偵查行為錄音錄像的多元功能及其運用

趙艷紅

（安徽財經大學 管理科學與工程學院，安徽 蚌埠 233000）

一、偵查行為錄音錄像的相關規范

2012 年《刑事訴訟法》修訂時，第121 條增設了有關訊問錄音錄像的規定，但僅限于對訊問行為的錄音錄像，且并未覆蓋所有案件，強制性錄音錄像僅限于“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”，而其它案件則是“可以對訊問過程進行錄音或者錄像”。但在行政規章和其它行政規范性文件中，偵查行為錄音錄像的范圍則被大大擴展。

對于訊問錄音錄像的具體范圍，公安部于2014 年頒布《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》，明確了“重大案件”的范圍，并且明確了訊問錄音錄像不僅適用于在執法辦案場所進行的訊問，也適用于對不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地點或者其住處進行的訊問，以及緊急情況下在現場進行的訊問；并且“看守所訊問或者通過網絡視頻等方式遠程訊問犯罪嫌疑人”的也應錄音錄像；對于犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人等8 類情形的訊問也“應當”錄音錄像。

除了上述《刑事訴訟法》及《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》中的訊問錄音錄像規定之外，2012 年底公安部修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》中，還對多種偵查行為規定應當錄音錄像，如第59 條規定調取證據時的錄音錄像，第166 條規定受案時的錄音錄像，第167 條規定對案件初步處理的錄音錄像，第211 條規定勘查重大案件現場的錄音錄像，第216 條規定偵查實驗的錄音錄像，第225 條規定扣押貴重物品時的錄音錄像，第253 條規定辨認的錄音錄像?？梢哉f2012 年的《公安機關辦理刑事案件程序規定》幾乎將錄音錄像要求擴大到所有的重要偵查行為。2020年修改的《公安機關辦理刑事案件程序規定》也保留了上述規定。

為了貫徹十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的關于建立執法全過程記錄制度的要求，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2016 年底聯合發布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中，要求“探索建立命案等重大案件檢查、搜查、辨認、指認等過程錄音錄像制度”。

公安部于2016 年底還頒布了《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》，要求在接受群眾報警或者110 指令后處警、當場盤問、檢查、現場處置、當場處罰、辦理行政、刑事案件進行現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認、扣留等行政行為或刑事偵查行為中，應當進行現場執法視音頻記錄。這一規定進一步細化了《公安機關辦理刑事案件程序規定》的錄音錄像要求。

隨著公安機關執法規范化的不斷推進，偵查行為錄音錄像作為規范化建設的重點內容之一，也正在逐步深入貫徹于司法實踐，正如有學者所言，在規范意義上，我國已經成為世界上對刑事執法錄音錄像范圍要求最廣的國家。[1]

盡管實務中偵查行為錄音錄像的范圍已經擴展甚廣，但學術界對這一法律現象的關注和研究卻不夠充分。目前學術界的研究熱點在于訊問錄音錄像，但對于其它偵查行為的錄音錄像問題卻少有涉及。對于訊問錄音錄像，較為普遍的觀點認為訊問錄音錄像具有保障嫌疑人權利、促進司法公正、證明訊問的合法性、保障筆錄的公信力和確定力、防止翻供、作為口供使用等功能。①對訊問錄音錄像上述功能的觀點可參見沈德詠、何艷芳：《論全程錄音錄像制度的科學構建》，《法律科學》2012 年第2 期，第141 頁；董坤：《偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發展路徑》，《法學研究》2015 年第6 期，第156 頁；謝小劍、顏翔：《論同步錄音錄像的口供功能》，《證據科學》2014 年第2 期，第191 頁。然而，除了這些功能之外，訊問錄音錄像還有何功能？除了訊問錄音錄像之外，其它偵查行為錄音錄像在刑事訴訟中有何功能？司法界、學術界甚至立法者對此問題卻考慮不多?？梢钥隙ǖ氖?，其它偵查行為的錄音錄像與訊問錄音錄像在功能上有某些部分是相同的，如防止偵查人員非法取證，但除此之外，還有一些其它功能可能尚未被充分認識，并由此會減損偵查行為錄音錄像制度的總體功效。因此，在我國已經在規范上要求對廣泛的偵查行為進行錄音錄像的前提下，全面探討偵查行為錄音錄像在證據制度方面的功能，有利于糾正司法人員對偵查行為錄音錄像的不當認識，充分發揮其法律價值。

