未遂犯處罰依據主觀化之提倡

□趙偉中，陳珊珊

(蘇州大學，江蘇 蘇州 215006)

一、面臨的問題

未遂犯的處罰依據所要解決的問題是為什么可以處罰未遂犯，即對未遂行為施加刑罰處罰的理由。盡管未遂犯處罰根據論對具體的案件審查沒有直接影響，但仍舊會不可避免地間接影響到未遂犯的具體審查(如著手實行的判斷，不能未遂中有無危險的判斷，中止的自動性判斷等)。[1-2]

未遂犯的處罰依據有主客觀未遂論之爭，其最為激烈之處莫過于不能未遂的可罰性問題。不能未遂案件的極端性可以將主客觀未遂論的分歧無限放大，并以此為鏡，可折射出刑法基本立場的儼然對立。例如，被告人侯某因情感糾紛打算報復高某和劉某，得知高某與劉某住址后，于夜深人靜之時翻墻進入高某家院內，看見西屋窗簾半拉，遂用打火機將西屋外窗臺放置的帆布手套點燃，順著爐筒窟窿扔進西屋，意圖燒死高某和劉某。因二人當晚未歸而未得逞。(1)參見河北省張家口市崇禮區人民法院(2018)冀0709刑初20號刑事判決書。不能未遂理論與未遂犯的處罰依據論是一體兩面的問題，它關注的是為何要將無危險的行為排除出犯罪。[3]287若以辯護人的客觀論立場，上述案例的處理結果可能是：侯某的行為在客觀上根本沒有造成他人死亡的可能性，從而傾向于否定該行為的可罰性。問題是這種由果倒因的分析法輕易否定行為的危險性是值得深思的。而按照印象理論的立場，上述案例的處理就會大相徑庭：從行為人的主觀計劃出發，確定其主觀上存在意欲之后，以一般人的視角進行評價，盡管客觀無既遂可能，但向他人屋內放火始終具備高度危險性。從一般預防的角度看，刑法不能容許類似的行為繼續存在，仍要肯定侯某的行為具有可罰性。由此看來，采取主觀論的立場得出的結論更容易接受。但客觀論的支持者仍不在少數。本文將從印象理論出發，以不能未遂的可罰性為切入點，論述客觀論的缺陷，同時表明重視主觀的判斷，并不違背行為刑法的精神，而且也能夠很好地契合我國法律的規定。

二、客觀未遂論的批判——從客觀危險論入手

(一)客觀危險的出發點

如本文開始指出，未遂犯的處罰依據論僅為刑法處罰未遂犯提供解釋依據，而在具體問題的討論上，最能體現主客觀未遂論之爭的，是情況極端的不能未遂案件。

在日本刑法學的語境下，有關如何區分不能犯與未遂犯的標準，形成了眾多迥異的所謂危險理論，具體對比如下：[4]240-243

判斷時點判斷基礎(資料)判斷標準純粹主觀說行為時行為人認識的事實行為人主觀(抽象)危險說行為時行為人認識的事實一般人具體危險說(新客觀說)行為時一般人認識的事實+行為人特別認識一般人(修正的)客觀危險說行為時所有客觀事實科學的一般人純粹(舊)客觀說裁判時(事后)所有客觀事實科學的因果法則

反觀將不能犯理論傳播到日本的德國，主要卻是圍繞抽象危險說與具體危險說(新客觀說)的爭論，客觀危險說幾乎沒有學者支持，抽象危險說還是通說。[5]出現這種情況難免會引發人們的疑問，對此，筆者認為客觀危險說在日本還存有市場的原因主要還是源于純粹結果無價值的立場?！斑@個意義上的結果無價值論，在根本上是以將主觀、客觀、行為、結果等犯罪元素都塞入法益概念為前提的?！盵6]106以此為出發點形成的客觀未遂論與生俱來地會將行為人的主觀面視為格格不入的因素，這種將危險擬制為實際的結果的解釋欠缺了一定說服力。而遵循該思路一貫，就不可避免地將未遂犯視為以具體的客觀法益侵害發生為必要的危險犯，從而貫徹客觀的未遂論。但如果簡單地得出未遂犯就是具體的危險犯的結論，這至少是值得商榷的。在我國《刑法》中，具體危險犯是作為分則中獨立的罪名存在的，而未遂犯的規定則置于總則中，需要結合分則中具體罪名分析該罪的未完成形態，它不是獨立性的罪名。未遂之危險不同于具體危險犯中的危險，具體危險犯的危險屬于行為人創設一種“不受控制的客觀危險狀態威脅法益”。與之相對，未遂犯中的危險源于行為人的主觀意圖，即“通過犯罪計劃威脅法益”。[7]未遂的客觀行為是行為人犯意的表征，未遂的危險并不僅僅以客觀上的危險為要件，從未聽聞在判斷未遂時還要對“危害公共安全”等客觀危險狀態達到何種程度進行衡量。司法實踐中，也未對二者有一個清晰的把握，例如，被告人柯某、范某以車輛“碰瓷”詐騙被害人錢款，雖然被害人有正確認識，但還是基于息事寧人的考慮給付了500元。依詐騙罪的法理，被害人并未受騙，理應不構成詐騙罪，但法院卻基于存在侵害法益的具體危險認定為對象不能犯的未遂。(2)參見廣西壯族自治區賀州市平桂區人民法院(2020)桂1103刑初23號刑事判決書?？稍谖此旆钢?，即使客觀上存在具體危險的狀態，也必須強調“著手”。除了客觀危險說，作為廣受支持的具體危險說也存在著疑問。

