契約的譜系及其規范協調

摘要：契約來源于人們的生活實踐，是典型的經驗事實。隨著人類從工業時代、商業時代、金融時代、信息時代逐步進入智能時代，契約的形式不斷創新，契約關系日趨復雜，呈現為從個別性契約到關系性契約的譜系。關系性契約的高度生活依賴性和義務—責任二階性對契約法觀念和契約法規范提出雙重變革要求：在法觀念上應當從理想走向現實，從關注契約內部轉向內外兼顧;在法規范上需提供開放性的法源，在規范適用上需采取多元的解釋方法?，F代復雜條件下的契約法規范承擔矯正正義和分配正義的雙重任務，契約法規范理論應統合合同法與相鄰規范，構建整合之契約法理論。

關鍵詞：契約譜系;規范協調;生活事實;整合之契約法理論

基金項目：中國人民大學科學研究基金（中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助）項目“契約的譜系及其規范協調”（20XHN011）

中圖分類號：D90 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2021）03-0120-08

一、問題的提出

契約具有多義性，既可以指狹義上的能夠引起債法效果的契約，也可以指廣義上的物權契約、婚姻契約、社會契約、國際條約等。物權契約和婚姻契約依賴于人們觀念上的想象，社會契約是政治哲學中證明權力正當性來源的理想假說，而國際條約是對債法契約的一般模仿，我們在這里討論的限于能夠引起債法效果的契約。作為債法效果的契約的理解得益于羅馬法學家蓋尤斯的努力，他以“債”的概念統率合同和侵權，也就是以行為后果的國家強制力而萬流歸宗，建立了龐大的債法帝國。① 此后在大陸法教義學理論中，契約一直被作為債的發生原因之一來理解。直到18世紀，潘德克頓法學又發展出“法律行為”的概念，將契約作為法律行為的下位概念，與遺囑、決議等依賴于意思表示的適法社會事實統合于一個概念之下。法律行為的基本要素是意思表示，無論是意思主義還是表示主義，差別只在于對當事人自由意志的判斷標準不同，本質上都是自由意志決定法律行為的效力。依據這種邏輯，作為法律行為主要表現的契約的效力基礎自然也取決于自由意志，契約就是當事人之間的意思合致，意志自由是契約的靈魂。奠定了潘德克頓學說基礎的歷史法學派代表人物薩維尼是意志論的倡導者，他不僅深受康德方法論革命的影響，也受到康德自由意志道德哲學的影響，所以契約自由具有道義論基礎。② 契約自由的重大意義還在于為緣起于羅馬法的公私法二元劃分模式提供了正當性，為市民生活提供了行動準則，劃定了國家權力與個人權利的界限，奠定了法治國家的核心理念?？梢?，契約自由具有概念建構、體系劃分、展現市民社會理想的多重價值，近代法典化國家的契約法規范基本圍繞此理念展開。與此同時，普通法國家也尋求突破令狀傳統的約束探索保護商業發展自由的規范路徑，英國法學家安森和波洛克一改律師們實用主義的認識，以書面方式解讀契約和契約法，將紛繁復雜的日常生活歸結為若干種理想類型的交易活動，再對其進行分析和系統化，從而總結歸納出契約法的普遍原理。美國自由主義契約法歷經蘭代爾的法律科學化、霍姆斯的“形式主義契約法”和威靈斯頓的“統一合同法”的接續努力，最終以美國法學會《第一次合同法重述》的出臺而完成。③ 契約法規范為實現契約自由的價值設計了理想的模型，而契約本身作為生活事實，來源于人們的生活實踐，隨著時代的變革而日趨復雜。事實上，隨著科學技術的飛速發展，人類已經從工業經濟、商業經濟、金融經濟進入信息經濟時代，乃至出現了被稱為智慧社會的智能時代。④ 而每一個時代新的生產要素介入和鏈接經濟的流程，都以創造新的契約形式或者組合不同類型的契約來實現，契約呈現為從個別性契約—關系性契約的譜系，由此帶來規范調整上的新的課題，引發了規范和事實之間的矛盾。

二、契約的譜系

契約作為一種生活事實，是人們基于社會交往實踐的創造，帶有語境化的地方性知識的特點。契約不僅受到所處社會條件的制約，而且隨著時代的變革，特別是商品經濟的發展而呈現出鮮明的時代特色。

（一）作為生活事實的契約

按照民法教義學的理解，契約是一種法律行為，法律行為是引起民事法律關系產生、變動、消滅的事實。作為生活事實的契約植根于人們的社會實踐當中，契約與社會存在相互形構的關系。