二、偵查行為錄音錄像的多元功能

對于各類偵查行為錄音錄像來說，最主要的功能之一就是防止偵查人員違法取證，這一點是不容置疑的，也是《刑事訴訟法》及公安部規章、規范性文件規定偵查行為錄音錄像的主要目的。②如對于訊問錄音錄像制度，全國人大法工委刑法室的解釋是：“……有利于保障訊問活動依法進行，保障犯罪嫌疑人的合法權利……?！眳⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室：《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012 年版，第156 頁。需要說明的是，此處的違法取證，是指偵查人員采取違法手段進行取證，包括刑訊逼供、違法搜查或扣押、違法檢查等。除了防止偵查人員違法取證之外，偵查行為錄音錄像還具有如下功能。

（一）作為證明力審查的輔助證據

從法官、檢察官角度來看，偵查行為錄音錄像能夠在證據的證明力審查中發揮一定的輔助作用，防止錯誤采信虛假證據。在中外近年來披露的諸多冤假錯案中，虛假證據是導致錯判的主要原因，而形成虛假證據最主要的也是先期的原因是警方的偵查活動，潛在的錯誤通常是由警方不合標準的偵查程序所引發的。[2]從我國已發現的冤假錯案來看，警方訊問時采取刑訊逼供、誘供、指供是導致錯案的主要原因，相比之下，國外導致錯案的證據原因更加多元化，警方收集虛假的證人證言、辨認結果、線人證言、各種實物證據都是導致錯案的原因。但隨著我國偵查訊問程序的規范化，刑訊逼供、誘供、指供等不當手段的使用將受到極大限制，而口供之外的其它證據的證明作用將日益凸顯，因此，其它證據的收集過程如果不符合規范，同樣會導致偵查取證中產生虛假證據并可能導致錯案。而對這些證據的收集過程錄音錄像，是有效避免錯誤采信虛假證據的措施之一。

如對于線人來說，尤其是那些自身可能面臨追訴的線人，有著強烈的作虛假證言的動機，警方也可能出于破案的急切需求而對線人作出的可能虛假的證言睜一只眼閉一只眼，而警方與線人之間的接觸、詢問、證言記錄都是秘密進行的，警方也不愿披露線人的個人信息，所以對于線人證言的可靠性往往難以準確判斷，容易導致錯案。因此，國外有學者認為對于線人的訊問至少應當錄音，最好進行錄像。對于被關押的線人，錄音錄像應當包括所有警方與其進行的談話；對于其他未關押的線人，錄音錄像應當自他們同意與警方合作時開始。對線人作證過程中的所有言詞交流進行錄音錄像是事后評判線人可靠性及防止警方通過操縱線人獲取虛假證言的最佳措施。[3]我國司法實踐中對線人的使用基本上處于保密狀態，偵查人員與線人的交流記錄不會出現在案卷中，而只會存于偵查內卷中，或根本沒有任何記錄，因此法官、檢察官事后很難對線人提供的線索或證言進行核實。

證人的錯誤辨認也是導致冤假錯案的主要原因之一，正因如此，國外有學者建議應當對證人辨認過程進行錄音錄像，錄音錄像必須是完整的，即包含警方與證人接觸的全過程。根據錄音錄像中警方是否使用了誘導性或強制性的語詞、組織辨認的警察是否妥善安排了辨認程序、是否對證人提供了不當誘惑等方面，可以有效地判斷辨認結果的準確性，而且也可以為上訴審提供可資審查的記錄。[4]國外還有學者提供了具體的辨認程序錄音錄像的建議，如針對猶他州的證人辨認程序，美國學者認為除了客觀條件不允許之外，應當全部進行錄音錄像，錄音錄像應當包含如下內容：a.所有經程序而產生的辨認結果，辨認者的簽名，以及辨認者對自己辨認結果的信心度，如果辨認者拒絕簽名，警察應當注明；b.列隊辨認中所有人的姓名；c.辨認的日期、時間、地點；d.辨認者的所有陳述，包括對辨認結果的信心度；e.是照片辨認還是列隊辨認，照片或列隊者的數量；f.照片或列隊者的來源；g.照片辨認中所有的照片；h.在列隊辨認中，所有參與列隊的人。[5]之所以要求如此詳細的辨認程序錄音錄像，就是因為對于法官和陪審團來說，觀看辨認錄像有助于從上述方面判斷辨認結果的準確性。我國司法實踐中對于辨認程序通常僅簡單制作辨認筆錄，并附上被辨認對象的照片，雖然《公安機關辦理刑事案件程序規定》第262 條規定“必要時，應當對辨認過程進行錄音錄像”，但實踐中一般對辨認的完整過程進行記錄，所以導致司法人員事后難以審查辨認結果的可靠性，一些錯案的產生也與不可靠的辨認有緊密關聯。①如根據學者統計，近年媒體報道的影響較大的冤假錯案中，與辨認相關的共有19 件，參見王佳：《刑事錯案與辨認》，《人民檢察》2011 年第14 期，第22 頁。因此有學者建議要完善辨認程序，[6]但實際上，辨認錄音錄像是一種成本低廉、便于實行的措施，可為事后審查辨認結果提供可靠的依據。

