，因此，監督者、管理者的這種不力監督本身就容易給環境法益造成顯著的危險。第二，對于指揮者的錯誤指示，被監督者由于監督者的支配地位而缺乏期待可能性，從而導致事故的發生。例如，某礦場存在生產安全隱患，直接從事生產工作的工人已經意識到了存在的隱患，但是監督者、指揮者由于自己的過失并未發現存在的隱患，并指示工人繼續從事生產工作，結果工人由于操作不慎導致事故的發生。在這種情況下，作為被監督指揮的工人不能違背監督指揮者的命令，因而缺乏期待可能性，所以監督者、管理者的這種錯誤指揮和監督本身就給生命財產法益造成了顯著的危險。因此，成立“監督過失犯罪”符合實行行為理論的要求。

（二）因果關系層面

因果關系是整個刑法體系中至關重要的一環。在監督過失犯罪中，監督者、指揮者的過失行為通過被監督者的過失行為引發結果，其行為與結果存在因果關系［7］。刑法學界和實務界幾乎沒有爭議地將條件說視為一般犯罪因果關系的判斷標準。只要存在實行行為，行為人的行為與最終損害結果之間存在“若無A 則無B”的關系，就可以認定因果關系的存在。

需要考慮的問題是，被監督者的行為作為整個因果進程中的介入因素能否影響監督過失行為與危害結果之間的因果關系的成立。如果因果關系不能成立，那么意味著監督過失理論不能與我國刑法體系相契合。本文認為，在監督過失關系中，被監督者的行為受到監督者的影響，被監督者在主觀上不能故意違背監督者意志，客觀上不能超出這些指揮、命令的范圍行動（否則將超出監督過失關系的范疇），因此被監督者的行為并不能獨立于監督者的監督行為。并且，監督者是更加了解業務性質、更加熟悉防范危險方法的一方，而被監督者無論是在知識水平還是在經驗水平上相較于監督者均處于劣勢，相比于監督者出現的過失行為，被監督者的過失行為并不能達到阻斷因果關系鏈條異常的程度。因此，因果關系層面上，監督過失理論是可以與我國刑法體系兼容的。

（三）危害結果層面

在危害結果上，雖然監督過失行為所導致的危害結果同時也是直接過失行為所導致的危害結果，但這是符合刑法理論的，并不存在說理上的障礙。我國刑法并不承認過失共同犯罪，這意味著，過失犯罪的構成要件不能像共同犯罪那樣可以共享犯罪構成要件。但是，同一個危害結果可以作為多個犯罪的構成要件。例如，甲不慎引燃了自己的房屋造成了火災，消防站的工作人員乙因為擅離職守未能及時接到報警電話延誤了救火時間，最終造成眾多房屋被燒毀的后果。這一后果既是甲構成失火罪的危害結果，也是乙構成玩忽職守罪的危害后果。因此，成立監督過失犯罪在危害結果上同樣符合刑法體系的要求。

綜上所述，借鑒監督過失理論，將監督過失運用于我國刑法體系，在實行行為、因果關系、危害結果這些犯罪構成要件上并不存在障礙。但是，監督過失的引入不可避免地會將過失對危險預見的可能性弱化，存在導致刑法過于擴張的危險，因此，在認定監督過失時，需要對監督關系進行一定的限制。

四、監督過失理論運用于我國刑法的思路

（一）監督關系的范圍認定

雖然在現實生活中存在各種各樣的監督、指揮義務，行為人過失違反這些義務可能構成監督過失，但是，并不是違反任何上述義務都能成立監督過失，要構成監督過失，必須滿足一定的條件。根據實行行為理論以及因果關系理論的要求，本文認為以下幾種關系可能存在監督過失：

其一，監督者與被監督者存在控制關系，即監督者能在業務上與被監督者形成控制或支配的關系，例如，企業控制者與企業員工之間形成的監督關系。通常情況下，員工只能按照企業控制者的要求進行生產工作，員工依附于控制者，執行控制者做出的決定，當控制者由于過失做出了存在很大安全隱患的決定時，員工的行為對于最后造成的結果并不起決定性作用，表面上看起來是企業員工的過失行為直接造成了最終的事故，但實質上，危險來源于企業控制者的錯誤指示。

