妨害傳染病防治罪罪過形式研究

□吳超瑩

(中南財經政法大學，湖北 武漢 430073)

在依法追究妨害傳染病防治罪的案件中，司法機關對于本罪客觀犯罪事實的描述和認定比較到位，但是似乎對本罪罪過形式有一定的回避傾向。從已經公開的判決書來看，被告人或辯護人提出“行為不是故意而為”之類意見的，法院往往不作出正面回復。

一、案例引入與問題的提出

在已公開案例中，可以發現其中存在法院不回應有關行為人主觀心態這一問題的情況。筆者從中篩選出了兩個典型案例，下文將予以簡述。

案例一：居住于上海市金山區的李某某在武漢市旅居三日后，因得知武漢即將實施“封城”措施，于1月23日離開武漢，輾轉南昌返回上海，于1月24日抵達上海。此時上海已經啟動重大突發衛生公共事件一級響應，要求重點地區來滬人員實行居家或者集中隔離觀察14天。李某某未按要求隔離，并隱瞞武漢旅居史入住酒店。后回到家中獨居，期間多次出入超市、水果店等公共場所。而后，李某某身體出現不適，看診期間，其違反疫情防控有關規定，隱瞞武漢旅行史。2月2日，在醫護人員追問下，李某某承認其途經武漢的事實，后被隔離。同月4日，李某某被確診為新冠肺炎病例，與其密切接觸的55人被隔離觀察。在案件審理過程中，李某某的辯護人提出，李某某對導致“55人被隔離觀察”這一結果的主觀態度系過失。而判決書中，法官并未對這一辯護意見作出回應。

案例二(1)參見(2020)川0603刑初210號。：被告人郭某與同伴郭某甲、邱某甲于2020年1月22日自武漢返鄉。1月24日郭某到衛生站朱某某處檢測體溫，村書記賴某甲來到現場對現場人員郭某、郭某甲、邱某甲傳達了衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施(要求武漢返鄉人員不要外出)。同月25日郭某到本村邱某乙茶館打麻將，1月26日出現發熱、咳嗽等臨床癥狀，1月28日經檢測確診為新型冠狀肺炎確診患者；后造成兩人確診，120余名密切接觸村民被強制醫學隔離，宏山村、錦屏村被迫實行封閉管理的后果。郭某的辯護人提出“郭某不是明知自己感染(患有)新型冠狀病毒肺炎而不聽從衛生防疫站部門的禁止命令，不具有刑法上規定的犯罪主觀故意”的辯護意見，判決書中也未見法官對此作出回復。

以上兩個案例的區別在于被告人的行為是否引發了病毒傳播的實害結果。我國《刑法》第330條將對本罪的構成要件結果表述為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，即同時包含實害結果和危險。由此以上行為入罪都不存在問題，但是涉及到行為人的主觀心態則有些棘手。實踐中，辯護人屢屢提出有關主觀心態的辯護意見，而司法機關基本不予采納，且在判決書中經常不正面說明不予采納的理由。從這一現象也可以看出，本罪的罪過形式面臨著一些問題，使得司法機關無法正面作出回應。而我國刑法學界通說則認為本罪的罪過形式為過失。但是根據我國《刑法》第15條第二款規定可知，過失犯罪僅限于刑法有規定的情況下才應負刑事責任，所以這一學說還值得商榷。此外，其他學說也競相爭鳴，但也各自存在缺陷，因此本罪罪過形式確實有待明確。筆者希望通過對相關學說的梳理，找尋解決本罪罪過形式問題的合適路徑。