1. 社會是契約的母體。契約的成立與完成依賴于社會提供的基本條件。沒有社會創造的共同需求和愛好，契約是不可想象的;在完全孤立、追求功利最大化的個人之間的契約不是契約，而是戰爭;沒有語言，契約是不可能的;沒有社會的結構和穩定，契約僅從字面上看也是不可思議的。⑤ 社會提供了勞動分工和交換的需求，有了分工，人們才有進行交換的必要，交換之所以產生，就在于分工不同的人所形成的相互依賴關系，交換就是對這種依賴關系的外在闡釋，對其內在和深層狀態的外在表現。勞動分工越精細越專業，人們彼此之間的依賴就越強，社會合作的愿望也越強烈，作為交換手段的契約的數量就會增多，種類也會更加豐富。契約的目的就在于使各種特殊和不同的職能相互適應，一般而言，契約就是交換的象征，交換有賴于發達到一定程度的勞動分工。⑥ 在真實的世界中，根本沒有純粹的邏輯，沒有完全對稱的信息，文化以及特定的社會結構都會對契約產生影響，甚至是質的影響。契約本質上就是人與人之間的互動，而人與人之間并非因為契約的存在就可以劃分出相互獨立的理性與情感。⑦

2. 契約對社會有構成性作用。契約通常依賴于人的行動，是人們為實現交換的目的而進行的實踐創造。交換的目的不同所需要的契約種類也會有差異，比如為了獲得物品的所有權就需要采用買賣的形式，為了得到物品的使用權，就需要使用借貸或者租賃的形式，為了完成自己不能親自做的工作就需要采用委托或者雇傭的形式，為了增加債權實現的保障力度就需要借助于抵押、質押、保證等擔保契約等。正是因為人類社會經歷了一個從機械團結到有機團結的漫長的發展演變過程，與此同時實現團結的力量從血緣、身份等自然力量過渡到普遍倚重契約。⑧ 契約的類型從簡單到復雜，契約形式從嚴格到寬松，契約的功能伴隨著社會功能分化逐漸強化，從最初的簡單交換滿足人的日常生活需要，到為了實現特定的經濟目的或者事業目的，甚至是整個社會的整合。所以，契約不僅深植于社會之中，無法完全與其社會背景進行徹底切割，采取什么樣的契約類型，達到什么樣的交換目的，本身就受制于契約所處的社會條件。契約顯性的是經濟交換，隱性的卻是社會交換。而且人們通過對契約的創造，同時也形構了相應的社會關系。契約的社會事實屬性決定其充滿了關系性、流變性、復雜性、大眾參與性、實踐智慧性，因此，所有的契約都是關系性的，只不過在不同場景下契約關系存在差異，這些屬性對實在法規范的純化作業帶來了巨大難度。

（二）契約關系譜系的時代性

契約是人們社會實踐的經驗產物，深植于社會的空間之中，同時契約形態的動態演變還具有一定的時間性，受到特定時代經濟社會發展程度，特別是商品經濟發展程度的制約。簡單商品經濟時代的契約和現代高度技術化經濟時代的契約是無法同日而語的，根據契約類型的復雜性，契約關系呈現出關系性的譜系。

1. 簡單商品經濟條件下的契約。在人類最早的古代埃及文明和古代美索不達米亞文明中就已經出現契約⑨，經古希臘⑩，至古羅馬實現了契約的概念化和類型化，比較典型的市民法上的契約有要式口約、文書契約、要物契約和諾成契約四類。后期隨著帝國的擴張和經濟交往的需要，不具備形式的簡約和裁判官承認的正當協議也在現實生活中流行。直到希臘化時代，契約、協議、簡約的區別逐漸模糊。{11} 作為“簡單商品生產者社會的第一個世界性法律”{12}，羅馬法對簡單商品生產的一切重要關系如買賣、借貸等契約以及其財產關系都有非常詳細和明確的規定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改，成為后世立法的基礎。中世紀在西歐歷史上是一個比較特殊的時期，四分五裂的封建割據政權在基督教的統攝下基本實現了精神上的統一，法源呈現出多元性，教會法、地方習慣法和殘存的羅馬法具有各自的屬人效力。后期由于自治城市興起和地中海沿岸、波羅的海沿岸商貿活動的自發發展，對交易形式、貨物運輸和資金融通產生了強烈需求，還出現了城市自治法和商人習慣法。{13} 隨著文藝復興和宗教改革運動的興起，人們在思想觀念上的禁錮逐步放開，而優士丁尼的《學說匯纂》和蓋尤斯的《法學階梯》的發現又為羅馬法的復興創造了條件，商品經濟獲得了進一步發展所需要的思想前提和契約手段。{14} 總之，中世紀及其以前的契約是與簡單商品經濟條件相適應的，表現出幾個比較明顯的特點：（1）契約是人們日常生活實踐的產物;（2）契約局限于比較簡單的買賣、租賃、借貸、抵押等類型;（3）以民事契約為主;（4）具有嚴格的形式要求;（5）契約調整規范主要是習慣法。