(二)具體危險說的困境

日本刑法學中，具體危險說處于通說地位，具體危險說認為應當以行為時為判斷時點，以一般人認知的事實和行為人的特殊認知的事實為判斷基礎，采取的判斷標準是一般人判斷。[8]276在本文開頭“空房案”中，判斷的時點即是侯某向被害人放火的時點；判斷的資料為一般理性的第三人在行為時所能認識到的客觀事實，即在一般人看來當時確實有人在屋子里；判斷的標準也是一般人標準，即從一般人的立場看，侯某放火的行為的確有危險。綜上考慮應成立未遂犯。但此結論的得出或許立刻會招致客觀論者的反對，因為無論A的行為會讓人感到有多大危險，無論A的行為會對社會秩序造成怎樣的沖擊，可是客觀上看該行為完全無法給B帶來客觀風險，而事實上已死亡的人怎么可能因殺人行為而再次死亡呢？對具體危險說的另一個批評在于在判斷資料的選擇中，加入了行為人的特殊認知，導致具體危險說在行為人具有特殊認知的情況下得出與抽象危險說(抽象危險說一度被視為主觀說)相一致的結論。[4]241-242這樣，問題立刻就顯示了出來，具體危險說自李斯特提出后曾一度被視為客觀學說，它是在修正舊客觀論(純粹的客觀危險說)基礎之上被提出的，其將不能未遂區分為不罰的絕對不能未遂和可罰的相對不能未遂，但是這種分類的詬病就在于絕對不能未遂和相對不能未遂的區分本身就是模糊的，結局是沒有造成結果的都是絕對不能，所有的未遂犯都是不能犯。[9]新客觀論(具體危險說)相較于舊客觀說的優勢在于，其并不是以絕對不能與相對不能類型化所有的不能犯，而是以所觀察到的個案進行具體的判斷。而上述批判的言外之意表明具體危險說實質上已和抽象危險說無二了，這就引發了具體危險說陣營劃分的激烈爭論。

本文認為具體危險說實質上是主觀說。第一，支持具體危險說的論者已經說明了危險的判斷不是客觀的概念而是規范的概念[10]，規范的危險實際上就是由于危險行為的出現使得一般大眾都感到的危機，體現出的正是行為人挑戰大眾的心理預期的主觀不法，具體危險說的曖昧態度實際上是明顯傾向主觀說的。第二，具體危險說不過是判斷行為人主觀認識的工具。在對行為人主觀能力或者認知的判斷上，由于經驗法則的共通，勢必會引入假想的一般人或社會經驗作為證據材料，由此來判斷行為人的主觀認識。[11]而就在行為人的特殊認知的問題上，為了結論妥當性的考慮，發生了立場的倒戈，由于例外情形下的這一轉變，便決定了具體危險說是主觀說的本質。第三，之前標榜的將一般人認知作為判斷標準就屬于客觀陣營的說法，這在比較之余就顯得無力了，因為同樣以一般人認識為判斷標準的抽象危險說在此基礎上也可以評價為屬于客觀說的陣營。

之所以客觀論陣營內部產生如此眼花繚亂的爭論，是因為將討論重點放在了理論本身上，但這樣勢必導致爭論無止無休，只會產生更多的“新興”客觀論罷了。此時，應當轉換視角，將討論重點放在理論前提之上，即未遂不法側重主觀不法而不是客觀不法。對行為人主觀面的重視，并不是對主觀歸罪的回歸，未遂犯屬于主觀類型的不法，重視考察行為人主觀面既是必要也是可能。