二、學說梳理

關于妨害傳染病防治罪的罪過形式問題，學術界的學說可大致分為三種：故意說、過失說和復雜罪過說。學說內部也存在不同的立場，下文將予以詳述。

(一)故意說

持故意說的學者立足于行為人對前置法之違反的故意心態，認為其行為是行為人故意而為，而對于法條中規定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一表述，該學說內部存在觀點的對立。其中，有的學者引用德日刑法理論中的概念，將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”看做妨害傳染病防治罪的“客觀處罰條件”。[1]肯定客觀處罰條件的學者認為，客觀處罰條件是游離于不法與責任之外的獨立要件，其不需要行為人主觀上有所認識，因此也不需要判斷對行為人關于這一要件所持之故意或過失心態的判斷。也就是說，只要行為人故意實施了《刑法》第330條規定的行為，并客觀上“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一結果，即可構成本罪。此處的客觀處罰條件脫離了犯罪論，偏向于刑罰發動的前提條件，體現了刑事政策的內容。但由于這一學說對客觀處罰條件的體系地位沒有做出令人信服的闡釋，有學者基于主觀的超過要素的啟發，提出將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”看做客觀的超過要素。[2]客觀的超過要素無需與行為人主觀上的認識對應，但其仍屬于犯罪構成要件要素。這種觀點解決了體系地位的問題。還有學者提出“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”屬于罪體和罪責之外的罪量要素。罪量要素體現行為對法益的侵害程度，因此會影響刑罰的量。[3]還有學者則基于行為基準說，主張以行為所對應的法益來確定罪過形式，即妨害傳染病防治罪保護的核心法益是傳染病防治管理制度，其保護的次要法益才是公共衛生秩序。行為人違反防疫措施的行為必然侵害傳染病防治管理制度，但其對公共衛生秩序的侵害程度并不總是達到刑法所不允許的程度。因此在行為僅對核心法益造成侵害時，由于行為人實施該行為系故意，則可認定該罪的罪過形式是故意；在行為同時侵害核心法益和次要法益時，則可根據罪名競合來確定罪名和相應的罪過形式。[4]

故意說內部雖存在觀點對立，但有些觀點卻也都有共通之處，例如客觀的超過要素說和罪量要素說都主張對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”不需要主觀上的認識，對此內容僅需進行客觀的、事后的判斷即可。故意說的優點在于其很好地評價了行為人實施《刑法》第330條規定的行為時所持之故意心態，對故意而為的行為以故意犯罪論處符合邏輯，也不違背常理。

(二)過失說

目前，我國刑法學界對妨害傳染病防治罪的罪過形式之通說還是過失說。這一學說主要認為，盡管行為人故意實施了違反《刑法》第330條規定之行為，但其對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這樣的后果絕不可能持故意心態，否則該罪應當屬于刑法分則第二章危害公共安全罪之列，因此妨害傳染病防治罪的罪過形式只能是過失。[5]持過失說的學者都肯定這樣的觀點：行為人實施《刑法》第330條規定之行為具有事實上的故意，但是其對于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這樣的后果則是出于過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。[2]且對于行為的故意，有學者認為應當做準確理解，即行為人行為時所持的心理態度不能直接被認定為主觀罪過。[6]但是基于我國二元處罰體系的立場，對于本罪中“引起傳播嚴重危險”這一后果若也以過失犯去理解似乎難以立足。因此有學者主張，將客觀上存在的“傳播嚴重危險”加以結果化的理解，論者在處理妨害傳染病防治罪中的“嚴重危險”時，傾向于將此種狀態理解為具體危險和實害結果的中間狀態；論者注意到將這種“嚴重危險”做結果化理解會擴張構成要件結果的范圍，因此其也認為此處的“傳播嚴重危險”應當做嚴格的限縮解釋，以防止不當擴大本罪的處罰范圍。[7]這一主張是為了解決過失危險犯在我國刑法立場上的尷尬局面，至于是否合理還有待商榷。

過失說認為行為人實施違反傳染病防治法的行為時所持的“故意”并非刑法意義上的故意，而是一種事實上的故意。涉及到罪過形式的認定時，事實上的故意和刑法意義上的故意不能混淆或等同視之，而應當嚴格區分。因此僅憑這個故意而為之的行為不能將妨害傳染病防治罪認定為故意犯罪。又因為行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這樣的后果絕不可能持故意心態，而只能持過失心態，所以此說主張妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失的確有其合理之處。