2. 近代市民社會的商事契約。近代開創了人類歷史的新紀元，從天國到塵世，從神性到人性，從等級到平等、從專制到自由，從身份到契約……這是一個充滿豐功偉績的時代，也是一個天才輩出的時代。牛頓、笛卡爾、霍布斯、洛克、帕斯卡、西德納姆和拜爾等人天才般地發展了先驅們的洞見。{15}以人性假設為基礎的理性自然法成為這個時代的最強音，不僅促成了政治領域的社會變革，為構建現代民主政治國家提供了理論基礎，更確定了市民社會優先于政治國家的基調，國家作為“守夜人”服務于市民社會的自由、平等、財產保有和流轉，并將這種理念以憲法的形式固定下來。而實現這一變革的根本動因是資本主義經濟發展的需求。在西歐走出中世紀的漫長歷史中，“商人”一直充當反對派的角色，如果說起初還是爭取一些貿易特許的話，后來就是對實現商務保障的常規法律秩序的需求，所以經歷了數百年，他們終于橫掃各國，奪取權力。{16} 商人活動被認同為自然法和自然理性，活躍在城市中的人主要就是商人，市民社會本質上就是商人社會，按此邏輯市民社會的秩序是符合自然理性的秩序。因此，在那個時代，資本主義經濟—商人活動—市民社會秩序是同義的。契約原本作為一般社會主體交換手段的工具就被限縮為商人之間的經濟交易契約，據此而構建的近代各國民法典上的契約規范其原型就是這種被限縮了的商事契約。由此我們也獲悉了現代民商合一體例下合同法“過度商化和商化不足”的問題源頭，從而為民商分立找到了重要的支持理由。{17} 這種按照社會上特定人群的標準制定的游戲規則卻要求全體一體遵行，必然帶來規范與事實之間的矛盾。

（三）關系性契約的雙重挑戰

在簡單商品經濟條件下，契約以經驗事實的形式存在，遵循自生自發的自然法則。古羅馬法上契約只有在符合嚴格的形式條件下才能作為債因而被實在法予以規制，中世紀教會法把當事人之間的契約當做對上帝的義務從而訴諸于良心法則。而近代商事契約是在國家與市民社會分離、國家壟斷暴力的條件下，主權國家通過制定統一法典的形式以抽象法則來規范市民生活。抽象法則的形成需要具備兩個前提條件：一是以一定的價值觀為指導，立法者所希望實現的規制理想通常會蘊含于規則之中;二是對生活關系進行歸納并純化進而實現類型化從而能夠作為規范性的構成要件，以達到經由理想類型統攝生活現實的目的。近代法典以理性自然法思想為指導，借助于自然科學的方法，構建了以商事交易中最為常見的動產買賣契約為模型的契約法，以滿足商人之間形式上自由平等的競爭需要。但隨著社會經濟的發展，作為生活事實的契約早已經發生了變化。比如工業經濟時代體現勞資矛盾的勞動契約，商業經濟時代體現銷售者與消費者之間關系的消費契約，金融經濟時代體現金融資本與產業資本、商業資本、個人信貸之間關系的融資契約、擔保契約、保理契約，信息時代體現知識產權的各種具有特殊性的無形財產的開發、轉讓、使用契約，以至于智能時代資本與技術相結合所催生的電子契約、平臺契約、智能合約、數據收集利用契約等，特別是為實現一定的商業目的或者事業目的往往需要組合多個不同類型的契約以契約群或契約束的形式來滿足。這些隨著時代的發展而出現的新契約類型或者對契約新的組合使用方式都是源自于實踐的需要，它們對變革近代契約實在法提出了客觀要求，其發展趨向大體可以總結為：第一，有名合同的類型不斷大量擴充，在合同總則之后各有特殊的規則設計;第二，大量的特殊契約從一般契約法中脫逸，以功能私法的形式單獨立法;第三，契約義務從狹窄的約定義務發展為締約過失責任、附隨義務、后契約義務為組合的契約義務群{18};第四，從關注單獨契約的訂立履行轉向目的事業的契約組合使用，契約群的存在成為社會經濟生活的重心?？梢?，現實的契約并非個別的、現實化的即時買賣契約所能涵蓋，作為生活事實的契約是極為豐富和復雜的，按照麥克尼爾的理解，所有的契約都是關系性的，關系性契約才是契約的常態，個別性契約僅是一種規范理想。{19}