更重要的是，對被告人訊問過程尤其是羈押訊問進行錄音錄像，訊問錄音錄像除了可以作為防止警察非法訊問的手段之外，還是判斷被告人口供可信性的重要依據，即可通過錄音錄像中顯示的訊問過程中警察是否透露了案件細節或使用強迫性詞語，發現可能存在的虛假口供。[7]研究發現，即便是虛假口供，也包含了大量的、準確的、詳細的案件信息，很容易誤導并使人相信這些虛假口供，而口供中的這些信息極有可能是警察在訊問時透露給被告人的，因此，訊問錄音錄像對于識別虛假口供來說至關重要。只有對訊問過程全程錄音錄像，才能使法庭準確判斷警察在訊問時是否采取了誘導性用語，而避免控辯雙方通過并無實質效果的“宣誓競賽”來解決這一問題。但很多國家都未重視訊問錄音錄像的這種證明作用，如在美國，聯邦及各州對于訊問錄音錄像并無統一要求，雖然有少數州要求訊問要錄音錄像，但仍有很多部門包括聯邦調查局都拒絕將訊問錄音錄像作為強制性要求。因此美國有學者建議，對于警察與被告人之間所有的交流過程都應當錄音錄像，錄音錄像中應當清楚的表明警察在訊問中沒有采取有缺陷的訊問方式。[8]不過在2010 年美國統一法律委員會制定并交送各州的《統一羈押訊問電子記錄法案》（Uniform Electronic Recordation of Custodial Interrogations Act）中，已經明確規定在警方應當進行訊問錄音錄像而未錄制時，將口供不可靠作為排除理由，[9]反映出其將保障口供真實性作為訊問錄音錄像的功能。我國《刑事訴訟法》也規定了訊問錄音錄像制度，但從定位來看，主要是將其作為防止刑訊逼供等非法訊問手段或者防止翻供的措施，而未重視其在審查口供真實性方面的作用，因此，《刑事訴訟法》并未要求訊問錄音錄像必須隨案移送，且只有對取證合法性有爭議時才可調取訊問錄音錄像。但2020 年修改的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第74 條作出了突破性規定：“依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送，導致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當依法排除；導致有關證據的真實性無法確認的，不得作為定案的根據?！睆脑摋l規定可見，最高人民法院已經認可訊問錄音錄像可以作為審查“有關證據”真實性的證據，“有關證據”自然主要是指口供。

綜上，在以上幾種收集證據的偵查行為中，警察收集證據的過程中如果有誘導、泄露案件信息等不當行為，就有可能會導致虛假證據，但傳統的偵查行為記錄方式卻無法記錄或反映這些不當行為，所以法官、檢察官就難以根據取證操作程序來判斷證據的真實性，并可能由此導致冤假錯案。以上幾種證據均為言詞證據，雖然被告人在庭審時會翻供，證人如果出庭也可能會改變證言，但基于刑事司法中常見的“隧道視野”現象，①在心理學上，“隧道視野”是指選擇性地集中于某目標而不考慮其他可能性的一種傾向，參見黃士元：《刑事錯案形成的心理原因》，《法學研究》2014 年第5 期，第28 頁。即便出現了能夠動搖最初假設的新證據，司法人員也難以改變其固有觀點，所以被告人的翻供及證人的翻證通常難以被采信。[10]對于實物證據來說，也面臨著同樣的問題，即如果沒有充分的、可靠的記錄，就會導致司法人員難以準確判斷證據的真實性，從而可能錯誤地采信虛假證據。正是因為如此，大陸法系有學者針對歐盟于2014 年正式通過的《歐洲偵查令》中缺乏證據收集過程記錄的問題指出：“目前的版本仍需要修改，增加要求執行機關對證據如何收集（保存、分析、移交）過程的記錄，否則就可能會有一些無從發現的證據的污染或缺失情況?！盵11]

在我國，雖然目前從法律、司法解釋和規章方面對于偵查行為的錄音錄像規定較多，但大多將其主要功能定位于防止偵查人員非法取證。然而除了這一功能之外，錄音錄像制度的另一主要功能在于防止司法人員錯誤采信虛假證據，即通過查看取證過程錄音錄像，從偵查人員的取證規范程度、證據產生的環境、提供證據者的個人情況等方面對證據的真實性進行判斷，提高認定證據的準確率。