(三)復雜罪過說

復雜罪過說一改我國傳統的單一罪過說，贊同不同罪過形式的雜糅或并存。這其中也存在著不同的觀點，其中一種觀點主張將不同罪過形式雜糅，即復合罪過說。此說主張將既有故意又有過失的主觀心態不再加以區分而將其作為一種復合罪過形式來看待。但是這里的“故意”僅限于間接故意。[8]結合妨害傳染病防治罪來看，行為人實施《刑法》第330條規定的行為并“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”既可能是出于間接故意，又可能是出于過失。復合罪過說不再需要去嚴格區分間接故意和過于自信的過失，而在實踐中，行為人的主觀心態經常難以準確界定，所以這一學說在司法實務中可操作性更強。

另有一種觀點則主張承認在同一罪名中可能出現兩種罪過形式，即雙重說。此說認為，妨害傳染病防治罪的罪過形式既可以表現為故意，也可以表現為過失，但是在涉及到個案時司法人員應當根據案件具體情況擇一適用，即根據案件事實確定行為人的主觀心態。因此從抽象層面來看，雙重說將妨害傳染病防治罪的罪過形式定義為復雜罪過；但是從具體案件來看，個案定罪時該罪罪過形式或此或彼，并非復雜罪過。[9]這一學說對本罪的罪過形式并沒有得出準確的結論，蘊含了一定的不確定性。

還有一種觀點則主張面對復雜罪過時考慮機能性選擇，根據罪名之核心內容確定罪過形式。例如，若某罪側重行為無價值，則該罪的罪過形式以行為人對行為的主觀態度為準；若其側重于結果無價值，則以行為人對結果的主觀態度為準；行為無價值與結果無價值并重的情況下，則要求行為人對行為和結果具有一致的主觀心態。[10]這一學說從違法性的本質出發，從整體上對罪過形式研究指明了一個新方向，涉及到具體罪名時還需要具體分析。

復雜罪過說總體上是一種折中的做法，即對于無法區分的罪過形式不再加以區分，或者采取具體情況具體分析的做法。這一學說雖然與我國傳統的罪過理論有較大差別，但是其的確在司法層面的可操作性更強。至于復雜罪過是否會導致罪過形式的不確定性，這一問題還有待進一步探討，下文將予以詳細說明。

三、學說批駁

(一)故意說

故意說認為，行為人實施《刑法》第330條所規定的行為時持故意心態，由此肯定該罪的罪過形式是故意并無不妥。但是這里存在一個疑問，違反《傳染病防治法》相關規定的故意心態與違反《刑法》規定的故意心態是否可以等同論之呢？簡單來說，違反行政法規定的這種故意是否與刑法語境下的責任故意相同呢？違反行政法規定的故意，與我們日常生活中所說的事實上的故意是一致的。只要行為人能認識到自己的行為，并且有意識地完成這一行為，我們就可以認定行為人具有這種故意。但是刑法語境下的責任故意并非這么簡單，因此僅以行為人實施行為的故意來肯定責任故意并不妥當。[7]以今年的疫情為例，客觀地來看，行為人的確可能出于各種原因實施了違反防疫措施的行為。例如有些具備新冠肺炎相關癥狀的人在求醫問藥的時候擔心自己說出武漢旅居史會被直接隔離，在明知應當如實告知醫生接觸史的情況下故意隱瞞。這種行為從日常生活的角度來看的確屬于故意隱瞞的情形。但是從規范的角度進行分析，結合行為人的處境和環境形勢來看，行為人所實施的違反防疫措施的行為并非具有刑法意義上的故意。因此這種邏輯混淆是不可取的。