三、未遂不法應側重主觀不法

(一)重視主觀要素不會陷入主觀歸罪的泥淖

在對未遂不法側重主觀不法的論證之前，首先應摒棄的是對主觀主義的激進偏見。隨著上世紀80年代客觀歸責理論的興起，客觀歸責理論在過失犯和不作為犯領域的發力，使得主客觀主義的爭論又達到了一個新的高潮。但是在中國刑法語境下，隨著第一維度客觀主義的勝利而將行為人的主觀意圖排除出刑事責任基礎后，客觀主義論者直接以此肯定行為客觀面在建構不法的基礎作用，這未免過于激進了，“客觀主義與主觀主義之間的戰斗還沒有真正打響就已經結束了?！盵11]客觀主義者擔心的可能是，重視主觀要素的考察，會將主觀惡性作為評價依據，將規范評價異化為倫理評價，而倫理上的評價極易引起主觀歸罪的傾向，但這種擔憂其實是多慮了。與無目的性的過失行為不同，故意行為具有目的性。我國《刑法》第14條“明知自己的行為會發生危害社會的結果”是故意的認識因素，這里包含了對現實或將來行為危險性的認知；而“希望或者放任這種結果發生”是故意的意志因素，正是因為意志因素的存在，表明了故意行為的危險由行為人創設并支配。無論認識的對象是已存在的事實還是未發生的事實，一旦這種想象存在于意識中，意志因素的存在則高度強化了這種危險性，為故意行為提供了目的性的指引，以實現“精準打擊”。所以，重視主觀要素，并非趨向于倫理道德評價，而是為了對行為人實施法益侵害行為的傾向進行規范判斷。故意行為的不法性就蘊含在行為不法中，更進一步說，則是蘊含在“主觀不法”中。因為從結果的角度進行觀察，過失行為同樣具有“結果不法”，“客觀不法僅解釋了事件的因果性(‘是什么’的問題)，而主觀不法則闡明了事件的目的性(‘為什么’的問題)?！盵12]由于未遂犯中的故意與既遂犯中的故意并無區別，故未遂不法也要求將考察重點放在行為不法或主觀不法當中，這也從側面解釋了刑法對沒有造成既遂結果的未遂犯也要進行刑罰處罰的原因。況且承認主觀要素在建構不法時具有重要價值，這也是客觀論者所接受的。[13]故考慮行為的主觀面并不會像客觀不法論者所擔憂的回到主觀歸罪余燼中。

(二)行為主觀面在建構未遂不法的優先性

1.未遂的審查體系應堅持從主觀到客觀的路徑

盡管認識到了行為的主觀面在建構未遂不法的重要性，但是還需要進一步說明主觀構成要件要素在建構未遂不法的優先性。對此，試舉出經典兩例以行為人自身的角度和行為外部角度來分別進行觀察。例1：行為人甲向乙開槍，子彈擊中了乙的腹部造成乙的死亡，在這種情況下，該行為對應的是故意殺人罪的構成要件還是故意傷害罪的構成要件是否該當的問題。如果從行為人自身的角度觀察，若行為人甲的意圖在于傷害乙(計劃朝手臂射擊)，只是因為乙的躲閃才恰巧導致子彈擊中乙的腹部，則故意傷害(致死)罪的客觀構成要件完全該當，雖然造成了乙死亡的結果，但是故意殺人罪的客觀構成要件并未實現，考慮到行為人的計劃，甲并沒有實施故意殺人行為，只能成立故意傷害(致死)罪。而如果以行為的外部角度觀察，毫無疑問可以肯定的是乙的死亡與故意殺人的客觀構成要件要素相對應，則故意殺人罪的客觀構成要件完全該當。例2：基本事實同例1，只是子彈沒有射中乙的腹部，而是射中了乙的手臂，這種情況是殺人還是傷害的構成要件該當問題呢？如果從行為人自身的角度觀察，若行為人甲的意圖在于殺死乙，子彈擊中乙的手臂同樣是因為乙的躲閃所致，那么考慮到行為人的計劃，其實甲沒有實施故意傷害的行為，而是成立故意殺人的未遂。相反，如果從行為的外部角度觀察，同樣可以快速地得出甲的行為符合故意傷害罪的客觀構成要件的結論。[14]以上兩個例子充分地表明了在未遂犯中，若先對行為的客觀面進行審查后再進入主觀面的審查，可能會導致推翻先前以行為客觀面審查得出的結果，那還不如直接先從行為的主觀面出發進行審查，這從技術上來說是可取的?！耙虼?，由于客觀構成要件的不完整，就需要從主觀構成要件開始審查，這樣，需要問的是，行為人是否按照其決意已經直接著手實現構成要件?！盵15]

至于是否要將優先審查主觀要素的結構推及到故意的既遂犯中，本文尚持保留態度。行為的主觀面與客觀面是相輔相成的關系，所以在筆者看來，“危險”這一概念實際上是主客觀的結合體。犯罪是制造“危險”的行為，因此對“危險”的判斷自然是案件分析的重點。如此便存在三種審查案件的路徑：a、先客觀后主觀；b、先主觀后客觀；c、主客觀一體判斷。這三種路徑就像三種工具尺，需要根據不同的犯罪形態特征和目的性設定來進行“量體裁衣”。就故意的既遂犯而言，由于既遂結果的存在，因果關系與客觀歸責成為分析的重點，故適宜從客觀面入手審查。相反，在未遂犯中之所以采取先主觀后客觀的審查順序，是因為行為人最后未能既遂，也即行為人追求的結果未發生，客觀沒有出現滿足具體構成要件的完整的不法事實，故要判斷行為(危險)的性質，必須結合行為人的主觀意欲、決意來進行?？陀^上看同樣是傷害的行為，如果沒有主觀面的“識別”，則很難清楚行為的屬性或危險的性質，換言之，主觀意圖對于未遂行為的認定具有決定性的意義。