1. 關系性契約對法觀念轉變的要求。類型劃分是便于人們認識事物的一種方法，事實上，由于契約根植于社會生活，所有的契約都是關系性的。個別性契約—關系性契約的譜系不在于關系的有無，而在于關系的影響程度，現代社會的契約關系更為復雜，契約的關系性程度更為突出。{20} 按照關系的影響程度，我們可以嘗試將現代契約的發展歸納為商事契約—民事契約—勞動契約（消費契約）的譜系，也可以總結為單獨契約的義務群—目的事業的契約群—組織型契約的譜系。關系性契約是從法社會學的視角提出的概念，它關注現實生活中的契約事實，注重契約的過程性、動態性和相互依存性。在法觀念上它要求從理想走向現實，從關注抽象的實定契約法規范到關注現實的契約利益關系，從關注當事人的意志自由到關注引發契約現象發展變化的各種社會關系，從關注當事人內部的關系矯正到兼顧關注契約與外部社會、國家權力的利益協調，契約當事人不僅承擔約定義務還需承擔法定義務。

2. 關系性契約對法規范調整的要求。諾內特和塞爾茲尼克對法的發展提出壓制型法、自治型法和回應型法的概念，他們認為這種提法不僅表明獨特的法律類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序和社會秩序的關系的進化階段。{21} 他們對法的發展的理解同樣適用于對契約調整規范的理解，近代以體現意思自治為理想的契約自由法規范屬于自治型法，而現代社會復雜的關系性契約同樣需要一種回應型的契約法規范?；貞推跫s法規范應當在對真實的契約關系進行實證研究的基礎上做出設計，真實的契約關系具有高度的生活依賴性，需要立足于語境主義采取問題進路，對契約調整規范和適用方法持開放性態度。同時，根據事物的本質，契約具有義務—責任二階性特征，契約義務具有道義性，無論是從意志論角度理解還是從信賴說角度理解，契約拘束力的來源都具有道德規范性{22}，當事人不履行契約義務時當然會受到道德的譴責，此后違反義務的責任才顯現，集中了強制力的實在法規范會從責任的角度對違反契約義務的當事人進行處罰。從整個契約的動態過程觀察，契約不僅受到實在法規范的調整，還受到道德等社會規范的調整。

三、契約調整規范的多元互動協調

由于關系性契約具有高度的生活依賴性，在不同的場域中基于人們所要達成的契約目的的不同和關系性因素的差異，其呈現出千差萬別的樣貌，商事契約、民事契約、勞動契約和消費契約差別甚大，而為完成目的事業的契約群和組織性契約其構成就更為復雜，其中的權利義務關系根本無法用單一的模式進行調整，契約法規范已經呈現出“碎片化”的狀態。{23} 從法社會學的角度而言，實在法規范也是社會規范的一種。{24} 但將實在法規范與其他社會規范等量齊觀，容易帶來法律多元主義的論斷。對法的不同理解是法學學派之爭的核心問題，在民族國家出現之前的歷史時期多元法源的存在是法的常態{25}，但在民族國家建立之后特別是在具有制定法傳統的國家“法律由國家制定”是一個制度事實。{26} 實在法作為唯一的法源具有確保法的安定性和普遍適用性的法治意義，它由國家強制力作為保障實施的手段以區別于經由社會壓力獲得實效的其他社會規范。法律是一元的但規范是多元的，對于關系性契約的多元規范調整仍然堅持實在法與社會規范的二元劃分。影響契約關系的因素有很多，比如契約的可度量性和精確性、契約性團結的來源、計劃（包括物和過程、全面性、下意識的假設、參與、開端之后的計劃、約束力）、共有和分擔利益與負擔、責任、可轉讓性、態度（對利益沖突的認識、統一體、時間、糾紛）、權力等級和命令，乃至于實力和人情等{27}，對契約的調整就不能不考慮這些因素，這些因素既可能影響契約當事人之間的權利義務關系，也可能帶來契約的負外部性，影響到社會第三人的利益、公共利益甚至是國家的管理秩序。所以，關系性契約就涉及契約的內部關系與外部關系兩組關系，內部關系的調整既可能由當事人自行通過契約解決，也可能訴諸外部規范，而外部關系則有可能觸發侵權責任、刑事法律等法域，也會引起契約相對性的突破。簡而言之，契約關系分為內部關系和外部關系，內部關系的調整分為自治和他治，外部關系的調整主要是他治。依此邏輯，有關契約調整的規范就可以劃分為自治的契約本身、他治的社會規范和實在法規范。