此外，故意說將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一后果看做是客觀處罰條件或客觀的超過要素也有不妥之處。一方面，將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一后果看做是客觀處罰條件或客觀的超過要素實際上不需要行為人對其有認識，即僅需對這一后果進行客觀地、事后地判斷，而不需要行為人主觀上對其有所認識。但是這樣的處理方式可能違反主客觀相統一的原則，與我國刑法立場相悖。另一方面，對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一后果進行判斷時只能事后判斷。這會造成一種“唯結果論”的局面。假設行為人有接觸史但沒有任何新型冠狀病毒肺炎相關癥狀，其實施了違反防疫措施的行為，但是事后查明，此人并未引起新冠病毒肺炎傳播或傳播嚴重危險。那么此時很難認定此人構成妨害傳染病防治罪。由此可見，這一學說會將妨害傳染病防治罪的犯罪后果置于較高的地位，過于強調犯罪結果。而本罪是處于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，如此會忽視該罪行為無價值的一面。而且司法實踐也并未做如此處理，通過已公開的案件可以看到，實踐中有不少僅引起病毒傳播危險的案例最后以妨害傳染病防治罪論處，例如王從華妨害傳染病防治罪等(2)參見(2020)蘇0803刑初91號、(2020)豫96刑終39號、(2020)粵0607刑初259號、(2020)浙0329刑初76號、(2020)滬0109刑初252號等。。因此可以看出，故意說本身邏輯存在漏洞，且可能違反主客觀相統一的原則并過于強調結果無價值，也并不能與司法實踐很好地對接。因此，主張妨害傳染病防治罪的罪過形式是故意并不妥適。

(二)過失說

我國通說認為妨害傳染病防治罪的罪過形式系過失。這一觀點雖廣為認可，但是也存在邏輯漏洞。

首先，我國刑法立場并不承認過失犯的危險犯，但是妨害傳染病防治罪的后果包括“引起傳播嚴重危險”，這顯然與我國刑法立場相悖。有學者認為，承認妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失無疑是對危險犯的不當擴張。[1]這一問題的確是過失說難以解決的問題。前文也談到，在司法實踐中存在許多行為人違反防疫措施引發新冠病毒肺炎傳播嚴重危險而被定妨害傳染病防治罪的案件。若承認本罪為過失犯，似乎與司法實踐大相徑庭。有持過失論的學者認為，對于本罪中的“傳播嚴重危險”可加以結果化理解，將這種“嚴重危險”看做是“虛化的結果”。[7]事實上，這種觀點的內涵在于，違反防疫措施帶來的危險已經十分迫切，比一般意義上的“具體危險”還要危急，因此論者認為其與實害結果十分接近。但是客觀來看，盡管這種“危險”已經迫在眉睫，但實害結果確實并未發生。只要行為人未造成病毒的傳播，就只能認定其引起傳播嚴重危險而不能認定其引發實害后果。既如此，將這種危險加以結果化的理解看似將危險定義為結果，看似避開了過失的危險犯這一問題，而實際上仍然是在不當地擴張刑法的處罰范圍。

其次，行為人違反傳染病防治法的行為系故意而為，如果認定該罪的罪過形式是過失，似乎無法體現對未造成實害后果的行為人違反公共衛生秩序的故意心態的責難。妨害傳染病防治罪本身屬于妨害社會管理秩序罪一章的內容，其立法本意主要是為了維護公共衛生秩序，規范人們有關傳染病防治的行為。而疫情期間，司法實踐中甚至出現了未感染的行為人違反規定組織集會、雖未造成病毒傳播仍被定罪的情形(3)參見(2020)甘3001刑初14號。。從該案件也可以看出，在本罪的視角下，行為人實施違反傳染病防治法的行為是首先應當受到責難的。所以行為人故意實施違反防疫措施的行為是不可忽視的，刑法應當對其作出評價。而若持過失說則會過于重視行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一后果的主觀心態，而忽視行為人違反公共衛生秩序的故意心態。所以過失說的觀點與司法實踐做法不相符合，也與本罪立法目的相左。

因此，若認為妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失有悖于我國關于過失危險犯的立場，進而有違反刑法謙抑性的危險。從已公開的案例來看，這一學說也難以與司法實踐的做法保持一致。而且過失說僅承認了行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一后果所持之過失心態，而無法對未造成實害后果的行為人違反公共衛生秩序的故意心態作出應有的評價。故主張妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失也值得懷疑。