但有的客觀論者卻認為在未遂犯中，同一行為因行為人的主觀意圖不同，性質也就發生變化的命題是存在商榷的。理由有二：第一，不法行為與正當化行為的區別不僅僅在于主觀意圖的差異，而且在于本身的行為屬性的不同；第二，這種說法實際上將主觀意圖作為確定行為屬性的唯一標準，從而否定了客觀行為本身獨立的意義，否定了客觀的法益侵害性對于不法建構的基礎作用。[1]對此，筆者以為，這兩個理由也是值得商榷的，主要理由如下：

針對第一點，首先從語義上看，論者已經表明主觀意圖是確定行為性質的依據之一，只不過何者更重要而已；其次，如論者所說侵害法益的行為與保護法益的行為是在客觀上就能明顯看出來的，我們當然不排除在行為當時就能完全辨別出哪個是不法侵害行為哪個是保護法益的行為的情況，可是在有些情況下，當真如論者所言，二者僅在客觀上就能夠區分開嗎？比如兩人在街頭相互斗毆，均達到了故意傷害的標準。若僅從客觀上看，技術上根本無法判斷行為的屬性，如果完全不考慮行為人的主觀，這樣的客觀事實就可能配上無數的可能性(可能是一宗搶劫案的發生、對已經著手實施的殺人行為的防衛、因口角而互毆、甚至也可能是在拍戲)，而這每一種可能性也僅止于可能。倘若沒另外的客觀事實加以佐證(現場并無相關目擊者及視頻監控等)，自然要對雙方當事人分別加以訊問，一旦開始訊問，就表明此時已經在結合行為人的主觀面來判斷行為的屬性了。

至于第二點批評，首先，重視行為人主觀面對于行為的意義絕不是如上述所說，將其視為確定行為屬性的唯一標準，而是以行為人的主觀面為出發點，克服客觀行為上的多義性，并沒有否定客觀行為的獨立意義，論者對此的批判似乎又回到對純粹主觀主義批判的老路上了。其次，該批評表示犯罪意圖下的行為就是犯罪行為這一命題是錯誤的，應該說此看法是正確的，但這不僅是客觀未遂論持有的觀點，相信主觀未遂論者也是這樣的一個態度。再次，批評中還提到客觀的法益侵害性對于不法的建構具有基礎作用，但這個結論在未遂犯的框架中尚需斟酌，就既遂犯層面而言，將客觀的法益侵害性視作不法的基礎，是歸責的根基和重點，這是沒有問題的，但是在未遂犯論中，這個鐵則似乎需要改變。羅克辛認為：“在既遂犯，始終應予檢驗主觀構成要件之前，先檢驗客觀構成要件……在未遂犯則倒是從主觀構成要件開始，就是始終先檢驗行為人的故意是什么……檢驗未遂時不可能不管(行為人的想象)。因為未遂犯的客觀要素是否已經具備的這個問題，在欠缺行為人的想象時是無法檢驗的?！盵6]37如此，若是承認了主觀構成要件要素在未遂不法中的優先考慮地位，卻還不愿推翻客觀法益侵害在建構未遂不法的基礎作用的教義，實在是略顯矯造了。

2.未遂不法優先考慮主觀不法的實質理由

拋開審查經濟化的考慮不談，若還是執意先從客觀角度審查未遂不法，就表示審查者并沒有很好地理解未遂犯的本質。與其說處罰未遂犯是因為其未能既遂，倒不如說處罰未遂犯是因為和既遂犯一樣已經著手。開槍殺死人的行為與開槍殺人沒有擊中的行為幾乎沒有區別，因為這里的行為只有一個：即行為人扣動扳機的那一剎那，子彈經撞針打出的瞬間已經宣告了危險實現的高蓋然性，既遂和未遂的區別是在不法構成要件(即死亡結果)有沒有完全實現，而不是行為上有所區別，也不是未遂犯的犯罪行為和既遂犯的犯罪行為存在時間差。[16]325原因正是上文中所提到的未遂犯中的故意與既遂犯中的故意并無二致，二者區別僅在于對應的客觀構成要件要素(主要指結果)不同，而故意的兩個要素，認識因素和意志因素均存在于二者之中，內容上并無實際差異?！罢缦惪财?Hillenkamp)教授所言，未遂故意與既遂故意的區別不在于故意本身，而在于客觀構成要件的實現程度。未遂犯與既遂犯的主觀構成要件在整個犯罪階段是沒有區別的?！盵12]刑法針對未遂犯提出特別的處罰依據，無非是為了打消其未能造成該當于構成要件結果卻施加刑罰的質疑，而這點懷疑從一般預防的角度看根本不足為慮：未遂行為的意義較之既遂而言并不會有其特殊含義，因為行為一旦著手，實際結果的發生已經不單單取決于行為人的掌控力，而是取決于數不盡的偶然因素是否發生，何況每一次行為所處的現實條件也不一致，如果刑法不對此加以阻止，那么難保被害人會在哪個不確定的將來因運氣不好而受到侵害?！皩τ谛塘P的正當時間點本來就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行為的本身。因此與其說對于未遂犯的處罰是刑罰的前置化，不如說對于既遂犯的處罰是刑罰的后置化?！盵16]309