從實踐中看，在我國已經糾正的一些錯案中（包括因未達證明標準而改判的案件），就存在缺乏偵查取證的客觀記錄而錯誤采信證據的現象。在實物證據方面，如河南吳金義故意殺人案，對于警方在現場發現的“血手印”，雖然現場勘驗筆錄中對該掌紋和另外兩枚指紋的提取有記載，但沒有見證人證明，“血掌印”也沒有單獨制作提取筆錄，現場照片也不能確切證明血掌印是從哪里提取的，但一、二審法院卻均采納和采信了該“血手印”證據，并將其作為判決吳金義有罪的重要證據。①參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》2009 年第5 集，第579 頁。在言詞證據方面，則更為普遍地存在因偵查人員通過刑訊逼供、引供、誘供等手段獲取虛假的口供、證人證言而導致錯案的情形，如佘祥林案中非法收集的虛假的口供、現場辨認結果、證人證言；趙作海案中對口供、證人證言的非法收集。而在另一些案件中，即便目前尚不能明確是否屬于錯案，但由于偵查行為客觀記錄的缺失，也導致證據真偽難辨并形成疑案，如河北王朝搶劫案中，偵查人員提取現場的一個帶有指紋的酒瓶時，扣押物品清單只有一名偵查人員簽字，且事后現場勘查手寫筆錄丟失，導致辯方對酒瓶是否提取自現場、是否帶有指紋提出質疑，而該酒瓶、指紋是能夠證明王朝有罪的關鍵證據，②參見河北省保定市北市區人民法院〔2011〕北刑再初字第2 號刑事判決書。因此導致能否認定王朝實施搶劫行為存在一定疑問。

可以想見，如果在這些案件中能夠對收集證據的各種偵查行為進行全程錄音錄像，將會為檢察官、法官、當事人事后審查證據的真實性提供最具價值的資料，能夠大大減少錯誤采信虛假證據的可能性。雖然我國創設偵查行為錄音錄像制度的主要目的在于防止非法的偵查取證行為，但需要注意的是，非法偵查取證行為所獲取的未必一定是虛假證據，而合法的偵查取證行為所獲取的也未必一定是真實證據，所以即便通過偵查行為錄音錄像的強制性要求能夠防止偵查人員采取非法偵查行為，也不能確保所取得的證據一定是真實的。對于證據是否真實，要結合證據的來源、產生過程、是否受到污染等方面進行綜合判斷。目前《刑事訴訟法》和司法解釋規定搜查、扣押等偵查行為要制作筆錄、清單，也是為了保障證據的真實可靠性，防止產生虛假證據，③如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第86 條第1 款規定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據?！钡?9 條規定：“證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：……（二）書面證言沒有經證人核對確認的；……?！钡?4 條規定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）訊問筆錄沒有經被告人核對確認的；……?！睂τ谏鲜鲆幎ㄔ诒Ｕ献C據真實可靠性方面的規范目的問題，可參見縱博：《“不得作為定案根據”條款的學理解析》，《法律科學》2014 年第4 期，第69 頁?？v博、馬靜華：《論證據客觀性保障規則》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2013年第4 期，第76 頁。但相比筆錄、清單，偵查行為錄音錄像的全程性、直觀性特征決定了其能夠提供更客觀、準確的判斷依據，能夠有效防止錯誤采信虛假證據而導致錯案。

（二）保障當事人質證權

從當事人角度來看，偵查行為錄音錄像有利于保障當事人的質證權。根據我國學者的研究，在我國刑事庭審中較為普遍地存在舉證質證的虛化現象，由于控方所舉證據形式基本上是各類筆錄，如證人證言筆錄、搜查筆錄、勘驗檢查筆錄、偵查實驗筆錄等，所以對于辯方來說，只能針對各類筆錄進行質證，而難以通過詢問證人、偵查人員等進行質證。[12]問題在于，僅對筆錄進行質證難以達到充分質證的效果，因為證據的證明力要根據上述證據的來源、產生過程、是否被污染等方面進行判斷，由于筆錄記載具有選擇性、加工性、事后性的特征，難以準確反映上述方面，如對于證人證言筆錄來說，如果證人未出庭，僅從證言筆錄中根本無從得知證人作證時偵查人員的詢問情況、證人作證時的具體表現、證人的完整陳述，所以對證言筆錄的質證只能針對筆錄中是否有矛盾之處、是否存在不合邏輯或常理之處，而這往往難以達到質證的效果。同樣，對于各類實物證據，雖然法律和司法解釋要求應當有筆錄或清單，以及勘查現場時應當有照片、現場圖，但從筆錄、清單、照片、現場圖中是難以再現實物證據的發現、固定、提取過程的，而在這些過程中的任何不規范之處，都可能會導致證據的失真或者缺失。如偵查人員在打撈尸體時使用了尖銳的金屬工具；或在現場忽視了對有價值證據的提取等。但這些情況如果不記載在筆錄、照片中，辯方就無從得知，也無法提出有效的質證意見。所以，偵查行為錄音錄像能夠提供更為全面、客觀的依據，有利于保障當事人的質證權真正實現。