（一）契約本身的規范性問題

契約本身的規范性問題既是法教義學的論題也是法哲學的論題，法教義學解決的是契約是不是規范的問題，而法哲學解決的是契約的拘束力來源的問題。關于契約拘束力的來源存在道義論和目的論的分野{28}，兩者的共同點是預設了契約的規范屬性，只不過對契約規范屬性的最終根據存在爭議。而法教義學上關于契約的規范性爭論在于契約到底是事實還是規范，這個問題源自于對法律行為的屬性的理解分歧。伊爾蒂認為后世對于法律行為究竟是事實還是規范的爭論實際上在薩維尼的論著中就已經出現端倪了，薩維尼從康德倫理人的概念出發，認為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以設定法律關系。{29} 但薩維尼在《當代羅馬法體系》第一卷中又明確說法律行為不具有規范性，即“這種意志能力”并不能產生獨立的法律規范，法律行為不是客觀法的淵源。{30} 由此造成的矛盾導致后世對于包括契約在內的法律行為的規范性的糾結。哈特在《法律的概念》一書中將法律規范劃分為科予義務的規則和授予權力的規則，他認為遺囑訂立、契約簽訂、財產轉讓，以及許多人們可以自由創設之權利義務結構之所以可能，在于法律授予個人權利，這種理解與近來的理論（包括凱爾森的理論）所顯示的，許多契約或財產制度中令人困惑的特征，可以通過將契約之簽訂或財產之轉讓視為個人所行使之有限立法權力而獲得厘清。{31} 而按照凱爾森的理論，一國的法是一個統一的規范等級體系，這一規范等級體系以具有最高效力的基礎規范為基點，構成了一個法律秩序的統一體。私法行為是個人由法律秩序授權在法律上調整某些關系的行為，當事人的所謂“私法自治”就體現在私法行為的創造法律的功能中。私法行為是創造法律的事實。當事人通過成立契約的行為所創造的規范就是作為規范的契約，契約可以是個別規范或一般規范。{32} 可見，在哈特和凱爾森兩位法律實證主義法學家的理論中，由于堅持法的一元論，作為私人行動的契約被視為經實在法授權的私人立法，契約無論是作為類似于變更規則還是個別規范都具有規范屬性。在凱爾森的理論中，比較清楚地劃定了成立契約的行為和作為規范結果的契約，也就是說，成立契約的行為是社會事實，但作為行為的結果的契約卻在規范體系中占有了一席之地。前者依賴于當事人的主觀行為實踐，后者取決于實在法的客觀評價?；诖艘才c契約的義務—責任二階性相契合，契約義務層面仍停留于當事人的主觀實踐領域，對契約的遵守依賴于當事人的內在道德，而在責任層面，對契約的遵守就因實在法的介入而以國家強制力予以保障了。由此，我們就理解了作為生活事實的契約為何能夠在當事人之間產生如法律一般的效果，進而司法裁判首先需要探求當事人的真意。而實際上，能夠進入司法裁判的契約畢竟是少數，絕大多數的契約都處于私人自治的領域。