這樣觀察下來，行為人意欲實現構成要件的結果與有著超越客觀的主觀要素的目的犯較為相像，(3)這里還不能說完全等同，因為行為人對不法構成要件的努力追求體現在故意的意志因素中，而目的犯中的目的是希望由結果的發生來實現特定目的的主觀心態，這在本文看來還是屬于獨立于故意之外的要素。此外，有觀點將目的犯和未遂犯劃入同一范疇，相關表述為：“同樣具有內心超過傾向的意圖犯和未遂犯?！眳⒁姀堉句摚骸墩摬荒芪此斓目闪P性》，北京：中國社會科學出版社2019年版，第190頁。只要在此計劃下行為人著手實施了實行行為，此行為的可罰性便已確立，至于最終結果是否達成，則無需多問，未遂行為的危險性就蘊含在行為人所指向的通過著手實施構成要件的行為而實現其計劃的“主觀超過要素”之中。即使通過客觀的危險性來說明未遂不法，其實也還是要先透過完整的主觀構成要件確定該行為制造的具體“客觀的危險”在哪個具體的規范下，客觀的危險實際上就指向的是結果的發生的可能性，脫離了實際構成要件的結果是沒有意義的。

行文至此，本文立場已完全清晰，即在未遂犯的審查中重視主觀要素的審查，承認主觀面的優位不僅是技術層面上的要求，更是規范邏輯上的必然。但還有必要破除的一點擔憂是：重視主觀要素的審查與重視口供與刑訊逼供的因果聯系。

(三)重視主觀要素的審查不會導致重視口供與刑訊逼供

一旦偵查機關重視行為的主觀面的考察，將判斷客觀行為的屬性建立在主觀層面上，極有可能出現冤假錯案的情形，這一點似乎在認識上已經形成了“條件反射”?？墒侨绻催^來說，在刑事訴訟的過程中，優先判斷行為的客觀屬性，再在其基礎結合行為人的主觀面，就一定能減少甚至扼制冤假錯案的產生嗎？恐怕這也是值得思考的。那為什么先客觀后主觀的原則在我國刑法學界中如此有市場？原因可能是，第一，嚴格恪守從客觀到主觀的教義學原理；第二，優先審查客觀因素出于法律適用經濟上的考量。以上兩點理由只是證明了優先考慮客觀面在刑事訴訟上的正當性，但還是沒有證明優先考慮行為人主觀面與重視口供和刑訊逼供之間存在聯系。如果一味地將刑訊逼供的原因歸結至是司法機關重視行為人主觀的后果，那么在重視行為人主觀要素的德國司法實踐也應該出現這樣的情況，可事實上卻并非如此。中國司法實踐存在不少因刑訊導致的冤假錯案，其關鍵原因是實踐中長期采取以口供為中心的證據規則。若要杜絕暴力取證的現象，除了制約國家司法權力的濫用，更要抓緊完善刑事訴訟證據規則，落實正當程序原則。

需要進一步說明的是，重視行為的主觀面也不等于重視口供。主觀要素的證明依賴的證據形式多種多樣，口供只是其中一類，只要證據鏈閉合并達到證明標準，零口供也足以定案。況且口供是由犯罪嫌疑人供述的，所以對待它的態度理應更加謹慎，而不是唯其是舉，按口供找線索，以口供為中心?？蔀槭裁催€會有重視口供的現象存在？筆者認為可能存在以下兩點原因：

其一，客觀證明的無力以及主觀證明的困難。如果案件發生后，了解客觀真實的途徑無非是兩種：一種是時光倒流，親臨案發現場；另一種是通過技術手段讀取犯罪人的主觀記憶。不過這兩種途徑在現在看來似乎都不大可行，所以一系列客觀證明鑒定方法接踵而至：血型測試、指紋對比、DNA檢測等等。盡管精確度越來越高，但是單純靠這些技術條件來證明主觀面或犯罪嫌疑人有罪的事實多少還有些差強人意，如果這些技術真的達到了預期效果的話，那該如何解釋測謊儀的發明以及不斷更新，“當客觀證明無能為力時，無論什么刑法學說都愛莫能助，如果沒有進一步發掘其他客觀事證來輔助判斷，意欲要素無用論或是必要論在裁判上都是無用論”。[3]151而在主觀要素證明難的困境下，直接用口供證明主觀要素的優勢日益凸顯了出來，它以直接、便捷、易獲取等特點迅速得到了司法工作人員的青睞。