正是因為如此，域外在研究這一問題時，不僅要求對偵查行為錄音錄像，而且必須保障在證據開示中辯方能夠獲取錄音錄像。如對于線人證言，應當確保辯方能夠獲得警方與線人之間交涉過程的錄音錄像，因為線人是“最危險的控方證人”，隨時會編造或夸大其證言，并使其證言成為看似可信度高的故事，所以對警察與線人之間的對話都應當錄音錄像，讓辯方能夠通過錄音錄像對線人證言進行質證。[13]對于被告人口供來說，錄音錄像是保障辯方對審前口供進行質證的重要措施。如前所述，被告人審前口供的真偽往往難以辨別，因為警方在訊問時可能會有意無意透漏一些案件信息，即便被告人是真正無辜的，但如果按照這些信息作出有罪口供，對于不知情者來說就難辨其真假。對于那些生理或精神有缺陷的被告人來說，作出虛假口供的可能性更高，因此更需要對其訊問過程錄音錄像，以便其辯護人能夠根據審訊情況對其口供進行有效質證。如在美國德克薩斯州的Stephen Brodie 一案中，正是因為對Brodie 的訊問過程進行了錄像，后來律師和審訊專家才得以通過一起觀看錄像發現Brodie的口供極不可靠，甚至不能算是口供，只能被視作聾啞人Brodie和警察之間交流信息的誤解。因此，正如聯邦最高法院斯卡利亞大法官所言，訊問錄音錄像99%都是對控方有利的，但剩下1%是對辯方有利的，之所以對辯方有利，是因為從中能夠發現明顯的有利于被告人的信息。[14]因為訊問錄音錄像能夠保障辯方對被告人口供的有效質證，從訊問過程中發現被告人口供存在的問題。為了通過訊問錄音錄像而進行有效的質證和辯護，美國律師協會呼吁執法機關對訊問進行全程錄音錄像，并呼吁法院和立法機關將錄音錄像作為強制性要求。[15]

在我國，目前尚未重視偵查行為錄音錄像保障當事人質證權的功能。我國的偵查行為均是秘密進行的，不僅排除辯方的參與，甚至也排除了檢察官的參與，偵查結束后，多數證據都是以筆錄的形式移送，并且各類筆錄的證據能力和證明力一般不受挑戰和質疑，[16]因此，之所以出現上述質證虛化的情況，實際上是因為當事人對偵查取證過程毫不知情而無從質證。雖然偵查應當遵循保密原則，但這種保密只能是適度保密，而非絕對保密，其例外就是偵查公開原則。[17]在不妨害訴訟、不會對證人等主體造成危險的前提下，至少取證過程應當讓當事人（特別是被告人）知情，否則就會使被告人的質證權形同虛設。而偵查行為錄音錄像是讓當事人對偵查取證過程知情的最好手段，能夠保障當事人的質證不僅針對各類證據筆錄中發現的問題，還能針對取證過程中存在的可能導致證據失真的問題，使質證實質化。

需要指出的是，雖然目前我國正在推進“庭審實質化”的改革，但改革主要針對的是以往證人、鑒定人不出庭而導致言詞證據舉證質證虛化的問題，而對實物證據的舉證質證問題涉及不多。如前所述，實物證據的取證過程中任何不規范之處都可能會導致證據失真，所以庭審實質化的改革還應當關注實物證據的質證問題，尤其是實物證據取證過程方面的質證。另外，即便經過改革成功地解決了證人、鑒定人的出庭問題，但是按照目前《刑事訴訟法》規定，證人庭前證言依然可以作為證據使用，對證人庭前證言的質證也難以充分進行，因為當事人只能從證言筆錄記載本身進行質證，無法根據證言的取證過程進行質證。因此，偵查行為錄音錄像制度在保障當事人質證權方面，與“庭審實質化”的改革并不重復，也非多余，而有其必要性。在我國廣泛地實施偵查行為錄音錄像之后，要認識到并充分發揮其保障質證權的功能。