（二）調整契約的主要社會規范

美國學者斯圖爾特·麥考利教授在關于商人使用契約的兩個方面的實證研究中指出，契約當事人會考慮對交易中未來的意外事件進行規劃和為應對違約而采用實際的或潛在的法律制裁。{33} 他發現，對于未來的考慮和應對并未在契約內容中予以體現，但卻是契約中必不可少的因素。他還發現商人很少通過訴訟維護法律權利，而是更重視契約關系的培養和維護。{34} 麥考利的實證研究表明，現實生活中的契約糾紛主要以非法律途徑解決，但法律途徑仍然是必不可少的。契約當事人內部關系首先依據契約進行調整，但由于當事人成立契約的行為又是生活事實，植根于社會當中，通常的社會習俗和商業慣例都會被契約當事人自動遵守。綜合上述，我們大致可以歸納出適用于契約的主要社會規范：（1）習慣和慣例。在歷史上，習慣法是最重要的法律淵源，習慣做法與民眾法的確信而形成習慣法，在古代幾乎所有的法律都是經過習慣而慢慢演變成為習慣法的。{35} 古羅馬《十二銅表法》是對習慣的匯編，中世紀的日耳曼法典也是對習慣的匯編，甚至羅馬法本身也一度以習慣法的形式作為通行于歐洲的共同法。{36} 慣例與習慣略有差異，馬克斯·韋伯認為，“慣例指一種典型的，根據常規的統一行動”，“習慣指沒有任何（物理的或心理的）強制力，至少沒有任何外界表示同意與否的直接反映的情況下做出的行為?！眥37} 考夫曼認為，“慣例涉及外在與一寬廣的行為空間允許的端正的規則?！睋?，慣例側重行為的普遍性、連續性，而習慣強調反復踐行行為的自由性、自愿性。{38} 實踐中大量存在的商事慣例是商人針對某些特定的交易而形成的合理合法的公認慣例，其中一些已經逐漸被吸收為商事實在法規范，現代的商法、契約法等很多就來自于對中世紀地中海沿岸的商人之間、私人之間的交易慣例的認可{39}，而現代海商法也是地中海和北歐海上貿易慣例的演變成果{40}，當前國際貿易中通行的《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》《跟單信用證統一慣例》等都是商人行動的指導規范。習慣、習慣法、慣例雖然在概念上仍有區分的價值，但在實踐中作為民商事交往的行為規則區分的意義不大。（2）公序良俗。公序良俗又稱公共秩序和善良風俗。公共秩序也稱“社會秩序”，是為維護社會公共生活所必需的秩序，主要包括社會管理秩序、生產秩序、工作秩序、交通秩序和公共場所秩序等，其常常透過刑事法律、行政法律法規等公法規范予以規整，也體現于國家機關、企事業單位和社會團體的規章制度之中。而善良風俗就是好的風俗或者良風美俗。風俗與習慣聯系緊密，但“風”“俗”皆有廣泛性、普遍性特點，需長期積淀形成，超越特定時空限制，為許多世代人們普遍遵行，具有歷史性。習慣與之相較，并不強調歷史性、社會普遍性，它可以在兩人或小范圍主體間存在生效，或者僅在一定時期普遍存在但隨社會發展消散。{41} 人們從事民商事交往也會受到一定地域長時期形成的風俗的影響，特別是民事交往違背善良風俗會招致非常不利后果，而違反公共秩序必然導致實在法上的否定性評價。（3）標準。標準對于從事生產制造的工業企業是非常重要的行為規范，直接決定了產品的生產質量。它既是企業從事生產制造的具體操作依據，也是國家有關部門進行監督管理的依據。其中，國家標準往往內化于行政法規或者部門規章等行政規范性文件之中，與維護公共秩序相關，帶有強制性;行業標準就是通行于整個行業的公認標準，其本質上也是一種商業慣例，但卻被行業協會、企業協會等以明文的形式予以確定要求所屬行業會員遵行;企業標準是單個企業自行申請認證的標準，一般高于國家標準或者行業標準，具有形成企業品牌和商業聲譽、提升企業競爭力的意義。標準對于商事契約具有極端重要性，不符合標準的企業在市場競爭中難以立足。{42} （4）道德。在前面的論述中關于契約的義務—責任二階性特征已經顯示出在實在法規范進入契約之前，道德規范對于契約當事人的約束作用。任何一項契約，自訂立之初都通向履行的終點。遵守契約義務、全面嚴格履行契約是契約當事人的道德戒律。實踐中大量的契約都能夠通過當事人的自覺履行實現交易目的或者事業目的，他們依據契約的約定行事，并不是因為契約本身具有約束力，而是因為他們具有遵守契約的意愿，這也是法哲學上所求解的契約拘束力的課題。除了契約進入履行階段，在契約當事人為締約而進行接觸開始，在整個契約持續過程中乃至契約結束之后，當事人都受到道德規范的支配。道德規范在實在法上體現為誠實信用這一一般條款，它不僅是整個民事法律的基本原則、債法的基本原則，更直接體現于眾多合同法條款之中，而合同法的許多條文設計也都間接表達了誠信的要求。{43}

（三）規范間的適用順位

從解決契約糾紛的角度而言，由于社會規范與契約實踐具有天然的親和性，其聚合了民智的溝通理性追求，促成了多元的智識、價值判斷、利益追求和實踐智慧融貫互通的思想交匯的力量，能夠借助于自我實施機制，對社會主體的行為選擇構成制度約束。{44} 特別是在現代工商社會，盡管在地理空間維度上人們之間進入陌生化狀態，但是由于互聯網的廣泛普及，各種社交軟件的普遍適用，依托于作為“第三次浪潮”的網絡技術，離散化分布的個體可以在虛擬空間被有機鏈接起來，大大突破地理空間的邊界限制，從而生成“云”意義上的另一種形態的“熟人社會”，結成各種各樣的新型社群?；ヂ摼W社群的信息傳播速度、擴散面以及擴散的“漣漪效應”等都不可同日而語，人們行為的透明化程度獲得了極大的增強。進入大數據時代以后，社會治理的數字化網格化程度日益加深，充分運用大數據、云計算和人工智能建構新型信息機制成為信息流布的新形態，由于“互聯網+”的技術推動，信息孤島被迅速打破，數據及時實現共享，社會規范的自發制約機制獲得了取得實效的更優條件。{45}由于現代契約實踐不斷將契約中的關系性因素推向前臺，契約調整也需要采取靈活多元的規范方式予以回應，在這種形式下，除了當事人之間依據契約實現自治和社會規范的自發調節之外，基于資本主義建立初期商事契約為原型所構建的契約實在法的剛性不斷趨于緩和，越來越重視真實的契約關系，按照契約的本來面目設計規則。契約實在法上提供了大量的任意性規范供當事人進行選擇適用，同時吸收了各種社會規范充實實在法的內容，如交易習慣、誠實信用、公序良俗等?，F代契約法規范已經呈現出融合尊重交往實踐與人為建構理性的混合特征，這些自治與他治兼有的規范在司法裁判當中具有一定的適用順位，應當按照效力判斷、內容含義、義務履行的順序依次適用：契約實在法規范效力性強制性規范、作為一般法源的契約本身、體現契約實踐的交易習慣、契約實在法的任意性規范、體現道德的誠實信用等一般條款。其中，效力性強制性規范和義務履行的規定體現出實在法對契約事實的評價性一面，而作為法源的契約本身體現了尊重當事人意思自治的一面，任意法規范旨在解釋補充契約事實，交易習慣和誠實信用條款既有對契約事實進行解釋補充的功能，又能夠發揮規范評價功能。從對契約關系的調整面向來看，任意性規范、交易習慣、誠實信用側重于契約當事人內部的關系，而效力性強制性規范、公序良俗等則側重于契約與外部的關系協調，我國《民法典》第9條和第509條還提出了節約資源和保護環境的要求，也是從契約與外部關系的協調的角度做出的規定。所以，對待契約需要從內外部關系兼顧的角度出發，統合調用各種規范資源，同時也需要訴諸多元的解釋方法。因為契約的特殊性在于既是事實又是規范，作為事實的一面需要運用證據規則，而作為規范的一面則需要通過文義、歷史、目的、體系以及結合交易習慣背景關系等多種方法進行解釋;而契約實在法的特殊性在于既需要充當當事人的游戲規則，又需要對當事人的契約行為進行規范評價，以實現法的正義價值，對契約實在法的解釋不能局限于人為理性的價值偏好，還需要兼顧符合事物本質的契約實踐的客觀規律。