其二，疑罪從無的理念難以貫徹。與之相對的概念是疑罪從有，中國古代如此重視口供的原因或許是因為偵查水平的限制，但筆者認為更重要的原因在于“寧可錯殺，不可錯放”的觀念已深入裁判者的骨髓。而在今天，重視口供的原因或許依舊與此有關，當偵查階段客觀上顯示的證據都指向犯罪嫌疑人的時候，主觀要素是否已達證明標準這似乎已經變得不重要了，因為客觀上已經宣告了大功告成，口供已成了接下來唯一“追求”的任務，一切的否認成了狡辯，它的內容也只能是“坦白從寬、抗拒從嚴”。被寄以厚望的“最后一道防線”們，即便能敏銳地嗅到一絲不對，但在深思熟慮后，作出的也只是留有余地的判決。

重視行為的主觀面的核心在于強調主觀面證明的標準化與規范化，如果達不到排除合理懷疑的標準就應當根據疑罪從無的原則出罪。不可否認，主觀要素的證明是困難的，但這并不是我們排斥它的理由。相反，正因為主觀要素證明的困難，才更加要求重視行為人的主觀面，如果對主觀要素的證明都能夠達到刑事證明標準，就表明經外部事實反推出主觀要素的過程與結論已具備相當精細化的水準。這恰恰體現了法治的要求和司法的尊嚴?？傊?，本文主張重視考察行為人的主觀面試圖對我國近來風頭正盛的客觀化思潮進行糾偏，明確規范主觀面的審查對于認定案件事實的重要性，更何況只要法律未加以阻止，就沒有排斥審查主觀面的理由。

綜上所述，未遂犯側重的是主觀不法。就側重客觀不法的客觀未遂論而言，其無法給刑法為何要處罰未遂犯提供充足解釋依據，體現在客觀未遂論為強行保住客觀優位，便產生了眾多的客觀危險理論為其“保駕護航”。以“結果不法”為中心恰恰有可能忽略了“主觀不法”對考察未遂犯的重要意義。故未遂犯的處罰依據自然應當先從行為人的犯罪計劃中尋找，理應選擇以主觀為優位的主客觀混合理論(印象理論)為處罰依據。

四、未遂犯處罰依據主觀化的基本構造

根據以上分析應當得出結論：堅持從行為人的主觀意圖去尋找未遂犯的處罰根據。不過，此處要解決的實際問題是關于不能未遂中危險的判斷問題。當客觀論者還在具體危險說和(修正的)客觀說之間互相批判之余，被他們一度拋棄的抽象危險說卻是判斷不能未遂可罰性的遺珠。

(一)需要改變對抽象危險說的理論偏見

“第一印象”十分重要，如果某理論帶有“抽象”二字就很容易讓人覺得該理論是在“抽象式地”分析問題，而堅持“具體問題具體分析”是一貫的傾向，所以抽象危險說的“印象分”自然不高，但學術研究的重要價值就在于“透過現象看本質”。我們知道“抽象”是相對于“具體”而言的，離開了“具體”談“抽象”本身就是抽象的。日本學者之所以將抽象危險說視為是“抽象”的，是相較于具體危險說而言的，可是上文已經提到具體危險說(新客觀論)是在舊客觀論以“抽象的客觀危險”為基礎區分為絕對不可能與相對不可能缺乏明確性的基礎上提出的。所以舊客論說被稱為“抽象的——客觀危險說”。這樣看，抽象危險說實際上并未與具體危險說相對應。所以，抽象危險說的“抽象”并不是自身所獨有的特征?？陀^未遂論者也指出：“該說的最大特點在于，它以行為人主觀計劃作為其判斷的基礎，但‘抽象的危險說’并不能體現這點……采用‘計劃理論’(Plantheorie)來概括可能更為貼切和準確?！盵1]

其次，抽象危險說是以行為人主觀面作為判斷資料的，既然以行為人的主觀面為判斷資料，為什么不將其稱為主觀的危險說？如果稱其主觀危險說，回避不了的問題就是判斷標準是一般人的標準，這樣一來相較于純粹主觀說采取的行為人標準來說就是客觀的，這其實與純粹的主觀說有著巨大差別，所以稱其主觀危險說也不合適。抽象危險說的名稱與其概念本身也是不一致的。抽象危險說關注的是個人的主觀認識，但“抽象”的含義是從事物中抽取共同的、本質的特征，對應著一般化、類型化，而人的主觀認識恰恰是非一般化，非類型化的，因為每個人的認識都是個別的，特殊的。就此而言，似乎稱其為“具體”更合適。所以，可以明顯地感覺到，抽象危險說這個命名背后實際上已經默認了“主觀的危險等于抽象的危險，客觀的危險等于具體的危險”這一偽命題。