其二，監督者與被監督者存在防控關系。這種關系通常存在于行政執法機關與企業之間。企業在生產過程中會出現排放污染物、發生安全事故等威脅周圍環境、居民生命財產安全的危險，而選擇相信企業能自覺防止這些危險十分困難，因為企業的逐利性決定了通常情況下其并沒有較強的意愿增加成本來避免這些危險的發生，相反，企業還存在為了節約成本而怠于避免這些風險的可能性。因此，作為被監督者的企業過失造成法益侵害的可能性較高，而作為監督者的行政執法機關，一方面壟斷了行政執法的權力而成為防控這種風險的唯一主體，另一方面只有行政機關嚴格認真履行監督職責，才能有效克服企業本身固有的盲目性帶來的風險。因此，在這種監督者與被監督者的防控關系中，監督者實質上承擔了防止危險發生的責任。

其三，監督者與被監督者存在專業的業務指導關系。監督者在業務上具有更高的專業水平和更豐富的專業知識，而被監督者由于知識和經驗的欠缺，需要依靠監督者的決定、判斷行事，監督者則需要對被監督者的行為進行把關。這種關系常見于從業主體與助理之間，例如，醫生與護士，在外科手術時，醫生對護士的行為有監督義務。

（二）監督過失行為的認定

監督過失行為與一般過失犯罪的實行行為并無本質區別，其內容都是違反了避免危險結果發生的義務，但監督過失行為必須對結果的發生起到促進作用。行為類型主要分為作為和不作為兩大類，包括不履行，不完全履行和錯誤履行監督職責三種情形［8］，下面分別舉例予以說明。

作為類監督過失行為是指通過積極行為的方式導致結果發生的行為，比較典型的例子就是錯誤指示。例如，某煤礦安全管理人員疏忽大意，指示工人在不具備安全生產條件的作業環境下施工，最終由于工人的施工行為導致事故的發生。在這種情況下，如果沒有管理人員的指示，工人沒有施工權限，也不會對作業環境的安全性產生錯誤判斷。因此，這種錯誤指示行為促使了安全事故的發生，該指示行為就是監督過失行為。

不作為類監督過失行為是指通過消極靜止的方式導致結果發生的行為，比較典型的例子是怠于履職。例如，企業中的產品安全監督人員由于過失未能發現產品存在的缺陷，產品流入市場后發生安全事故。在這種情況下，安全隱患雖然不是監督人員直接造成的，但是該監督行為也是整個生產過程的一部分，該行為對最終事故的發生起到了促進作用，因此該行為也屬于監督過失行為。

需要注意的是，無論是通過作為的方式還是不作為的方式，如果行為沒有促使結果的發生，就不能被評價為監督過失行為。比如，環境監管人員疏忽大意沒有發現企業偷排放污水，最終造成環境污染事故。雖然監管人員的瀆職行為與結果存在因果關系，但該行為僅僅是沒有防止結果的發生，并未對結果的發生起到促進作用。也就是說，此時的監督行為不能歸屬于整個排污行為，因此只能構成瀆職行為而不構成監督過失行為。

（三）罪名的選擇

我國刑法中規定的事故類犯罪大都以違反相關法規并造成嚴重后果為立法模式，沒有詳細規定相關的構成要件，因此，本文認為在發生這些刑法規定的事故時，以相應的罪名追究監督者、指揮者的監督過失責任是完全可行的，但對于某些規定了具體構成要件的事故犯罪，監督者、指揮者因為不具備符合性難以成立相關的犯罪，此時可以通過事故類犯罪的兜底罪名——重大責任事故罪追究其監督過失責任。在某些情況下，還可能出現監督過失與監督者的過失競合，例如，環境監管人員可能因其不當監管既構成環境監管失職罪又構成污染環境罪，此時可以通過想象競合犯的處理方法擇一重罪處罰即可。

結語

監督過失表達了立法者和司法者對公共安全以及公平原則的追求，對我國刑法體系具有重大借鑒意義，但在監督過失的運用和實踐方面，理論界尚未進行深入探討。本文對監督過失運用的合理性和方式進行了初步探討，如何將監督過失有效融入我國刑法體系仍然需要進一步研究，期望本文能為其他學者對監督過失的研究提供思路。