四、整合之契約法理論

事實、規范與價值是法學研究的永恒論題，事實與規范的關系側重于法的適用，偏向于法解釋論，是法教義學的研究重心;價值與規范的關系側重于法的良善，偏向于立法論，是法哲學的研究重心，法學研究一般秉承一個學術傳統立足于某一個層面對論題展開論證。{46} 但如果以問題研究為進路，圍繞該問題組織論證資源，有可能兩個層面的問題都會涉及，而且常常是一個層面的研究難以全面展現問題的全貌，關于契約關系譜系的研究就面臨這樣的情形。從法社會學角度出發，契約作為社會事實深植于社會關系之中，而且隨著時代的發展，契約的關系因素不斷增強，展現為個別性契約—關系性契約的譜系?；谑聦嵟c規范的關系，事實的變化對規范的變革提出新的要求，需要依據回應型法的理念予以調整。但規范對于事實的回應僅僅表現為目的與手段的功能性聯系，無法解決回應的正當性問題，中間缺少一個價值與規范的對法的正當性論證的環節。實際上，自近代以來所形成的古典契約法理論，以理性自然法的人性假設為基礎，依據政治哲學上的自由主義和個人主義觀念，建構了契約實在法的一般規則，是典型的觀念私法，其解決的問題處于價值與規范的層面，富于理性建構色彩，在方法論上體現的是自然科學的演繹邏輯。后經歷史法學派的第一次重返現實的努力，但卻由于將羅馬法的歷史文本作為經驗素材而與真正的現實并不相關，延續自然科學的方法以致于演變成概念法學。{47} 直至耶林后期，他深受邊沁功利主義哲學思想的影響，轉而拋棄形式主義的概念法學而關注法的社會目的，并啟發了利益法學和評價法學以及引發了后世的法社會學思潮，這也是法的第二次重返現實的努力。{48} 從觀念私法走向功能私法是私法從理想走向現實的基本演進路徑，私法逐步掙脫建構理性的理想主義幻象，更加注重于對社會現實的觀察和總結，不斷回歸和彰顯私法的實踐品格。契約實在法規范從立足于個人意志自由走向對契約內外部關系的協調就是這種實踐品格的體現。但盡管價值與規范層面的理性建構容易脫離現實，然而規范與事實層面的經驗歸納也面臨“存在就是合理的”詰問，所以，規范對于事實的回應仍需要人為理性的過濾和篩選，而這一人為理性的運用標準就是當下時代的正義要求?，F代復雜社會條件下的關系性契約已經成為個人、社會、國家內外部關系交錯的場域，契約法規范需要承擔矯正正義和分配正義的雙重功能{49}，不僅需要關注契約當事人內部關系的協調，還需要關注契約當事人與第三人、社會公共利益和國家管理秩序的協調。契約實在法需要整合多種社會規范資源，并與勞動法、消費者權益保護法、競爭法、保險法、金融法、證券法、專利法、版權法、信托法、公司法等相鄰規范做統合考察，均作為契約法正義觀下自由與強制的規范組成。這種整合碎片化之契約法的努力姑且稱之為整合之契約法理論，其作為一種看待現代契約法的視角在認識論上有重要的現實意義。