（三）提高訴訟效率

除了防止非法取證行為、防止虛假證據、保障當事人質證權之外，偵查行為錄音錄像制度還可以提高訴訟效率，即通過錄音錄像這種客觀化的取證記錄手段，節約取證的人力資源，降低司法資源的消耗，同時減少證據方面的爭議，提升訴訟效率。以訊問錄音錄像為例，英美法系不同國家的學者通過實證研究，得出了相似的結論，即通過訊問錄音錄像大幅減少了辯方提出的排除口供或陳述的動議，增加了有罪答辯率，使法庭審判所花的時間大為縮減，且因為無需再進行紙質的記錄，訊問錄音錄像甚至還提高了審訊的效率。①See Thomas P.Sullivan，Police Experiences with Recording Custodial Interrogations，the report of Center on Wrongful Convictions，Bluhm Legal Clinic，Northwestern University School of Law，http://www.law.northwestern.edu/wrongfulconvictions/Causes/CustodialInterrogations.htm，2004;David Dixon，Videotaping Police Interrogation，working paper of University of New South Wales，http://law.bepress.com/unswwps/flrps08/art28，2008.即便辯方仍提出證據方面的動議，法官也可以直接審查審訊錄音錄像，因此幾乎不需要再傳喚其他證人出庭作證，有利于減少檢察官、律師、法官和陪審團的出庭時間。所以，雖然審訊錄音錄像需要一定的成本投入，但對審訊錄音錄像的成本—收益分析如果考慮到那些不能簡單的化約為金錢的成本和收益，如庭審時間的縮短、指控準確率的提高、錯誤判決的減少等，整個刑事司法體制的收益仍是提升的。[18]

在我國，隨著非法證據排除規則在《刑事訴訟法》中的確立，以及庭審實質化改革的推進，刑事訴訟中對證據能力、證明力的爭議會不斷增多。雖然法律也設置了一些防止權利濫用的措施，但效果必然是有限的。以非法證據排除問題為例，《刑事訴訟法》第58 條第2 款規定：“申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料?！钡鶕珖舜蠓üの谭ㄊ业慕忉?，這里的“線索”是指可說明存在非法取證情形、指導調查進行的信息；“材料”是可用于證明非法取證行為存在的材料?？梢?，對于當事人提出非法證據排除的要求是比較寬松的。[19]再者，由于信息的不對稱，當事人對控方的取證過程無法知情，除了正當的非法證據排除申請外，也可能會將排除非法證據作為一種投機的辯護策略，或將其作為嘩眾取寵的手段，降低訴訟效率。根據我國學者的實證研究，在某地的三級法院2013 年受理的案件中，共有2.7%的案件被告人提出了排除非法證據的申請，而法院則對其中40%以上的案件啟動了非法證據調查程序。[20]如果按照這種比例，全國范圍內司法機關在非法證據排除問題上將會花費大量的時間、人力、財力，而如果能夠嚴格實行偵查行為錄音錄像制度，通過庭前查看錄音錄像，如果未發現偵查取證過程存在問題，就會減少當事人提出的非法證據排除申請，即便通過錄音錄像發現偵查取證中存在問題，也能使爭議盡快得以解決，從而減少上述時間、人力和財力成本，提高訴訟效率。

三、偵查行為錄音錄像的移送及運用規范

如上，偵查行為錄音錄像具有多元功能，雖然我國目前在法律和司法解釋、規章中確立了諸多偵查行為錄音錄像規范，但司法人員對偵查行為錄音錄像的多元功能尚未完全認識，所以也未能在實踐中充分發揮這些功能。而正是因為如此，偵查行為錄音錄像在實踐中才會出現一些爭議，如訊問錄音錄像是否必須移送，辯方是否有權查看或復制錄音錄像，錄音錄像是否能在法庭審判中被舉證質證等。實際上，如果能夠對偵查行為錄音錄像的功能進行正確定位，這些問題就迎刃而解了，甚至不成為問題。

（一）偵查行為錄音錄像是否應當隨案移送

《刑事訴訟法》雖然確立了訊問錄音錄像制度，但并未明確錄音錄像是否應當隨案移送。2012年底六部委發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第19 條規定：“偵查人員對訊問過程進行錄音或者錄像的，應當在訊問筆錄中注明。人民檢察院、人民法院可以根據需要調取訊問犯罪嫌疑人的錄音或者錄像，有關機關應當及時提供?！卑凑者@一規定，訊問錄音錄像并非必須移送，而只是在需要時由檢察機關或法院調取?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》和《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》規定的其它偵查行為錄音錄像，也未明確是否必須隨案移送。目前，只有《人民檢察院刑事訴訟規則》第75 條第2 款規定自偵案件的訊問錄音錄像必須隨案移送：“人民檢察院直接受理偵查的案件，負責偵查的部門移送審查逮捕、移送起訴時，應當將訊問錄音、錄像連同案卷材料一并移送審查?！倍趯嵺`中，各地也有不同做法，如有的地方在《刑事訴訟法》修改前就要求對于特定案件必須移送錄音錄像，而《刑事訴訟法》修改后則延續這些做法；[21]但其它地方則按照《刑事訴訟法》和六部委規定，并未要求必須移送。