四、復雜罪過說之提倡

復雜罪過說內部有不同的見解，筆者贊同機能選擇說，并在此對其他兩種觀點發出質疑。前文提到關于復雜罪過對罪過形式的確定性之影響，筆者認為這是復合罪過說和雙重說都難以解決的問題。復合罪過說的核心在于將難以區分的罪過加以糅合，這種做法有利于司法實務操作，但是其對罪過形式不加區分的做法明顯會造成該罪罪過形式的不確定。一般人無法預見該罪的罪過形式究竟如何，則可能造成行為人違法性認識困難的問題。雙重說主張的是具體情況具體分析，但是何種情況為故意，何種情況為過失，此說沒有確定的區分標準，這也會導致罪過形式的不確定性。由此，這兩種學說的問題是相同的，其都無法避開罪過形式的不確定性。故這兩種學說并不妥當。

機能選擇說主張根據罪名之核心內容確定罪過形式。這一學說從行為無價值和結果無價值的取向出發，主張分別確定個罪的罪過形式。該說主張，對于側重行為無價值的罪名，其處罰的對象主要是不具有社會相當性的行為，因此應當著重考察行為人對其所實施的行為所持有的主觀心態。若其行為系故意而為之，則應當認定該罪的罪過形式是故意。對于側重結果無價值的罪名，其處罰的依據在于行為人引起了法益侵害的后果，因此應當著重考察行為人對其所引起的法益侵害后果所持有的主觀心態。對于行為無價值與結果無價值并重的罪名，則應當同時考慮行為人對其行為和結果所持的主觀心態，并要求其對行為和結果應當保持一致的主觀心態。[10]機能選擇說針對的是某一個罪，因此對于某一確定的罪名而言，其側重行為無價值或是結果無價值，是相對確定的；此時對這一罪名而言，罪過形式仍然是確定的。所以機能選擇說并不會產生上述的造成罪過形式不確定的后果。

但是在某一罪名內部是否仍可以適用這一學說呢？考慮到妨害傳染病防治罪中“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一后果的雙重性，筆者認為在本罪內部可以對不同情況進行具體分析。由于行為人實施的違反防疫措施的行為都是出于故意，因此我們關注的重點就在于“引起甲類傳染病傳播”和“引起傳播嚴重危險”這兩種后果。筆者認為，根據機能選擇說，可以根據不同的罪名的側重來確定其罪過，那么此處在妨害傳染病防治罪內部，也可以根據兩種情況的側重來分別確定其罪過。因此將兩種結果分開來看便得到兩種“行為—結果”組合模式：一種是“故意行為—過失實害結果”，另一種則是“故意行為—過失危險”。接下來我們將分別予以討論。

(一)故意行為—過失實害結果

當行為人故意違反防疫措施，過失地引發新冠病毒傳播時，刑法對其處罰時應當更側重于結果無價值。雖然此處行為無價值和結果無價值并存，但刑法處罰是有所側重的。筆者認為此處應當更為側重結果無價值。以前文的案例二為例，被告人郭某返鄉后，從村支書處得知了衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施(要求武漢返鄉人員不要外出)。故郭某對當地的新冠肺炎預防、控制措施是明知的。在此前提下，郭某仍肆意外出，并到人員聚集的茶館打麻將。至此，郭某明知防控措施仍外出，我們可認定其實施該行為系出于故意心態。此后，郭某出現新冠肺炎相關癥狀，進而確診新冠肺炎；經證實，郭某造成二人確診。此時，郭某的行為確已引起新型冠狀病毒傳播的實害后果。而此時，行為人對其引發新冠病毒肺炎傳播的后果持過失心態。如果認為此處刑法對該行為的評價側重行為無價值，杜某引起的“二人確診”的實害后果則不是刑法評價的重點，這種評價標準似乎與行政法的標準并無二致。很顯然這種理解并不合適，其使得刑法對妨害傳染病防治行為的評價標準和行政法的評價標準之間的界限變得模糊。如此一來，行政法既然可以予以評價，便無需刑法規范此行為。所以很顯然此處刑法的處罰應當更側重結果無價值。