注釋：

① 參見徐國棟：《羅馬私法要論——文本與分析》，科學出版社2007年版，第192—200頁。

② 朱虎：《法律關系與私法體系——以薩維尼為中心的研究》，中國法制出版社2010年版，第110—112頁。

③{17} 參見高鴻均主編：《英美法原論》（上），北京大學出版社2013年版，第696—702、742頁。

④ 參見馬長山：《智能互聯網時代的法律變革》，《法學研究》2018年第4期。

⑤{19}{27} [美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第1—2、10—32、20—32頁。

⑥⑧ 參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活、讀書、新知三聯書店2000年版，第86、33—73頁。

⑦ 李杰：《洞見——合同審查及運用的真相》，法律出版社2019年版，第119—120頁。

⑨ [美]約翰·H·威格摩爾：《世界法系概覽》，何勤華、李秀清、郭光東等譯，上海人民出版社2004年版，第11—18頁。

⑩ 何勤華、魏瓊：《西方民法史》，北京大學出版社2007年版，第62—66頁。

{11} [意]彼得羅·彭梵得：《羅馬教科書》，黃風譯，第307—314、353—395頁。

{12} 《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1997年版，第248頁。

{13} 參見[比]亨利·皮朗：《中世紀歐洲經濟社會史》，樂文譯，上海人民出版社1987年版，第14—24頁。

{14} [德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第31—74頁。

{15} 參見[英]亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》，郭大力、王亞南譯，商務印書館1974年版。

{16} [美]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版，第3—6頁。

{18} 參見徐英軍：《契約群的挑戰與合同法的演進——合同法組織經濟活動功能的新視角》，《現代法學》2019年第6期。

{20} [美]羅伯特·A·希爾曼：《合同法的豐富性：當代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學出版社2006年版，第245—249頁。

{21} [美]P·諾內特、P·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2014年版，第21頁。

{22}{28} 資琳：《契約制度的正當性論證——一種以主體為基點的研究》，中國政法大學出版社2009年版，第18—24、18—104頁。

{23} 孫良國：《關系契約理論導論》，科學出版社2008年版，第58頁。

{24} [奧地利]尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，江西教育出版社2014年版，第61頁。

{25} 參見[德]烏維·維瑟爾：《歐洲法律史——從古希臘到〈里斯本條約〉》，劉國良譯，中央編譯出版社2016年版，第20—490頁。

{26} 劉作翔：《當代中國的規范體系：理論與制度結構》，《中國社會科學》2019年第7期。

{29}{30} 轉引自胡東海：《論法律行為的規范性》，《中外法學》2012年第6期。

{31} [英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第96頁。

{32} [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社2003年版，第141、155、160頁。

{33} Stewart Macaulay， Non-Contractual Relations in Business： A Preliminary Study， American Sociological Review， 1963， 28（51）， especially at 55.

{34} Stewart Macaulay， The Use and Non-Use of Contracts in the Manufacturing Industry， Prac. Law， Nov. 1996， at 13（1963）.

{35} [德]薩維尼：《當代羅馬法體系I 法律淵源·制定法解釋·法律關系》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第33—36頁。

{36} [德]孟文理：《羅馬法史》，遲穎、周梅譯，商務印書館2017年版，第6—43頁。

{37} [德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第21頁。

{38} [德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第314頁。

{39} 張文彬、楊夢珊：《市民社會中的自發秩序——中世紀商事習慣法形成的文化解釋》，《民間法》第21卷，第248—253頁。

{40} 參見初北平、方閣：《北歐海商事法律的流變與對我國〈海商法〉修改的啟示》，《法學雜志》2019年第12期。

{41} 郭少飛：《習慣的法律界定與類型化》，《民間法》第21卷，第48—49頁。

{42} 參見周林彬：《商業行規的類型化及法律適用》，《浙江工商大學學報》2019年第5期。

{43} 參見徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2017年版，第229—245頁;[德]萊因哈德·齊默曼、[英]西蒙·惠特克主編：《歐洲合同法中的誠信原則》，丁廣宇等譯，法律出版社2005年版，第3—37頁。

{44}{45} 吳元元：《認真對待社會規范——法律社會學的功能分析視角》，《法學》2020年第8期。

{46} 參見[荷]揚·施密茨：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第9—38頁。

{47} 謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第150—172頁。

{48} 參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學》，中國法制出版社2011年版，第125—137頁。

{49} 參見許德風：《合同自由與分配正義》，《中外法學》2020年第4期。

作者簡介：王艷慧，中國人民大學法學院博士研究生，未來法治研究院研究人員，北京，100081;東北林業大學文法學院副教授，黑龍江哈爾濱，150040。

（責任編輯 ?李 ?濤）