法律和司法解釋、規章之所以并未要求偵查行為錄音錄像必須隨案移送，主要就是因為僅將錄音錄像作為防止偵查人員非法取證的措施，并未認識到錄音錄像的其它功能，所以也未要求必須隨案移送，而只是在對取證手段合法性問題發生爭議時才進行調取。實際上，偵查行為錄音錄像是一種重要的過程證據，即對某一調查取證的過程事實發揮證明作用的證據。過程證據除了可以證明非法證據排除之類的程序性事實之外，也具有對實體事實的證明作用，即通過對定罪量刑相關的言詞證據或實物證據的證明力發揮印證作用，從而防止錯誤采信虛假證據。[22]在這個意義上，當偵查行為錄音錄像作為過程證據對實體事實進行證明時，也就是日本學者所稱的補助證據，即證明補助事實（有關實質證據的可信性的事實）的證據。[23]如果不要求證據提供者必須提供過程證據，就可能會在取證過程中出現偽造、變造證據的情況，且難以被他人發現。上文第一部分探討偵查行為錄音錄像防止虛假證據的功能，實際上就是以過程證據的形式防止取證過程的不規范導致的虛假證據。所以，任何提交實物證據和言詞證據的一方，不論是控方、辯方，還是裁判者，都需要同時提交旨在證明證據收集過程的證據材料。[24]這也就意味著當偵查行為錄音錄像作為過程證據對所取證據的證明力進行證明時，應當隨案移送。

另外，訊問被告人和詢問證人的錄音錄像不僅可以發揮過程證據的作用，本身也可以作為口供筆錄、證言筆錄的更優替代形式而被使用。如在英、美等國，口供的錄音錄像均可作為獨立的供述固定方式，甚至無需再制作供述筆錄。在我國，也有學者和實務界專家認識到訊問錄音錄像作為口供固定方式的作用，①相關的觀點參見沈德詠、何艷芳：《論全程錄音錄像制度的科學構建》，《法律科學》2012 年第2 期，第141 頁；謝小劍、顏翔：《論同步錄音錄像的口供功能》，《證據科學》2014 年第2 期，第191 頁。而且全國人大法工委刑法室甚至也認為，訊問錄音錄像具有固定和保存證據的作用，[25]但由于《刑事訴訟法》明確規定訊問犯罪嫌疑人時要制作筆錄，而且以筆錄固定口供已經成為約定俗成的取證方式，所以目前實踐中將訊問錄音錄像作為固定口供方式的情況非常罕見。而對于證人證言來說，最佳方式當然是證人出庭，但在證人無法出庭、法官未允許證人出庭，或當事人未對證言提出異議并申請證人出庭時，詢問證人錄音錄像依然是比證言筆錄更優的證據形式。當訊問或詢問錄音錄像作為筆錄的替代證據而被使用時，當然更應直接隨案移送。

（二）辯方對偵查行為錄音錄像的查閱和復制

與上一問題相聯系的是，如果作為過程證據使用的偵查行為錄音錄像應當隨案移送，那么辯方是否有權查閱、復制呢？我國《刑事訴訟法》和司法解釋并未明確規定這一點，但2013 年最高人民法院針對廣東省高級人民法院的請示曾發布《關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像問題的批復》，明確表示只要訊問錄像隨案移送至法院，就屬于案卷材料，律師可以復制。但該批復主要是針對將訊問錄像作為證明取證合法性的證據材料這一用途，并不涉及本文所述的發揮其它功能時是否能夠復制的問題。同樣，《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》也未對此作出規定。

