離職后競業限制條款效力研究
——兼評勞動合同法第23 條

郭孝潔

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

勞動者離開原用人單位后享有的自由選擇職業權是一種法律規定的保證其自己和家庭能夠生存并實現個人價值的權利，但是勞動者的離職不但會導致用人單位內部人才的流失，而且可能會產生諸如商業機密這樣具有重要財產價值的商業信息泄露的風險?；谶@一點，我國《勞動合同法》就簽訂競業限制協議的勞動者范圍，競業限制協議的最長期限，以及勞動人和用人單位所應履行的義務等進行了規定。但由于競業限制制度本身性質復雜，以及目前只有兩項法律規定，在勞動仲裁和法院的審判工作中存在不同的裁判標準，其中關于競業限制條款的效力問題爭議較大。在這一背景下，經濟補償金是否明確規定、雇主和職工存在違約行為、期限超過2 年三個因素，對競業限制條款的作用是否有影響，尚未明確，需要統一的司法標準予以評判。

二、勞動合同法競業限制條款的法律解讀

（一）勞動合同法第23 條與公司法競業禁止之比較

競業限制制度最初的目的是防止代理人在掌握被代理人的商業秘密后損害后者的合法權益，后來發展成為公司法中限制董事、經理、高級管理人員經營同類競爭性事務，最終，適用范圍擴大到知曉和掌握公司商業秘密或其他知識產權相關內容的所有雇員［1］。由于公司法和勞動合同法分屬不同的法律部門，其所追求的價值目標也就有所不同，有必要厘清二者之間的關系，避免產生法律解釋和適用中的混亂。

首先，在我國公司法中，董事等高級管理者的競業限制義務通常被稱為競業禁止，與勞動合同中的職工競業限制相比，從字面上看，“禁止”比“限制”更加嚴格；同時，公司法規定，董事競業禁止有法律強制性，雙方無須就競業禁止條件和內容進行磋商，而勞動者競業限制往往不是由勞動法律法規進行直接規定，如果雙方沒有就競業限制條款達成相關協議，則顯然失去了討論競業限制條款效力的意義和基礎。其次，普通勞動者的競業限制期為勞動合同解除或終止后，董事等高管的競業禁止期為其在職期間。也就是說，一旦高管離開原來的用人單位，就不再履行競爭禁止條款的義務，但仍然承擔著后合同的義務，以防止高管不正當泄露企業的商業秘密，從而降低企業的競爭優勢。再次，是否具有請求支付經濟補償金的法定權利，也是高管和普通勞動者之間競業禁制和競業限制區分的重要因素，在該協議中規定用人單位應負有按月支付的經濟補償金義務的競業限制協議本質上是雙務合同，經濟補償金是為填補勞動者在離任后不能從事與其原有崗位形成競爭關系的職業而提供的間接性財產損失。但對公司的高管來說，在其任職期間履行了競業禁止的義務，公司不需要支付相應的經濟補償。

（二）勞動合同法第23 條立法目的透析

勞動合同法第23 條規定，用人單位在勞動合同或保密協議中可以與勞動者簽訂競業限制條款，從表面上看，“可以”這個詞代表了該條款屬于權利性的規定，勞動合同法授予用人單位自由選定是否簽署競業限制條款的權利。其實并非這樣，第23 條不是所謂的“賦權用人單位”，而是立法者對雙方的利益進行了衡量，在限制契約自由的同時留下了“意思自治”的空間，勞動者是否接受了用人單位“以支付經濟補償金換取職業自由”這一要約，同樣屬于勞動者的權利和義務［2］。

勞動合同法第23 條充分考慮了企業和勞動者的不同合理需求。從企業的角度來看，知識技術的創新是企業競爭優勢的重要組成部分，也是推動產業發展、國家經濟社會進步的重要力量。為鼓勵創新政策得以落實，就要對企業的商業秘密和知識產權實行法律保護。員工的跳槽和挖墻在當代社會中已經屢見不鮮，若從企業離職的員工已知悉掌握原用人單位的商業秘密，當其在新的用人單位履行工作職責時，原用人單位便因此要承擔商業秘密被泄露的風險。但是，當從勞動者的角度來考慮，如果勞動者因為掌握或接觸到用人單位的商業秘密而失去離職或重新選擇工作的自由，進而對個人及家庭生存的條件造成影響，顯然對社會穩定不利。

從權利位階的角度看，勞動權是具有人身專屬性的一種權利，其地位應高于雇主財產權。立法者的目標是在衡量用人單位的財產權和雇員勞動權后，既要確保用人單位的商業秘密等具有財產性質的知識產權內容不因勞動者的離職而泄露，又要確保勞動者不會因職業自由的限制而喪失生存的基礎。