綜上，抽象危險說并不是主觀歸罪的代名詞，刑法規范是評價規范，客觀上的危險的行為能否造成對未來的危險，不單單是靠因果法則來判斷，更重要的是要在人的基礎上進行價值評價。那么既然抽象危險說更契合未遂不法的要求，如何改變一貫的偏見呢？筆者認為首先應當將抽象危險說直譯成“計劃理論”(Plantheorie)[1],[7]195-199，抽象危險說是日本刑法學界對“計劃理論”應有之義的曲解，抽象危險說并不抽象！所以本文不采用抽象危險說的提法。同時，本文也不主張采重大無知說的提法，[17]理由在于重大無知說是與一般人標準比較后得出的不罰性的標準，重點著眼于判斷標準之上，而作為判斷基礎的行為人計劃則更能夠體現該理論重視行為人主觀的立場性。

(二)計劃理論構造的合理性

1.判斷資料必須以行為人的計劃背景為基礎

與具體危險說采取的判斷資料不同，計劃理論主張以行為人的主觀計劃與意圖作為判斷資料，應當說這一選擇是正確的。第一，未遂不法側重主觀不法。這在上文已經進行了詳細論述，這里不再贅述，簡言之，在行為人的客觀面小于客觀構成要件要素的情況下，只有先探求行為人的主觀決意才能具體的了解其所實施的行為在整個案件流程里的意義，確定具體的構成要件作為導向。第二，正如上文所強調的，具體危險說原則上采用一般人的認知，在例外時采行為人的特殊認知，由于在大多數情況下，一般的理性的觀察者在行為時所觀察到的事實與行為人的主觀認知是相同的。而當行為人認知低于一般人認知時，若采取一般人認知，事實上明顯是對行為人的認識的取代，強行將一般人認知擬制為行為人認知，很難說是對行為人的公平。人類本就不是完全理性的生物，也不可能任何時候都能充分認識到事實。既然刑法為對抗犯罪而生，就應當以行為人在行為時的選擇作為評價的依據。第三，絕對不采取以事后查明的行為時所有客觀事實為判斷基礎。理由在于如果從全部客觀事實來看，所有的危險行為永遠是客觀上無法造成結果的行為，結果注定是不發生的，若依客觀論所主張的客觀角度看最終的結局就是未遂犯都是不能犯，故基于一般預防的考慮，刑法沒有理由容許客觀上無法造成結果的危險行為的存在。這也是采取以客觀事實為判斷基礎飽受詬病的原因。[18]以開頭的“空房案”為例，若是采取計劃理論，供作判斷的背景事實就不再是行為人對無人的屋子放火，而是基于行為時對所認為的“人”放火。

2.判斷標準必須采用一般人立場

在判斷標準的問題上，計劃理論和具體危險說都采取了一般人的判斷標準，甚至有些(修正的)客觀危險論者也采取了這個標準。[1]，[4]243

例如張明楷教授指出，判斷標準應當采取的科學的一般人的立場。但應當指出這里的科學的一般人實際上是一個奇怪的雜糅概念。第一，假定的一般人本就是法律所擬制出的一個謹慎理性的第三人，如果再要求其科學化，很難想象其理性程度應該達到什么樣的程度，是理想國中的萬能哲人？第二，科學標準本身就與一般人標準相矛盾?？茖W標準意味著客觀、實證、全面，故科學的判斷標準理應是一個可量化的方程式功能性結構，這是要站在統計的工作上去進行的，不過由于現實上的困難，我們不可能真的去找一些和行為人特性相同的人去統計其行為的反應。即便統計工作能夠做好，但現在的科學研究也還沒有成熟到足以可靠而普遍的詮釋人類行為原因，在這樣的情況下，我們在現實上不得不轉向于一些低實證標準，即依賴粗糙的感覺經驗，因為除此之外，現實上還很難有其他具體的方法。所以采取科學標準意味著無法兼顧一般人標準，采取一般人標準也不能同時采取科學標準。第三，科學的一般人標準正是意味著客觀未遂論在解釋未遂不法時邏輯無法自洽，所謂標榜的“客觀、科學”不過是未被撕下虛假皮囊罷了，盡管加上了科學二字的粉飾，但依舊可以看出論者態度的微妙變化。這就不僅意味著在判斷標準上采取一般人立場基本上是共識，而且這一標準實際上也從側面說明了危險的判斷源自于一般人的經驗判斷，乃是人的安全感，更傾向主觀的標準。實際上，對危險標準的判斷無外乎有三種選擇：a.行為人標準；b.一般人標準；c.事后的、客觀的判斷標準。若采取第一種標準則又會回到純粹主觀危險說的立場，僅以客觀行為表現出的法敵對意識作為處罰的根據，忽視了對行為危險性的考量，勢必造成擴大未遂犯處罰范圍的結果。若采取客觀的因果法則標準，觀察的視角必然是上帝視角，勢必會造成和以行為人自身標準截然相反的另一個極端，即未遂犯永遠不能未遂。所以采用一般人標準是必須也是唯一的選擇。