如果考慮到偵查行為錄音錄像屬于過程證據，不僅能夠證明取證合法性，還能夠證明實體證據的真實性，并且訊問和詢問錄音錄像甚至可以直接作為實體證據，那么按照《刑事訴訟法》第40 條的規定，律師當然有權查閱、復制，因為此時偵查行為錄音錄像是案件證據的一部分，偵查機關必須隨案移送，而移送之后律師就可以依法查閱、復制，否則就難以保障辯方質證權、辯護權的充分行使，所以，檢察機關、法院不得以錄音錄像不屬于“案卷材料”為由拒絕律師查閱、復制。實際上，即便是在錄音錄像僅發揮證明取證合法性的功能時，按照最高人民法院的上述批復，都應當允許律師復制，更遑論錄音錄像作為過程證據或實體證據使用的情形。正是基于如上原因，其它國家和地區普遍允許律師查閱和復制錄音錄像，如英國是將訊問錄音錄像直接作為固定口供的證據使用的，其《警察與刑事證據法》守則E 第4.19 款和守則F 第4.19 款規定，會見結束時，訊問人員應當給嫌疑人一份書面通知，說明錄音錄像材料的用途以及查看錄音錄像材料的方法，并告知嫌疑人如果其被起訴或者被通知將被起訴，警方將盡可能及時給他提供一份錄音錄像材料的復制品。我國臺灣地區雖未將訊問錄音錄像作為固定口供的證據使用，但將其視為筆錄的輔助證據，因此也賦予辯方提前復制、查閱的權利。其相關文件有類似規定，辯護人于審判中得檢閱卷宗及證物并得抄錄或攝影，我國臺灣地區相關部門根據這一規定，專門制定“各級法院刑事、行政訴訟及少年保護事件律師閱卷要點”，其中規定，律師閱卷，除閱覽外，可自行或繳納費用請求法院影印、抄錄、攝影之，并得申請交付法院電子筆錄光碟或轉拷刑事案件卷附偵訊過程之錄音、錄影。

但對于辯方查閱、復制偵查行為錄音錄像的范圍，仍可以作一定限制。因為偵查需遵循保密原則，對于如果泄露可能會危害他人安全、妨害訴訟進行的錄音錄像，應當進行保密，可以不允許辯方查閱、復制，如偵查人員與身份仍需保密的線人之間交流的錄音錄像。域外對此也有所限制，如美國對于控方證據開示也規定了一些例外，其中包括控方在偵查中制作的報告、備忘錄或內部文件、控方證人或可能成為證人的人的陳述等。[26]我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第53 條第1 款對于這一問題也作了簡單的規定：“合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復制?！币虼?，問題的關鍵在于判斷何為“依法不公開的材料”，按照《刑事訴訟法》和司法解釋的規定，只有涉及公民隱私、商業秘密、技術偵查或證人安全的證據材料，才不宜公開，所以，不能以偵查取證方法、程序要保密為由擴大不允許辯方查閱、復制錄音錄像的范圍。對于如果允許查閱、復制極有可能會危害證人、被害人等主體人身安全的錄音錄像，可以不允許辯方查閱、復制；對于涉及公民隱私、商業秘密、技術偵查的錄音錄像，如果允許查閱、復制不會產生現實的危險，可以允許辯方查閱、復制，但辯方應承擔保密義務。對于不允許查閱、復制的錄音錄像，仍需按照如下所述的程序進行質證、核實，才能作為定案根據。

（三）偵查行為錄音錄像的舉證和質證

按照《刑事訴訟法》和司法解釋的規定，無論偵查行為錄音錄像用作證明取證行為合法性，還是作為過程證據或實體證據，都應當經過舉證、質證、核實之后，才能作為定案根據。但受制于偵查保密原則，部分偵查行為不宜公開，尤其是涉及證人安全或其它案件線索的偵查行為，若將錄音錄像公開質證，可能會對特定主體或偵查過程造成現實危險。因此，偵查行為錄音錄像的舉證質證要遵循公開與不公開相結合的原則，但無論是否公開，必須經過質證才能采納和采信偵查行為錄音錄像。

對于一般偵查行為的錄音錄像（如搜查、勘驗、檢查、偵查實驗等錄音錄像），應當公開質證，但如果辯方已經在審前復制了錄音錄像，庭審時對偵查行為無異議，為節省審判時間，無需再進行播放。對于那些不宜公開質證的錄音錄像，可以按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第81 條及《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第77 條規定，由檢察官建議或由法官決定轉為不公開質證，即在法庭組成人員、公訴人、偵查人員、被告人及其辯護人范圍內播放錄音錄像并進行舉證、質證，也可對錄音錄像中不宜公開的信息進行技術處理之后再舉證、質證。但如果偵查行為錄音錄像內容不宜向被告人透露，則可以借鑒《刑事訴訟法》第154 條對技術偵查證據質證的規定，由審判人員在庭外單獨查看錄音錄像，并將查看情況以及是否采納或采信的情況向控辯雙方進行書面或口頭的說明，由控辯雙方提出異議或進行辯論，保障控辯雙方在法官單方核實的情況下依然享有質證權。但無論如何，應盡量不采用法官單方核實方式，僅將其限于通過不公開質證、技術處理仍無法滿足保障他人安全或案件偵查秘密的情況。