三、離職后競業限制條款效力認定的三大考量

（一）未約定經濟補償，競業限制條款的規定應屬于無效

經濟補償條款是勞動者在履行非競業義務時的對價，應在協議中作出明確規定。但在現實情況中，許多用人單位與勞工協商確定競爭限制條款時，利用一部分勞動人員對勞工法律不了解，并沒有規定經濟補償金的支付，或者雖然約定了經濟補償金，但是沒有確定具體數額或計算方式。一旦勞動者發生違反合同規定的情況，當用人單位提請仲裁，仲裁員面臨的首要問題是，沒有約定經濟補償的競業限制協議是否有效。不同地區的法院對這一觀點有不同的看法，包括“有效論”“無效論”以及“單方無效論”［3］。上海市高等人民法院認為，既然競業限制的約定以雙方意思表示一致作為成立的基礎，雖然沒有明確規定用人單位對經濟補償的支付，但競業限制條款依然有效，雙方可以就經濟補償進行協商。江蘇省高院認為，未約定經濟補償條款的競業限制原則上對勞動者無效力，但如果勞動人員要求履行競業限制協定，并要求雇主補充經濟賠償金，法院應對此支持。

筆者認為，沒有約定經濟補償條款，競業限制協議應是無效的，但雇員可以要求雇主對其已經履行的不競業義務進行對價補償。原因是，對于被限制職業自由的勞動者，特別是只擁有一項技能的工作人員來說，經濟補償金是他們離職后維護個人和家庭生活的一種重要來源，也是立法者設定解決權益沖突問題的最佳方案，而沒有明確的經濟賠償約定，顯然不符合立法目的。我國除《勞動合同法》外，還有其他法律法規為用人單位提供商業秘密的有效保護，即使競業限制條款失去效力，用人單位也可以按照《反不正當競爭法》的相關規定要求離職者履行保密義務。要求離職的勞動者履行不競爭義務，并非用人單位維護其商業秘密的唯一途徑，但經濟補償可能是處于較弱地位的勞動者唯一的生活來源。因此，對于未約定經濟補償而認定競爭限制條款無效是既合法又合理的。

（二）違約行為不影響競業限制條款效力

這里的違約主體可能包括企業勞動者，同時也包括雇主。當勞工違反了某項競業限制協定并支付過違約金時，是否認為需要停止繼續執行該項競業限制條款?這與競業限制條款的效力之間有著密切關系。在普通民事合同中，一方違約和填補了對方的損害之后，合同一般因無法繼續執行而喪失效力。但在勞動合同中，離職勞動者有可能繼續履行其不競爭義務，因為企業的商業秘密往往具有更高的財產價值，而且由于現代信息技術的快速發展，商業秘密一經泄露，就會出現迅速傳播的趨勢，限制離職勞動者競業可以防止商業秘密的擴散，從而避免進一步擴大商業秘密泄露范圍。當用人單位非法解除勞動合同時，競業限制條款的效力也同樣不應受到影響。合同法律效力與違約履行合同本身應該是兩種獨立的法律概念，不能混為一談。勞動者請求雇主支付違法解雇的經濟賠償，并要求上述經濟補償，二者不存在沖突。如果用人單位違法解除勞動關系，會導致競業限制條款在同時喪失效力，則必然不利于市場公平競爭秩序的構建和維護。

（三）超出2 年期限的競業限制條款無效

我國《勞動合同法》將競業限制條款的最高期限設定為2 年，但沒有明確規定超期的競業限制條款效力如何。有觀點認為，由于法律沒有規定超出2 年的競業限制條款是無效的，因此，該條不屬于強制性的效力性規定，可以得出不應否定超越期限的競業限制條款效力的結論［4］。對于一些企業的高新科技性崗位，雇員所掌握并接觸到的商業秘密經濟價值很高，一旦泄漏就完全喪失了繼續保密的可能性，或使商業秘密價值大大下降。因此，允許用人單位與勞動者進行自由協商，約定競業限制期可以更好地保護企業的商業秘密。但是，我們也要看出勞動合同和普通民事合約的區別，勞資雙方因是否擁有生產材料而不具備平等協商的實力，勞動法語境中的契約自由如果沒有立法強制的干預，就不可能在合同結果中實現公平正義。勞動合同法規定了競業限制條款的上限，即為防止用人單位過度利用資本優勢，強迫使用者簽訂一項不合理的競業限制條款?？偠灾?，超期的競業限制條款在2 年期限屆滿后就自動失去效力，離職勞動者無須再繼續履行不競業義務。