綜上，若以一般人的標準來審查以行為人主觀計劃，并不是說看行為人準備何時制造危險，從而肯定危險的存在，而是以行為人的主觀計劃、意圖為藍本擺在我們面前，由我們(一般人、理性人、假象人)來決定行為是否有危險。人人都會犯錯，有的錯誤盡管在客觀上無既遂的可能，但是一般人認為這種錯誤并不足以消除人們對此的危機感，就會要求刑法禁止此類行為的再出現。當然，如果行為人錯的離譜，例如行為人使用菊花茶墮胎，認為白糖能殺人，覺得手槍能擊落飛機等，經由一個理智的觀察者的標準評價，這種錯誤是能夠容許的，因為即使行為人主觀上有法敵對意思，但這種微不足道的危險并不足以震撼到公眾對法規范的信賴。

(三)主觀優位的未遂論契合我國立法、司法現狀

盡管我國對不能未遂沒有明文規定，但是依據我國關于犯罪未完成階段的規定也能解釋出應采用印象理論，這些規定分別位于《刑法》的第22條、第23條和第24條中，分別對應的是犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。從以上規范中，可以總結以下幾點：(1)對于預備犯，比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的規定，可以毫無爭議地得出結論：我國法律是處罰預備犯的，而這就表明了客觀未遂論不處罰預備犯的結論是無法解釋該規定的；(2)犯罪未遂采取得減主義，即未遂犯可能與既遂犯采取相同的處罰，這也是客觀未遂論所無法很好解釋的一個問題，因為既遂犯已經造成了實害結果；(3)對于犯罪中止，無論客觀上是否造成損害，只要主觀上出于自愿性，就必定減輕或者免除刑罰，其內在機理，是由于行為人法敵對意識的主動放棄，努力回歸到人們所期待其遵守行為規范的初衷，這明顯是主觀未遂論的立場。從以上總結可以看出我國關于廣義的未遂犯的立法規定具有明顯的主觀化傾向，但同時也吸收了客觀未遂論的思想，即對預備犯和未遂犯可能減輕處罰以及中止犯中損害的是否發生關系到量刑上的差別，這樣一來，我國法律早已明確了建構未遂不法時，重心在于審視行為人的法敵對意識，并同時以行為在客觀上制造的風險程度輔之觀察。

同時，司法實踐也基本肯定了不能未遂的可罰性，尤其是毒品類案件(4)筆者以刑事案件、不能犯、無罪為關鍵詞在中國裁判文書網檢索2017年至今的案件，共檢索出45篇裁判文書。其中毒品犯罪案件均為有罪判決，涉及無罪判決案件僅為2例，其中1例不成立非法轉讓土地使用權罪，另1例則不成立合同詐騙罪。參見浙江省縉云縣人民法院(2018)浙1122刑初150號刑事判決書；廣東省湛江市中級人民法院(2017)粵08刑終54號刑事判決書。。但也令人遺憾的是，法院關于此部分的說理論證較為簡略，如：“關于辯護人主張的‘絕對不能犯’的意見，與審理查明的事實不符，不予采納?！?5)參見黑龍江省寧安市人民法院(2018)黑1084刑初124號刑事判決書?；蛱^對行為可罰性的分析，直接以行為具有嚴重的社會危害性，必須處刑的理由定罪，(6)參見湖南省嘉禾縣人民法院(2018)湘1024刑初84號刑事判決書。亦有用障礙未遂代替不能未遂成立與否的說理。(7)參見江蘇省常州市中級人民法院(2017)蘇04刑初41號刑事判決書。這些都意味著沒有對不能未遂的原理予以清晰地掌握，而只有較少的判決能夠側重分析行為人的主觀不法，表明其在意圖支配下的客觀行為理應受到社會一般公眾的譴責。(8)判決書中表述為：“本院認為，毒品犯罪案件由于其隱蔽性難以要求每一起案件均查獲實物，但毒品交易雙方的被告人及兩名證人作為吸毒人員，對毒品的真偽辨別能力不言自明，雙方在筆錄中均認可交易毒品為海洛因?！眳⒁姀V西壯族自治區田東縣人民法院(2018)桂1022刑初169號刑事判決書。

可以說，采取主觀的未遂犯處罰根據論并不是照搬德國理論——正如張明楷教授所言：“言必稱德國的時代早已過去?！薄瞧瞥龑ξ此煺撝饔^化的偏見，真正審視合適我國的理論。