因此，一般地說，在疫情期間行為人明知所在地衛生防疫機構規定的新冠肺炎預防、控制措施卻仍違反相關措施的，應當認定行為人實施該行為確是出于故意心態；而此時，若行為人引發新冠病毒肺炎傳播的實害后果，除去故意散播病毒的情況，應當認為行為人對該實害結果持過失心態。[11]此時，刑法對該行為和結果的評價都是否定的，但是這里更側重結果無價值。因此在涉及妨害傳染病防治行為的認定之時，對于行為人故意違反《傳染病防治法》相關措施，而過失地引發實害結果的情況，定罪時應當認定該罪的罪過形式為過失。

(二)故意行為—過失危險

當行為人故意違反防疫措施，過失地引發新冠病毒傳播的嚴重危險時，刑法處罰這一行為應當更側重于行為無價值。以前文案例一為例，被告人李某某未按要求隔離，并隱瞞武漢旅居史入住酒店，期間多次出入公共場所；在就診期間，繼續隱瞞武漢旅居史。從其行為外觀來看，李某某對防疫措施是明知的。由此，如前文所述，李某某實施上述行為系出于故意心態。李某某的行為最終導致多人隔離的結果，所以這一行為并非引起《刑法》第330條中的“甲類傳染病傳播”的結果，而是造成了“甲類傳染病傳播嚴重危險”。從李某某行為來看，其隱瞞武漢旅居史是為了免于隔離，其多次出入超市、水果店等公共場所也僅是為了保證生存所需，且此時李某某還并未確診，也不存在蓄意傳播新冠病毒的主觀心態。由此可認定李某某對其引發的新冠病毒傳播的危險持過失心態。對于行為人故意違反防疫措施而過失地引發病毒傳播危險的情況，若認為此時刑法處罰側重于結果無價值，那么刑法處罰的應當是李某某過失引發的新冠病毒傳播的危險。但是由于我國刑法的一貫立場堅持過失犯造成結果才予以處罰，此時對李某某的行為就不應當追究刑事責任。這顯然不符合刑法的基本精神。因此，我們應當認為此時刑法的處罰側重于李某某故意違反防疫措施的行為。

一般來說，如前所述，在疫情期間行為人明知所在地衛生防疫機構規定的新冠肺炎預防、控制措施卻仍違反相關措施的，應當認定行為人實施該行為確是出于故意心態；根據行為人有無癥狀、確診時間等，可以得出未確診、沒有相關癥狀的行為人違反隔離規定出入公共場所的，對其引起的病毒傳播危險應當持過失心態。[12]即行為人系故意實施違反防疫措施的行為，并過失地引起病毒傳播的危險。此時刑法處罰的側重點在于行為無價值。行為人實施違反防疫措施的行為系出于故意，因此認定在妨害傳染病防治罪中故意行為過失地引發病毒傳播嚴重危險的情況下，定罪時應當認定該罪的罪過形式為故意。

以上對妨害傳染病防治罪罪過形式的確定采取了機能選擇說，在此基礎上，筆者將不同的“行為—結果”組合模式進行二分處理，即通過機能選擇的二分法確定該罪罪過形式。對于上述兩種情況的量刑，或許會產生一個疑問：過失型妨害傳染病防治罪的量刑似乎重于故意型妨害傳染病防治罪的量刑。筆者認為，在過失型妨害傳染病防治罪的量刑中，罪過形式雖然是過失，但其行為所造成的結果是實害結果；而在故意型妨害傳染病防治罪的量刑中，罪過形式是故意，但行為所造成的結果僅是一種具體危險。[13]從行為造成的結果來看，過失型妨害傳染病防治罪的量刑重于故意型妨害傳染病防治罪的量刑并無不妥。因此，根據機能選擇的二分說確定妨害傳染病防治罪的罪過形式并不會陷入量刑上的困境。